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20. Arteil des Kassationshofes vom 11. Februar 1908 in Sachen Kruse, Kass.=Kl., gegen Choudens, Kass.=Bekl. Kassationsbeschwerde, Form und Inhalt. Sie muss den Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteits und Rückweisung, nicht Abänderungsanträge enthalten. Art. 172 0G. — Vervielfältigungs¬ recht an Gounods « Faust ». Verjährung der Strafklage wegen Urheberrechtsverletzung. Art. 17 UrhRGes. Die Unterbrechung wird vom eidgenössischen Recht beherrscht. Art. 34 Abs. 2 BStrR. Was ist hiernach in concreto « letzte Untersuchungshandlung »? — Legitimation zur Verfolgung der Urheberrechtsvertetzung; Umfang: Umfang der Abtretung der Rechte des Urhebers (Gounods). — Was ist « unerlaubtes Material »? Art. 19; 12 Abs. 1 UrhRGes. Durch eine Aufführung mit unerlaubtem Material kann keine Verletzung des Vervielfältigungsrechtes begangen werden. A. Unter dem 24. Dezember 1906 hatte der Polizeirichter von Bern in der Strafsache gegen Georg Kruse wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz betreffend das Urheberrecht folgendes Ur¬ teil gefällt:

1. Georg Kruse ist schuldig erklärt der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz vom 23. April 1883 betreffend das Urheber¬ recht an Werken der Literatur und Kunst, und in Anwendung der Art. 12, 13, 14, 18 des gen. Gesetzes, Art. 365, 368 StrV, 50 OR wird er verurteilt:

1. Polizeilich zu einer Buße von 10 Fr., oder im Falle der Nichteinbringlichkeit derselben zu 2 Tagen Gefangenschaft.

2. Zu einer Entschädigung von 35 Fr. an die Zivilpartei Choudens in Paris.

3. Zu deren Interventionskosten.

4. Zu den Kosten des Staates.

II. Das gefälschte Notenmaterial der Oper „Faust“, soweit dasselbe von Hand geschrieben ist, (28 Orchesterstimmen, 1 Mappe [Bachanale] und verschiedene Einzelstimmen) wird konfisziert. Auf Appellation des Angeklagten hin hat sodann die Polizei¬ kammer des Appellations= und Kassationshofes des Kantons Bern mit Urteil vom 11. Juli 1907 erkannt: I. Auf die vom Angeschuldigten replicando gestellten Anträge wird nicht eingetreten und damit Ziff. 2 des erstinstanzlichen Ur¬ teils als in Rechtskraft erwachsen erklärt. II. Georg Kruse wird schuldig erklärt der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz vom 23. April 1883 betreffend das Urheber¬ recht an Werken der Literatur und Kunst, und in Anwendung der Art. 12, 13, 14, 18 des genannten Gesetzes, Art. 22 StrV, Art. 368, 468 StrV, verurteilt:

1. Polizeilich zu einer Geldbuße von 10 Fr., oder im Falle der Nichteinbringlichkeit derselben zu 2 Tagen Gefängnis.

2. Zu den Interventionskosten der Zivilpartei Choudens.

3. Zu den sämtlichen Kosten des Staates. III. Das gefälschte Notenmaterial der Oper „Faust“, soweit dasselbe von Hand geschrieben ist, (28 Orchesterstimmen, 1 Mappe, Bachanale, und verschiedene Einzelstimmen) wird konfisziert. B. Gegen das zweitinstanzliche Urteil hat nunmehr der Verur¬ teilte rechtzeitig und formrichtig die Kassationsbeschwerde an das Bundesgericht, nach Art. 160 ff. OG, eingelegt. Die Kassations¬ anträge lauten:

1. Es sei zu erkennen, die gegen Georg Kruse erhobene Klage sei verjährt.

2. Es sei zu erkennen, Georg Kruse habe sich einer Wider¬ handlung gegen das Bundesgesetz vom 23. April 1883 betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und Kunst nicht schul¬ dig gemacht.

