Sachverhalt
1.
1.1
Die Z.___ AG wurde am 3. Oktober 2012 in das Han delsregister des Kantons Zürich eingetragen. Die Gesellschaft war der Gastro Social Ausgleichskasse angeschlossen. In der Folge wurde die Gesellschaft am 1 9. Januar 2016 (Ta gebucheintrag) in A.___ AG um firmiert. Mit Urteil vom 2 9. März 2016 eröffnete der Konkursrichter des Be zirksgerichts Bülach den Konkurs über die Gesellschaft. Das Konkursver fah ren wurde mit Urteil desselben Richters vom 3 1. Mai 2016 mangels Akti ven eingestellt ( Urk. 3/6/1, Urk. 12/3.0).
Seit der Gründung amteten X.___ und Y.___ als Verwaltungsräte der Gesellschaft (Urk. 3/6/1). Y.___ trat im Januar 2016 aus dem Verwaltungsrat zurück; der entsprechende Eintrag im Handelsregister wurde am 19. Januar 2016 gelöscht (Tagebucheintrag; Urk. 3/6/1). 1.2
Mit Verfügungen vom 22. September 2016 verpflichtete die GastroSocial Ausgleichkasse X.___ für ihr entgangene Lohnbeiträge (inkl. Neben kosten) Schadenersatz von total Fr. 45‘442.-- zu bezahlen, wobei sie jeweils ausführte, dass X.___ für den Saldo zu ihren Gunsten „mit Frau Y.___ soli darisch“ haften würde (Urk. 3/6/3.0-3.1). Die dagegen von Y.___ und X.___ am 12. Oktober 2016 erhobene Einsprache (Urk. 3/6/3.2), wies die GastroSocial Ausgleichs kasse mit Einspracheentscheiden vom 9. Dezember 2016 ab ( Urk. 2/1-2). 2.
Gegen die Einspracheentscheide vom 9. Dezember 2016 erhoben X.___ und Y.___ am 1 0. Januar 201 7 mit einer Eingabe Beschwerde und beantragten deren Aufhebung ( Urk. 1 S. 5 ) . Mit Beschwer deantwort vom 8. März 2017 beantragte die Beschwerdegegnerin Abweisung der Beschwerde n ( Urk. 10), was den Beschwerdeführenden am 5. April 2017 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 13). 3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.
1.1
Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetz es über die Alters- und Hinterlassenen ver sicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grob fahr lässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu fügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristi sche Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Per sonen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG). 1.2
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invaliden versicherungs- ( Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenvers icherung), Erwerbsersatz
- ( Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleis tende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge ( Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) sowie auf jene an die Familienaus gleichs kassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen ( Art. 25 lit.
c). 2.
2.1
Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorlie gen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Aus gleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranla gungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Aus gleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG nor mierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeit geberbeiträge zum massgeblichen Scha den (BGE 98 V 26 E. 5). 2.2
Mit Schadenersatzverfügungen vom 2 2. September 2016 stützte sich die Beschwerdegegnerin auf die Lohnunterlagen der Konkursitin, gemäss welchen die Lohn summe im Jahr 2015 total Fr. 602‘212.40 und im Monat Januar 2016 Fr. 70‘064.20 betragen hat (vgl. Urk. 3/6/2.3,
Urk. 3/6/3.0-3.1).
Den Schadenersatz für Sozialversicherungsbeiträge und
Nebenkosten für den Januar 2016 be mass die Beschwerdegegnerin auf Fr. 9‘882.-- (Urk. 3/6/3.1). Ausgehend von der Jahreslohnsumme von Fr. 602‘212.40 er rechnete sie für das Beitragsjahr 2015 eine F orderung für Sozialversicherungsbeiträge und
Neben kosten von total Fr. 86‘844.--. Sie berücksichtigte die von der Konkur sitin im Jahr 2015 für Akontobeiträge und Nebenkosten ge leistete Zahlungen von total Fr.