3. Es sei zu erkennen, die Konfiskation des Notenmaterials sei ungesetzlich.

4. Es sei das Urteil der Polizeikammer des Appellations= und Kassationshofes des Kantons Bern vom 11./15. Juli 1907, eventuell Dispositiv II und III desselben, aufzuheben, und es sei die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurück¬ zuweisen. C. Der Kassationsbeklagte, Zivilkläger Choudens, hat auf Ab¬ weisung der Kassationsbeschwerde angetragen. D. Den Antrag auf Abweisung der Kassationsbeschwerde hat auch die Polizeikammer des Appellations= und Kassationshofes des Kantons Bern in ihrer Vernehmlassung gestellt. Der Kassationshof zieht in Erwägung:

1. Aus den Akten ist in tatsächlicher Beziehung zunächst her¬ vorzuheben: Am 15. März 1897 wurde im Stadttheater in Bern unter der Direktion des heutigen Kassationsklägers als Benefiz¬ vorstellung für den Regisseur Krieg die Oper „Faust“ von Gou¬ nod aufgeführt. Zu dieser Aufführung wurde Material benützt, das der Kassationskläger am 10. Juli 1896 von der Konkurs¬ verwaltung der Masse des verstorbenen Theaterdirektors Nicolini gekauft hatte; bei diesem Kauf hatte die Masse Nicolini sich ihre Haftbarkeit hinsichtlich des Urheberrechts an den verkauften Mu¬ sikalien und Theaterstücken wegbedungen. Schon vor diesem Kaufe, am 10./11. Juli 1896, hatte der heutige Kassationsbeklagte Chou¬ dens, Musikverleger in Paris, den Kassationskläger in Kenntnis gesetzt, daß sich im Nachlaß Nicolini „gefälschte Partituren und Einzelstimmen von dramatisch musikalischen Werken“ vorfänden an denen das Urheberrecht existiere; dabei war die Oper „Faust“ als „Eigentum“ des Kassationsbeklagten bezeichnet worden. Vor der Aufführung vom 15. März 1897, mit Schreiben vom 5. gleichen Monats, fragte der Kassationskläger den Generalagenten der Société des auteurs 2c. in Bern, Knosp, an, welcher Preis für die Oper „Margaretha“ („Faust"“) verlangt werde. Knosp teilte ihm mit Antwort vom 6. gleichen Monats die Be¬ dingungen mit. In der Folge trat dann Regisseur Krieg persön¬ lich mit Knosp in Verbindung; am 8. März schrieb Krieg an Knosp, er würde die mündliche Abmachung: „35 Fr. für Leihung und 15 Fr. für Aufführung“ acceptieren; sei Knosp einverstanden, so solle er nach Paris schreiben, da das Material vor dem 15. März da sein müsse. Knosp antwortete gleichen Tags, wørin er für die Speditionskosten, falls „Faust“ aufgeführt werden wolle, 20 Fr. verlangte. Am 9. März schrieb Knosp dem Kassations¬ beklagten, und dieser antwortete telegraphisch am 10. März, er werde die Orchesterstimmen liefern. Knosp legte dem Krieg dieses

Telegramm vor, er bemerkte ihm aber, die Aufführung dürfe nicht mit dem Berner Material gegeben werden; und da am Morgen des 15. März das Material aus Paris noch nicht eingetroffen war, schrieb Knosp an den Kassationskläger, er müsse ihn darauf aufmerksam machen, daß der Kassationsbeklagte die Aufführung „nach dem falschen nachgemachten Orchestermaterial“ nicht dulden werde. Als dann die Aufführung gleichwohl nach diesem Material stattfand, reichte der Kassationsbeklagte am 19. März 1897 gegen den Kassationskläger Strafanzeige wegen Verletzung des Urheber¬ rechtes ein. Aus der Prozeßgeschichte ist vorläufig zu erwähnen, daß die Strafuntersuchung erstmals am 15. Februar 1898 zu einer Verurteilung des Kassationsklägers durch den Polizeirichter von Bern führte, daß aber die Polizeikammer des Appellations¬ und Kassationshofes des Kantons Bern, an welche der Kassations¬ kläger appellierte, dieses Urteil und das ganze Verfahren bis zum

2. April 1897 (der ersten Hauptverhandlung) zurück, am 4. Juni 1898 wegen Formfehlers vernichtete. Am 17. November 1899 wies der Polizeirichter das Begehren der Erben Gounod, als Zivilpartei zugelassen zu werden, ab; am 20. Dezember 1899 verschloß die Polizeikammer der hiegegen appellierenden Zivil¬ partei von Amtes wegen das Forum. Mit Urteil vom 12. De¬ zember 1900 wies sodann der Polizeirichter die vom Kassations¬ kläger aufgeworfene Einrede der Strafklageverjährung ab, und am 16. Februar 1901 erkannte die Polizeikammer im gleichen Sinne. Hierauf nahm das Verfahren vor dem erstinstanzlichen Richter seinen Fortgang, bis es zu dem in Fakt. A mitgeteilten Endurteile führte.

2. Was nun zunächst die Kassationsanträge betrifft, so gehen die Anträge 1—3 insofern von einer unrichtigen Auffassung des Rechtsmittels der Kassation nach Art. 160 ff. OG. aus, als sie auf Abänderung des angefochtenen Urteils und Erlaß eines Haupt¬ urteils in der Sache selbst gerichtet sind, während doch dem Kassa¬ tionshof nicht Entscheidungsbefugnis in der Sache selbst zukommt, und der Erfolg der Kassation nur in Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung zu neuer Entscheidung bestehen kann Art. 172 OG). Dagegen enthält die Kassationsbeschwerde immer¬ hin auch den allein zulässigen Antrag auf Aufhebung und Rück¬ weisung, und es ist daher auf sie einzutreten. (S. BGE 26 I S. 342 Erw. 1; ferner eod. S. 544 Erw. 3.) Dabei ist der Kassationshof, gemäß Art. 171 OG, nicht an die Beschwerde¬ punkte und die Rechtsbegründung des Kassationsklägers gebunden.

3. Als erste Frage, die die Kassationsbeschwerde aufwirft, ist die Verjährung der Strafklage zu behandeln. Entscheidungsnorm für diese Frage bildet zunächst Art. 17 Urh Ges. Als Verjährungs¬ frist kann im vorliegenden Falle nur die einjährige, nicht die fünf¬ jährige dieser Gesetzesbestimmung in Berücksichtigung kommen, und als Anfangspunkt der Verjährung hat der Tag der Aufführung also der 15. März 1897, zu gelten. Dagegen frägt es sich weiter, wie es sich mit der Unterbrechung der Verjährung verhalte und inwieweit diese von Bundesrecht beherrscht sei. In dieser Beziehung haben die Vorinstanzen (in ihren Urteilen vom 12. Dezember 1900 und 16. Februar 1901) mit Recht ausgesprochen, daß hiefür eidgenössisches Recht zur Anwendung komme; dies entspricht der vom Kassationshof des Bundesgerichts in seinem prinzipiellen Entscheide vom 30. Dezember 1901 in Sachen Bundesanwalt¬ schaft gegen Iff, BGE 27 I S. 537 ff., spez. S. 539 ff. Erw. 6, ausgesprochenen Auffassung. Hienach wird, gemäß Art. 34 Abs. 2 BStrR, die Verjährungsfrist dann, wenn — wie hier eine strafrechtliche Untersuchung stattgefunden hat, „vom Tage der letzten Untersuchungshandlung an berechnet“. Bei der Prüfung welches diese letzte Untersuchungshandlung gewesen sei, von der an jeweilen der Lauf der Verjährung von neuem begonnen hat, kann der Kassationshof nicht einfach, wie die Vorinstanz es im heute angefochtenen Entscheide tut, nur die nach dem 16. Februar 1901 dem Datum des zweitinstanzlichen, die Verjährungsfrage ver¬ neinenden Entscheides — eingetretenen Tatsachen berücksichtigen; er hat vielmehr auch auf die frühern Prozeßvorgänge zurückzugehen und das genannte Urteil der Polizeikammer einer Prüfung zu unterziehen, da dieses, als Zwischenentscheid, von der gegen das Endurteil gerichteten Kassationsbeschwerde mitergriffen wird. Nun siel zunächst das erste Endurteil des Polizeirichters, vom 15. Fe¬ bruar 1898, noch in die einjährige Verjährungsfrist; und mit Recht haben die Vorinstanzen ausgeführt, der Umstand, daß es vernichtet worden sei, könne seiner rechtlichen Wirkung als Unter¬