58‘246.40 ( Urk. 3/6/3.0 S. 2, Urk. 12/2.0-2.9), wovon sie anteils mässige Zahlungen an die Kranken taggeld versicherung ( Fr. 2‘176.--) und die Unfall versicherung ( Fr. 4‘786.40) abzog, was zu anrechenbaren Zahlun gen und Gutschriften im B etrag von Fr. 51‘284.-- führte.
Für das Beitragsjahr 2015 resultierte somit eine Beitragsforderung (inkl. Nebenkosten) von Fr. 35‘ 560.-- ( Urk. 3/6/3.0).
Demnach blieben Sozialversicherungsbeiträge und Nebenkosten in der Höhe von total Fr. 45‘442.-- unbezahlt . Der Schaden wurde von den Beschwerde führenden in masslicher Hinsicht nicht bestritten. 3 . 3.1
Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungs unterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbe zahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrech nungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlich rechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Miss achtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 3.2
Den von der Beschwerdegegnerin eingereichten A kten kann entnommen werden, dass die Konkursitin die Akontobeiträge für die Monate Mai und Juni 2015 erst nach zweifacher Mahnung geleistet
hat ( Urk. 12/2.0-2.1).
Für die Akontobeiträge für die Monate Juli bis September 2015 musste sie jeweils gemahnt und betrieben werden ,
bevor sie bezahlt wurden ( Urk. 12/2. 2 - 2.4). Die Ak ontobeiträge für die Monate Oktober bis Dezember 2015 ( Urk. 12/2.5-2.7), die Ausgleichsrechnung für das Jahr 2015 (Urk.
12/2.8) und die Akonto beiträge für den Monat Januar 2016 ( Urk. 12/2.9) blieben unbe zahlt . Weil die Konkursitin gemäss den Angaben der Beschwerdeführen den erst ab Februar 2015 Personal beschäftigte ( Urk. 1 S. 2), muss gesagt werden, dass sie die meisten Lohnbeiträge entweder verspätet oder gar nicht bezahlt hat.
Es kommt hinzu , dass die Arbeitgeber der Aus gleichskasse wesentliche Änderungen der Lohnsumme während des laufen den Jahres melden müssen ( Art. 35 Abs. 2 AHVV). Diesbezüglich gilt nach der Recht sprechung des Bundesgerichts, dass ein Arbeitgeber sich dann widerrechtlich (und schuldhaft) im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG verhält, wenn er in Ver letzung der Melde pflicht nach Art. 35 Abs. 2 AHVV zu tiefe Akontobeiträge leistet ohne eben falls sicherzu stellen, etwa durch Bildung von Rück stellungen, dass unter Berück sichtigung der zu er wartenden wirtschaft lichen Entwicklung genügend Mittel für die Begleichung der ent sprechend höheren Schlussabrechnung innert nützlicher Frist zur Ver fügung stehen. Das Bundesgericht verweist in diesem Zusam menhang auf Rz. 2048 der Weg leitung über den Bezug der Beiträge in der AHV, IV, EO (WBB) des Bundes amtes für Sozialver siche rungen, wonach eine Abweichung der jähr lichen Lohnsumme um mindestens 10 Prozent von der ursprünglichen voraussicht lichen Lohnsumme als wesentlich im Sinne von Art. 35 Abs. 2 AHVV gilt (Urteil des Bundes gerichts 9C_247/2016 vom 10. August 2016 E. 5.1.1 mit weiteren Hin weisen). Die Abweichung zur zu Beginn des Jahres 2015 gemeldeten voraussichtlichen Lohnsumme von Fr.
440‘000.-- (Urk. 3/6/2.1) und der effektiven Lohnsumme 2015 von Fr. 602‘212.40 (Urk. 3/6/2.3) betrug ca. 37 %. Damit lag eine erhebliche und damit melde pflichtige Abweichung der Lohnsumme vor. Eine Meldung erfolgte aber nicht. Die Konkursitin verfügte zudem spätestens im Dezember 2015 nicht mehr über die nötigen finanziellen Mittel, um die aufgrund der effek tiven Lohn summe zu bezahlenden Beiträge mit der Aus gleichs rechnung zu bezahlen (vgl. Urk. 1 S.