brechungshandlung keinen Eintrag tun. Dagegen erfolgten die nächsten Prozeßhandlungen, abgesehen von dem kassierenden Urteil der Polizeikammer vom 4. Juni 1898, erst am 22. und 25. März 1899, und die Verjährung wäre daher eingetreten, falls nicht jenes Kassationsurteil sich als Unterbrechungshandlung darstellt. Die I. Instanz hat nun, unter Beistimmung der II., das Kassa¬ tionsurteil aus dem Grunde als Unterbrechungshandlung aufge¬ faßt, weil es in seinem Dispositiv die Wiederaufnahme des kassierten Verfahrens angeordnet und einen Richter mit der Behandlung der Sache betraut habe, worin ein Auftrag zur Aufnahme einer Straf¬ verfolgung liege. Welches der prozessuale Inhalt jener Entscheidung und ihre Wirkung für das kantonale Strafverfahren ist, ist eine Frage des kantonalen Prozeßrechts, dessen Überprüfung dem Kassationshof nicht untersteht; hat aber jene Entscheidung die ihr von den Vorinstanzen beigelegte Wirkung, so ist sie unbedenklich als Untersuchungshandlung im Sinne des BStrdt zu bezeichnen. In dem wieder aufgenommenen Verfahren hat sodann die erste Verhandlung am 17. November 1899 stattgefunden, die sich über die Vorfrage der Zulassung der Erben Gounod als Zivilpartei erstreckt hat; hierauf sind, bis 20. November 1900 — Vorladung zur Hauptverhandlung — keine Prozeßhandlungen vorgenommen worden, mit Ausnahme der Appellation der Erben Gounod und des Forumsverschlußurteils der Polizeikammer vom 20. Dezember

1899. Hinsichtlich des letztern, das danach für die Frage der Ver¬ jährung in Betracht kommt, hat die I. Instanz ausgeführt: Aller¬ dings sei das Urteil einer Strafgerichtsbehörde keine eigentliche Untersuchungshandlung; aber es müsse a fortiori, wenn schon diese die Verjährung unterbreche, unterbrechend wirken. Die II. Instanz ist dieser Begründung nicht beigetreten, doch hat sie die Unterbrechung aus dem Grunde angenommen, weil im Forums¬ verschlußurteil stillschweigend die Verfügung gelegen habe, die Akten dem erstinstanzlichen Richter behufs Fortsetzung des Verfahrens wieder zuzustellen, welche Anordnung in der Zeit zwischen dem

20. und 28. Dezember 1899 denn auch ausgeführt worden sei. Auch hier gilt betreffend Abgrenzung von eidgenössischem und kan¬ tonalem Recht das hinsichtlich des Kassationsurteils gesagte, und es ist daher anzunehmen, daß eine Unterbrechung stattgefunden hat; die Frage, ob in jedem Urteil einer Strafgerichtsbehörde eine Unterbrechungshandlung gemäß Art. 34 BStrR liege — deren Bejahung vieles für sich hat —, mag dabei dahin gestellt bleiben. Sonach bleibt nur noch zu untersuchen, ob verjährungunterbrechende Handlungen nach dem 16. Februar 1901 — dem Urteil der Po¬ lizeikammer über die Verjährungsfrage — stattgefunden haben. Die Vorinstanz nimmt nun folgende Unterbrechungshandlungen an: Vorladung vom 27. Dezember 1901 auf 11. Januar 1902, zugestellt am 3. Januar 1902; Hauptverhandlung vom 11. Januar 1902; Vorladung vom 3. Januar 1903 auf 18. Februar 1903; Hauptverhandlung vom 18. Februar 1903; Ladung vom 4. Ja¬ nuar 1904 auf 1. Februar 1904, zugestellt am 6. Januar 1904, speziell die Verhandlung vom 18. Februar 1903. Ob diese die Verjährung unterbrechenden Handlungen stattgefunden haben was vom Kassationskläger in den kantonalen Instanzen bestritten worden ist — ist vom Kassationshof nicht nachzuprüfen. Ist aber davon auszugehen, daß sie stattgefunden haben, und zwar an den genannten Daten, so kann dann keinem Zweifel unterliegen, daß sie sich als Untersuchungshandlungen im Sinne des BStrR dar¬ stellen.