4-5 , Urk. 3/6/3.2 ). Damit ist die Konkursitin ihre n Pflich ten als Arbeit geberin nicht nachgekom men und hat öffentlich rechtliche Vorschrif ten missachtet.
Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf quali fiziert schuldhaftes Verhalten de r Beschwerde führenden zurückzuführen ist. 4. 4.1 4.1.1
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadener satzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht bezie hungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Ver schuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Ver schuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldens haftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeit gebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Ver schulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadener satzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a). 4.1.2
Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Ver schulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hin blick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Per son übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwal tungsrat einer Aktienge sellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesell schaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäfts führer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäfts führung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungs organ an den Ge schäftsführer dele gieren (BGE 108 V 199 E. 3b). 4.1.3
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxis gemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verstän digen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person ange hört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 4.1.4
Die Organhaftung aus Art. 52 AHVG besteht nicht für Beitrags forderungen, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeit punkt der Fälligkeit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen Beitragsforderungen haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder grobfahrlässige Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlungen oder Unter lassungen die Geschäftsfüh rung massgeblich zu beeinflussen. Das ist faktisch längstens bis zum effekti ven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 E. 4a, 123 V 172 E. 3a). 4.2
4.2.1
D er Beschwerdeführer 1 war seit 3. Oktober 2012 bis zur Konkurseröffnung über die A.___ AG am 2 9. März 2016 als Präsident bezie hungsweise Mitglied des Verwaltungsrates dieser Gesellschaft im Handels re gister eingetragen (Sachverhalt Ziff. 1.1) . Im Zeitraum, als die Sozialver si cherungsbe iträge zu bezahlen waren, hatte
er mithin formelle Organstel lung
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_317/2011 vom 30. September 2011 E. 4.1.1 mit weiteren Hinweisen). Die Beschwerdeführerin 2 war vo m 3.
Okto ber 2012 bis 1 9. Januar 2016 im Handelsregister eingetragen (Sach verhalt Ziff. 1.1) und hatte in dieser Zeit ebenfalls formelle Organstellung. Zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrates eine r AG gehören insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen ( Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 des Obligationenrecht s [OR] ), die Festlegung der Organisation ( Art. 716a Abs. 1 Ziff. 2 OR), die Ausgestal tung des Rechnungs wesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung, sofern diese für Füh rung der Gesellschaft notwendig ist ( Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR )
und die Oberaufsicht über die mit der Geschäfts führung betrauten Personen, nament lich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen ( Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR). Die Konkursitin beschäftigte ab Februar 2015 Personal. Ab 1 0. April 2015 wurde ein Gast haus betrieben (Urk.
1 S. 2). In der Anfangszeit wurden neben einem Ge schäftsfüh rer ca. 8 bis 10 weitere Mitarbeiter beschäftigt (Urk.
1 S. 2). Gemäss der AHV- Lohn bescheinigung 2015 waren
bei der Konkursitin in diesem Jahr insgesamt, jedoch nicht gleichzeitig, 23 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter tätig (Urk.
3/6/2.3). Bei derart einfachen und überschaubaren Ver hältnissen hätten praxisgemäss er höhte Anforderungen an die Über wachung gegolten (Urteil des Bundesgerichts H 228/98 vom 25. Juli 2000 E. 5b/aa mit Hinweis). Wegen
de n
organisa torische n und finanzielle n Schwierigkeiten, welche bei der Konkursitin praktisch während der gesamten Be triebszeit bestanden, wäre zudem eine strenge Kontrolle der Einhaltung der gesetz lichen Vorschriften, insbesondere des Beitragswe sens, angezeigt gewesen. 4.2.2
Gemäss den Ausführungen der Beschwerdeführenden began n en nämlich b e reits in der ersten Woche nach der Eröffnung des Gasthauses die
Probleme mit dem ersten Geschäftsführer, welcher seine Tätigkeit schliesslich
im Mai 201 5 krankheitshalber ha be aufgeben müssen ( Urk. 1 S. 2, Urk. 3/1).
Ab 1 1. Mai 2015 sei ein Geschäftsführer als Übergangslösung eingestellt worden, bevor d er neue Geschäftsführer seine Tätigkeit am 1. Juni 2015 auf genommen habe ( Urk. 1 S. 2). Die Beschwerdeführenden bringen weiter vor , dass bei einer Sitzung im Monat Juli 2015 bekannt ge worden sei, dass nicht all e Löhne be zahlt werden könnten.
I m Sommer und Herbst 2015 hätten die “Netto-Löhne“ mehrfach bevorschusst werden müssen ( Einsprache vom 1 2. Oktober 2016 [ Urk. 3/6/3.2 ]; vgl. auch den Bericht des Verwaltungsrates vom 8. Januar 2016: “Passivenüberschuss“ von ca. Fr. 230‘000.-- per 30. Septem ber 2015 [ Urk. 3/2] ). Alsdann
sei w egen des zu geringen Umsatzes Mitte Sep tember 2015 vom Verwaltungsrat eine Umgestaltung der Men ü -Karte beschlossen worden , was eine Reduktion des Küchenpersonals zur Folge gehabt habe . Danach habe sich der Geschäfts gang jedoch nicht verbessert . Die Stimmung des Personals habe sich ver schlechter t und Ende November 2015 sei es zu mehreren Kündigungen, insbeson dere beim Küchenpersonal , gekommen ( Urk. 1 S. 2) .
Die Verbindlichkeiten der Gesellschaft hätten mit dem Umsatz bis Ende des Jahres nicht mehr wettgemacht werden können ( Bericht des Ver waltungsrates vom 8. Januar 2016 [ Urk. 3/2]). Im Januar 2016 sei festgestellt worden, dass innerhalb des Betriebes desolate Zustände herrsch ten und die Administration vernachlässigt worden sei ( Urk. 1 S. 3).
Die Beschwerdeführenden bringen sodann vor, dass sie ein Treuhandunter nehmen beauftragt hätten , welches auf Gastronomie-Unternehmen speziali siert sei . Die Lohnsumme sei aufgrund des vom Treuhänder erstellten Budget s und Businessplan s festgelegt worden. Zudem sei der Treuhänder verpflichtet gewesen, der Beschwerdegegnerin quartalsweise die Lohnunterlagen einzu reichen
( Urk. 1 S. 3-4).
Ihren weiteren Ausführungen ist zu entnehmen, dass sie - insbesondere im Lohn- und Beitragswesen - auf i hren Treuhänder ver traut haben, da sie sich in “finanziellen und buchhalterischen Belangen“ zu wenig sicher gefühlt hätten ( Urk. 1 S. 4-5). Des Weiteren sind Geschäfts führer beschäftigt worden. Dem per 1. Juni 2015 eingestellten Geschäftsführer seien , so die Beschwerdeführenden weiter, “weitreichende Kompetenzen“ eingeräumt worden, um “das Geschäft wieder in geordnete Bahnen“ zu len ken ( Urk. 1 S. 2). Die behauptete Delegation der Aufgaben und Befugnisse auf ihren Treuhänder und die Geschäftsführer vermag die Be schwerdeführen den jedoch nicht von ihre n Pflichten als Verwaltungsräte, insbesondere der Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen ( Art.
716a Abs. 1 Ziff. 5 OR) zu entlasten (vgl. Urteile des Bundes gerichts H 337/00 vom 7. Juni 2001 E. 3a; H 221/02 vom 17. Juli 2003 E.
4.2.1; 9C_153/2009 vom 18. November 2009 E. 6.2, mit Hinweis; Urteil des Sozial versicherungsgerichts des Kantons Zürich AK.2012.00035 vom 23. Oktober 2013 E. 4.2.1).