4. Einen zweiten Streitpunkt bildet die Legitimation des Kassa¬ tionsbeklagten (als Zivilklägers). Die Vorinstanzen haben ange¬ nommen, dem Kassationsbeklagten stehe nur das Vervielfältigungs¬, nicht das Aufführungsrecht zu; während der Kassationskläger vor Kassationshof prinzipaliter die Legitimation des Kassationsbeklagten überhaupt bestreitet, nimmt dieser das volle Urheberrecht, also auch das Aufführungsrecht, für sich in Anspruch. Die Frage ist dem¬ nach im vollen Umfange zu prüfen. Nicht bestritten ist zunächst, daß Gounods „Faust“ am 16. Juni 1859 in Frankreich in ge¬ setzlicher Form hinkerlegt worden ist und daß bei der Hinterlegung Gounod das volle Urheberrecht zustand. Der Kassationsbeklagte stützt nur seine Legitimation auf folgende Erklärung Gounods, vom 14. Januar 1889: „Je déclare que MMr Choudens fils, „Editeurs de musique à Paris... ont la propriété exclusive „de la partition et des parties d’orchestre de Faust opéra „en cinq actes dont je suis l’auteur et pour tous pays. Fait „à Paris le 14 janvier 1889. Vu et approuvée. Ch. Gounod.

„Toutes réserves faites des droits d'auteurs à percevoir par „représentation, ainsi que de tous les contrats passés avec „les administrations théatrales d'un commun accord entre „les éditeurs et les auteurs. Vu et approuvée. Ch. Gounod.“ Der Kassationsbeklagte hat zum Beweise seines Urheberrechts an „Faust“ ferner zu den Akten gegeben eine Quittung Gounods vom 12. Februar 1892 an den Kassationsbeklagten „pour solde „des droits perçus à l’Etranger pendant le 2e semestre 1891“ und ein Schreiben von ihm, dem Kassationsbeklagten, an Knosp, worin der Passus des Vertrages mit Gounod „toutes réserves „faites... dahin erklärt wird: „cela veut dire que j’ai à „faire le partage entre les auteurs et moi“. Endlich hat der Kassationsbeklagte eingelegt: eine Erklärung der Witwe Gounod vom Februar 1899, des Inhalts: „Je soussignée ..., déclare, „que comme du vivant de mon mari..., c'est la maison „Choudens qui est chargée non seulement de toutes les par¬ „ties de l’opéra « Faust » mais que la dite maison est au¬ „torisée à encaisser les droits d’auteurs, découlant de toutes „les représentations du dit opéra en Suisse, donc aussi de „la représentation donnée à Berne le 15 mars 1897 et cela „malgré l’article du contrat du 14 janvier 1889, disant ce „qui suit : „„Toutes réserves faites des droits d’auteurs „„à percevoir par représentation, ainsi que tous les con¬ „„trats passés avec les administrations théâtrales, d’un com¬ „„mun accord entre les éditeurs et les auteurs.““ Par con¬ „séquent, la maison Choudens à Paris est autorisée à porter „plainte, même à raison de la violation des droits d’auteurs, „et à poursuivre toute personne exécutant illicitement et sans „l'autorisation de la maison Choudens, l'opéra « Faust » de „feu Gounod.“ Anderseits liegt eine ebenfalls vom Kassations¬ beklagten eingelegte Erklärung der Kinder Gounod, vom 8./11. März 1899, bei den Akten, wonach diese an Witwe Gounod Vollmacht und Auftrag erteilen, „exercer tant activement que „passivement tous les droits et actions leur appartenant ou „qui pourront leur appartenir comme seuls représentants et „ayants droits, avec Mme veuve Gounod, mandataire, „feu Mr Gounod..., relativement à la propriété ainsi qu'à „l’exploitation dans toute l’étendue de la Suisse, des œuvres, „partitions et compositions musicales de feu Monsieur Gou¬ „nod; concéder à telles personnes, aux conditions, prix et „charges que la mandataire avisera le droit de publier, vendre, „exécuter et représenter dans toute l’étendue de la Suisse, „les œuvres, compositions et partitions de Mr Gounod... Ac¬ „corder ou refuser à ce sujet toutes autorisations que la „mandataire jugera convenables. Stipuler toutes conditions etc. etc. In seinem Zwischenurteil vom 17. November 1899 das das Begehren der Witwe Gounod um Zulassung als Zivil¬ partei abwies, hat der erstinstanzliche Richter diese Erklärung der Kinder Gounod dahin ausgelegt, es könne darin höchstens die Abtretung derjenigen Rechte an Witwe Gounod erblickt werden, die dem Komponisten Gounod für die Zession des Urheberrechts an der Oper „Faust“ eingeräumt worden seien, also namentlich das Recht auf Tantieme; daran, daß der Kassationsbeklagte als Rechtsnachfolger Gounods für die Oper „Faust“ zu betrachten sei, werde durch diese Erklärung nichts geändert. Im Haupturteil vom 24. Dezember 1906 dagegen führt der Polizeirichter aus, schon aus dem Wortlaut der Zessionsurkunde Gounods (vom 14. Januar 1889) scheine hervorzugehen, daß eine Abtretung des Aufführungsrechtes an den Kassationsbeklagten nicht habe statt¬ finden wollen; und alle Zweifel darüber, daß Gounod sich das Aufführungsrecht gewahrt habe, werden gehoben durch den Um¬ stand, daß er nach Ausstellung jener Zession, nämlich am 8. No¬ vember 1889, selbständig als Kläger aufgetreten sei gegen Mayer, Kunz & Cie. in Genf, hinsichtlich Aufführung von Phantasien über „Faust“. In Überprüfung dieses Punktes ist folgendes zu sagen: Zunächst ist es durchaus zutreffend, daß die Vorinstanzen zwischen dem Vervielfältigungsrecht und dem Aufführungsrecht unterscheiden und in beiden Rechten die zwei Seiten des Urheber¬ rechts erblicken, über die unabhängig von einander verfügt werden kann; vergl. BGE 19 S. 955 Erw. 4, und Rüfenacht, Ver¬ handlung des schweiz. IV, 1898, S. 12 ff. (ZschwR NF 17 568 ff.). Die von den Vorinstanzen aufgeworfene Streitfrage: in welchem Umfange Gounod das Urheberrecht an „Faust“ dem Kassationsbeklagten abgetreten habe, ist daher nach diesen Rich¬