Aufgrund de r ihnen bekannten Probleme mit dem Betrieb des Gasthauses während des Jahres 2015 wäre von ihnen ein erhöhter Einsatz und eine verstärkte Überwachung, insbe son dere auch im Beitragswesen, gefordert gewesen ( vgl. Marco Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, Diss. Freiburg 2008, S.
176 Rz.
738). Die Beschwerdeführenden sind der Auffas sung, dass sie ihren Pflichten als Verwal tungsräte genügend nachgekommen seien. So hätten monatliche Sitzungen des Verwaltungsrates mit dem Ge schäftsführer und dem Treuhandbüro statt gefunden. Sie hätten sich laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapp orte und Finanzunterlagen angefor dert, diese sorgfältig stu diert und ergän zende Auskünfte einge holt ( Urk. 1 S. 4). Sie legten drei Dokumente aus den Monaten Dezember 2015 sowie Januar und März 2016 auf, welche angeblich offene Rechnungen gegenüber der Beschwerdegegnerin zeigen ( Urk. 3/3, Urk. 3/4, Urk. 3/4/1).
Es war ihnen aber bekannt , dass schon in der zweiten Woche nach der Eröffnung des Gasthauses am 1 0. April 2015 Probleme mit der Administration bestanden ( Urk. 3/1).
Spätestens als sie im Juli 2015 erfahren hatten, dass die Konkursitin nicht alle Löhne bezahlen konnte und weitere finanzielle Mittel benötig t e ( Urk. 1 S. 4), wäre n
die Beschwerdeführen den gehalten gewesen, sich über den Stand der Verbind lichkeiten zu erkundi gen und dafür zu sorgen, dass die Gesellschaft ihren Zahlungspflichten, ins besondere auch gegenüber der Beschwerdegeg nerin, nach gekommen wäre und die Abrechnungen korrekt erstellt hatte (vgl. Urteil des Bundes gerichts H 77/03 vom 1 8. Januar 2005 E. 6.4) .
Dies haben die Beschwerdeführenden indes unterlassen . 4.2.3
Nach der Sitzung vom Juli 2015 gewährte der Beschwerdeführer 1 der Konkur sitin am 2 7. August 2015
ein Darlehen in der Höhe von Fr. 60‘000.-- , welches gemäss Darlehens vertrag
für die “ Finanzierung anstehenden Lohn zahlungen“
verwendet wer den sollte ( Urk. 3/ 2/1 ). Ein Betrieb darf
- gerade in Zeiten finanzieller Schwierigkeiten - nur so viel Lohn auszahlen, dass auch die darauf entfal lenden Sozialversicherungsbeiträge gedeckt sind (Urteil e des Bundesgerichts H 90/00 vom 2 0. Juni 2001 E. 4d und H 77/03 vom 18.
Januar 2005 E. 6.4, je mit Hinweis ). Es genügte mithin nicht , die “Netto-Löhne“ zu bevorschussen (vgl. die Einsprache der Beschwer deführen den vom 1 2. Oktober 2016 [Urk.
3/6/3.2]). Die Beschwerdeführenden wären vielmehr verpflichtet gewe sen, sicherzustellen, dass mit den zur Ver fügung gestellten finanziellen Mitteln auch sämtliche auf den Löhnen zu entrichte nden
Sozial versiche rungs beiträge hätten bezahlt werden können . Dazu hätte auch die Kontrolle der Einhaltung der Abrechnungspflichten der Konkursitin, ein schliesslich der Meldung einer veränderten Lohnsumme während des Jahres 2015 ,
gehört.
Diesbezüglich durften sich die Beschwerdeführenden nicht darauf verlassen, dass ihr Treu händer der Beschwerdegegnerin die Änderungen bei den Löhnen melden wür de. Sie hätten prüfen müssen, ob der Treuhänder sei ner Verpflichtung auch nachgekommen ist ( vgl. Urteil des Bundesgerichts H
11/02 vom 1 7. Mai 2002 E. 4b).