tungen zu prüfen. Mit der ersten Instanz ist zu sagen, daß der Wortlaut der Abtretungsurkunde vom 14. Januar 1889 zu Zweifeln Anlaß gibt. Es kann einerseits dahin argumentiert werden, beim Vorbehalt betreffend die « droits d’auteurs » und die « re¬ présentation » handle es sich nur um den Vorbehalt der Tantiemen; der Kassationsbeklagte sei für diese zum Inkassomandatar des Gounod bestimmt worden, aber das Aufführungsrecht selber sei ihm mit abgetreten worden, insbesondere habe es sich beim Vor¬ behalt nur um ein Internum zwischen Gounod und dem Kassa¬ tionsbeklagten gehandelt, das das Recht des letztern, Dritten gegen¬ über das volle Urheberrecht geltend zu machen, nicht beeinträchtige. Indessen sprechen doch üiberwiegende Gründe für die engere Aus¬ legung, namentlich auch die beiden Umstände, daß Gounod nach Ausstellung der Zession in der Schweiz selbst klagend wegen einer Aufführung des „Faust“ aufgetreten ist (vide BGE 16 S. 736 ff.), und daß die Erben Gounod sich als Zivilpartei stellen wollten, also selbst die Abtretung nicht als so weit gehend auffassen, wie der Kassationsbeklagte. Danach ist der Kassationsbeklagte zwar zur Strafklage legitimiert, aber nur im Umfang des Vervielfältigungs¬ rechts.

5. Die weitere Frage: ob die Oper „Faust“ als „veröffent¬ liches“ Werk im Sinne des Art. 7 UrhRGes anzusehen sei was übrigens vom Kassationskläger schon vor zweiter Instanz nicht mehr geltend gemacht worden, indessen, gemäß Art. 171 Abs. 2 OG, von Amtes wegen zu prüfen ist —, kann dahingestellt bleiben. Denn daß das Werk geschützt ist, ist unbestreitbar; nun ist aber auch die Aufführung eines schon veröffentlichten Werkes gemäß Art. 7 Abs. 4 UrhRGes nur nach Verständigung mit dem Aufführungsberechtigten und nach vorheriger Sicherstellung der Tantieme gestattet, und diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Allerdings standen Knosp und Krieg, und damit auch der Kassations¬ kläger, auf dem Punkte, sich zu verständigen; allein es kann doch kaum gesagt werden, daß eine Verständigung perfekt geworden ist. Wollte man aber das annehmen, so könnte von vornherein von einer Verletzung des Aufführungsrechtes an sich nicht gesprochen werden, und es wäre alsdann auch unerheblich, daß, entgegen den Ausführungen in Erw. 4, angenommen würde, dem Kassations¬ beklagten sei auch das Aufführungsrecht abgetreten worden.

6. Nach den in Erw. 4 über die Legitimation des Kassations¬ beklagten enthaltenen Ausführungen frägt es sich nunmehr, ob eine Verletzung des Vervielfältigungsrechtes vorliege. Über das vom Kassationskläger zur Aufführung verwendete Material steht in tatsächlicher Beziehung fest, einerseits, daß es sich um Abschriften handelt, die im Jahre 1865 entstanden sind, anderseits, daß das Material nicht von dem für die Schweiz einzig Berechtigten, dem Kassationsbeklagten, herrührt. Die Polizeikammer bezeichnet dieses Material als „unerlaubte Falsifikate“, und hiegegen wendet sich der Kassationskläger, mit der Begründung, da das Material vor Inkrafttreten des Urheberrechtsgesetzes (1. Januar 1884) her¬ gestellt worden sei, könne es nicht als unerlaubte Nachbildung gelten. Diese Frage ist zu entscheiden auf Grund von Art. 19 Abs. 3 UrhRGes, welcher lautet: „Wegen Nachbildungen, welch vor dem Inkrafttreten des gegenwärtigen Gesetzes stattgefunden haben, findet weder strafrechtliche noch zivilrechtliche Verfolgung nach Maßgabe dieses Gesetzes statt. Dagegen ist der Verkauf der¬ selben nach dem Inkrafttreten des Gesetzes nur gestattet, wenn der Eigentümer sich hierüber mit dem Autor verständigt, oder in Ab¬ gang einer Verständigung die Entschädigung, welche vom Bundes¬ gericht festzusetzen ist, geleistet hat.“ Nun fallen zunächst unter die hier erwähnten „Nachbildungen“ auch die Vervielfältigungen von Werken der musikalischen und musikalisch=dramatischen Kunst wie Rüfenacht a. a. O. S. 65 ff. (ZschwR a. a. O. S. 561 ff.) zutreffend ausführt. Diese Bestimmung bildet sodann eine Ausnahme von dem in Abs. 1 eod. aufgestellten Prinzipe der „rückwirkenden Kraft“ des Urheberrechtsgesetzes: Sie erklärt die Nachbildungen, also auch die Vervielfältigungen musikalischer und musikalisch=dramatischen Werke, die vor dem 1. Januar 1884 vorgenommen worden sind, für nicht verfolgbar. Hievon statuiert die Bestimmung indessen (im zweiten Satz) wiederum eine Be¬ schränkung, hinsichtlich des Verkaufes solcher Nachbildungen. Es fragt sich, ob auch die Benutzung von solchem Material zu einer öffentlichen Aufführung das Vervielfältigungsrecht (dessen Ver¬ letzung ja hier einzig in Betracht kommt) verletzt. Mit Rüfenacht,

a. a. O. S. 67 f. (S. 563 f.), ist das zu verneinen. „Das Fortbestehen von Vervielfältigungsexemplaren, die nach dem neuen Gesetz als unerlaubte zu betrachten wären, bildet keinen rechts¬

widrigen Zustand.“ Indem es den Verkauf solcher Nachbildungen nicht unbedingt frei gibt, will das Gesetz die gewinnbringende Aus¬ nützung des Materials selbst — bei musikalischen und musikalisch¬ dramatischen Werken also der Noten, Partituren 2c. — treffen. Auch Art. 12 Abs. 1 spricht nur vom „Verkauf“ und dem Im¬ port nachgedruckter oder nachgebildeter Werke, und die Beschränkung in Art. 19 Abs. 3 betreffend den Verkauf ist im Grunde nur eine Spezialanwendung von Art. 12 Abs. 1. Eine derartige Ausnützung des Materials liegt aber in einer Verwendung zur Aufführung nicht, so daß diese auch nicht das Vervielfältigungsrecht verletzen kann. Der Ausgangspunkt der Vorinstanz, es sei unerlaubtes Material, „Falsifikat“, verwendet worden, ist daher rechtsirrtüm¬ lich, und das angefochtene Urteil kann, was die Schuldfrage und Verurteilung betrifft, aus diesem Grunde nicht aufrecht erhalten werden.