Der von den Beschwerdeführenden ebenfalls angeführte
partielle Mietzinsver zicht der C.___ AG zugunsten der Konkursitin vom 30.
Dezember 2015 ( vgl. die Vereinbarung zum Mietvertrag vom 3 0. Dezember 2015 [ Urk. 3/ 2/2 ] )
sollte gemäss Bericht des Verwaltu ngsrates vom 8. Januar 2016 zum Ausgleich der Bilanz der Konkursitin, welche per 30.
September 2015 einen “Pas sivenüberschuss“ von ca. Fr. 230‘000.-- aus gewiesen habe ( Urk. 3/2) , beitragen . Er war mithin nicht für die Bezah lung von Beitrags schulden gedacht.
Aus der Gewährung des Darlehen s über Fr. 60‘000.-- für Lohnzahlungen ( Urk. 3/2/1) sowie auch aus dem partiellen Mietzins verzicht der C.___ AG zugunsten der Konkursitin vom 30.
Dezem ber 2015 ( Urk. 3/ 2/2 ) können die Beschwerde führenden somit nichts zu ihren Gunsten ab leiten. Es ist nicht ent scheidend, ob die verantwortlichen Organe zur Auf rechterhaltung des Betriebes oder zur Vermeidung eines Konkurses Mass nah men dieser Art unternommen haben, sondern ob sie nach aussen erkennbar der Pflicht, für eine ordnungsgemässe Bezahlung der Sozialversi cherungsbe i träge zu sorgen , nachgekommen sind (Urteil des Bundesgerichts 9C_1025/2009 vom 2 9. Juni 2010 E. 3.2 mit Hinweis). Dies war bei den Beschwerdeführenden nicht der Fall. 4.2.4
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Beschwerdeführenden nicht durch die Delegation der Aufgaben und Befugnisse entlasten können. Die Über wachung der mit der Geschäftsführung betrauten Personen und ihres Treu hän ders war nicht genügend. Sie handelten daher grobfahrlässig. Trotz den ihnen bekannten organisato rischen und finanziellen Schwierigkeiten der Konkursiten haben sie es unterlassen, geeignete Massnahmen zu ergreifen, damit diese Gesellschaft ihren Melde- und Zahlungspflichten im Beitragswesen ordnungs gemäss nachkommt . 4.2.5
Die Beschwerdeführerin 2 haftet jedoch nicht für die Sozialversicherungsbei träge (inkl. Nebenkosten) für den Januar 2016 in der Höhe von Fr. 9‘882.-- , da sie per
19. Januar 2016 aus dem Verwaltungsrat der Konkursitin aus ge treten ist , weshalb sie danach n icht mehr über deren Ver mö gen verfügen konnte .
Gleiches gilt für die nach ihrem Austritt aus dem Verwaltungsrat in Rechnung gestellten Mahnkosten für Akontobeiträge für den Monat Dezem ber 2015 und für die Ausgleichsrechnung 2015 von total Fr. 100.-- (Urk. 12/2.7-2.8) sowie Betreibungskosten und Verzugszinsen für die Akon tobei träge für die Monate Oktober bis Dezember 2015 und für die Aus gleichs rechnung 2015 von total Fr. 390.30 und Fr. 604.25 ( Urk. 12/2.5-2.8) beziehungsweise für Nebenkosten von total Fr. 1‘09 4 .55.
Weil die Beschwerdeführerin 2 aber dafür mitverantwortlich war, dass die wesentliche Änderung der Jahreslohnsumme 2015 nicht gemeldet wurde (E.
4.2.3 vorstehend) , besteht eine Haftung für die Ausgleichsrechnung 2015 ( Urk. 12/2.8) .