7. Wollte man dieser Auffassung nicht beitreten, so wäre dann allerdings mit der Vorinstanz zu prüfen, ob in der Verwendung unerlaubten Materials (von Nachdruckexemplaren) zu einer Auf¬ führung das Vervielfältigungsrecht verletzt werde. Diese Frage haben die kantonalen Instanzen bejaht, im Anschluß an das Ur¬ teil des Bundesgerichts i. S. Ricordi & Cie gegen Gally et ville de Genève vom 13. Mai 1893 (AS 19 Nr. 72 S. 428 ff.), und indem sie ausführen, bei musikalischen und musikalisch=drama¬ tischen Werken müsse der Begriff der Vervielfältigung „infolge der eigenartigen Natur dieser Werke“ weiter gefaßt werden als bei den Werken der Literatur und Kunst; denn bei jenen finde die Wieder¬ gabe, also auch die Vervielfältigung, auch durch die Aufführung statt. Allein an diesem Standpunkt kann bei erneuter Prüfung der Frage, im Anschluß an die Ausführungen von Rüfenacht

a. a. O. S. 61 ff. (cit. Zeitschr. S. 557 ff.), nicht festgehalten werden. Die Verbreitung einer unerlaubten Nachbildung, von der Art. 19 Abs. 3 spricht, enthält nicht einen neuen, weiter gehenden Deliktstatbestand, als den, den Abs. 1 aufstellt; die im angeführten bundesgerichtlichen Urteil, gestützt auf Art. 19 Abs. 3, vorge¬ nommene Gleichstellung der Aufführung mit der Vervielfältigung ist unhaltbar. Aber auch die Auffassung der Vorinstanzen, gemäß der eigenartigen Natur solcher Werke müsse in jeder Aufführung auch eine Vervielfältigung erblickt werden, erscheint nicht als richtig. Sie widerstreitet der scharfen Scheidung vom Vervielfältigungsrecht und Aufführungsrecht, die die Vorinstanzen in anderm Zusammen¬ hang selber vorgenommen haben. Eine Vervielfältigung ist nur an körperlichen Gegenständen auf mechanischem Wege (wozu im weitern Sinne auch die Tätigkeit der Menschenhand gehört) denk¬ bar. Die Aufführung, die das Werk zum Gehör und bezw. zum Gesicht des Hörers bezw. Zuschauers bringt, ist nicht in dem Sinne notwendig mit dem Notensubstrat verknüpft, daß dieses auch bei der Aufführung selbst mitwirken müßte: die Noten und Stimmen sind in der Regel — gerade bei musikalisch=dramatischen Werken — in das Gedächtnis der darstellenden Schauspieler und Sänger aufgenommen, und auch ein Dirigieren und ein Spiel des Orchesters ohne Benutzung der Noten kommt vor. Die Auf¬ führung kann danach ihrer Natur nach keine Vervielfältigung sein.

8. Nach dem gesagten muß die Kassationsbeschwerde als be¬ gründet erklärt werden, da sich die Verurteilung des Kassations¬ klägers wegen Verletzung des Vervielfältigungsrechts nicht halten läßt. Folge der Begründeterklärung ist Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung, unter Beobachtung des in Art. 172 Abs. 2 OG niedergelegten Grundsatzes. Dabei wird es Sache des kantonalen Gerichtes sein, zu entscheiden, welche Urteilsdispositive allfällig auf Grund des vom Kassationshof nicht nachprüfbaren kantonalen Prozeßrechts bereits in Rechtskraft erwachsen sind und von daher der Aufhebung nicht unterliegen können. Demnach hat der Kassationshof erkannt: Die Kassationsbeschwerde wird als begründet erklärt, demgemäß das Urteil der Polizeikammer des Appellations= und Kassations¬ hofes des Kantons Bern von 11. Juli 1907 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an dieses Gericht zurückgewiesen. —