Die Schadenersatzforderung gegenüber der Beschwerdeführerin 2 reduziert sich daher auf Fr. 34‘46 5 . 45 (Fr. 45‘442.-- minus Fr. 10‘97 6 . 55 ). 5. 5.1
Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahr lässigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allge mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c). 5.2
Das vorwerfbare Verhalten führte zum Schaden der Beschwerdegegnerin. Wäre die Konkursitin unter der Mitv erantwortung de r Beschwerdeführe nden ihren Melde- und Zahlungspflichten rechtzeitig und vollständig nach gekom men und wären nur so weit Löhne ausbezahlt worden, als die darauf geschul deten Abgaben bei Fällig keit hätten beglichen werden kön nen, wäre der Schaden nicht ein getreten. 6.
Die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 ist daher abzuweisen. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde de r Beschwerdeführerin 2 ist der Einspracheent scheid vom 9. Dezember 2016 dahingehend abzuändern, als sie verpflichtet wird, Schadenersatz in der Höhe von Fr. 34‘46 5 .45 zu bezahlen. In diesem Umfang haften die Beschwerdeführenden solidarisch. 7.
Weil die Beschwerdegegnerin als Ausgleichskasse öffentlich-rechtliche Auf gaben wahrnimmt, steht ihr trotz ihres teilweisen Obsiegens kein An spruch auf eine Prozessentschädigung zu (§ 34 Abs. 2 GSVGer ; vgl. Re i chmuth, a.a.O., S.
268 Rz. 1131 mit Hinweis). Das Gericht erkennt: 1. a) Die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 wird abgewiesen.
b) In teilweiser Gutheissung der Beschwerde de r Beschwerdeführerin 2 wird der Ein spracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 9. Dezember 2016 dahingehend abgeändert, als die
Beschwerdeführerin 2 verpflichtet wird, Schadenersatz in der Höhe von Fr. 34‘46 5 .45 zu bezahlen. In diesem
Umfang haften die Beschwerde führenden solidarisch. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2.
Das Verfahren ist kostenlos. 3.
Der Beschwerdegegnerin
wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 4.
Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - GastroSocial Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 5.
Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstHübscher
Erwägungen (6 Absätze)
E. 1.1 Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetz es über die Alters- und Hinterlassenen ver sicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grob fahr lässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu fügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristi sche Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Per sonen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).
E. 1.2 Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invaliden versicherungs- ( Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenvers icherung), Erwerbsersatz
- ( Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleis tende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge ( Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) sowie auf jene an die Familienaus gleichs kassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen ( Art. 25 lit.
c). 2.
E. 2 Gegen die Einspracheentscheide vom 9. Dezember 2016 erhoben X.___ und Y.___ am 1 0. Januar 201
E. 2.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorlie gen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Aus gleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranla gungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Aus gleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG nor mierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeit geberbeiträge zum massgeblichen Scha den (BGE 98 V 26 E. 5).
E. 2.2 Mit Schadenersatzverfügungen vom 2 2. September 2016 stützte sich die Beschwerdegegnerin auf die Lohnunterlagen der Konkursitin, gemäss welchen die Lohn summe im Jahr 2015 total Fr. 602‘212.40 und im Monat Januar 2016 Fr. 70‘064.20 betragen hat (vgl. Urk. 3/6/2.3,
Urk. 3/6/3.0-3.1).
Den Schadenersatz für Sozialversicherungsbeiträge und
Nebenkosten für den Januar 2016 be mass die Beschwerdegegnerin auf Fr. 9‘882.-- (Urk. 3/6/3.1). Ausgehend von der Jahreslohnsumme von Fr. 602‘212.40 er rechnete sie für das Beitragsjahr 2015 eine F orderung für Sozialversicherungsbeiträge und
Neben kosten von total Fr. 86‘844.--. Sie berücksichtigte die von der Konkur sitin im Jahr 2015 für Akontobeiträge und Nebenkosten ge leistete Zahlungen von total Fr.
58‘246.40 ( Urk. 3/6/3.0 S. 2, Urk. 12/2.0-2.9), wovon sie anteils mässige Zahlungen an die Kranken taggeld versicherung ( Fr. 2‘176.--) und die Unfall versicherung ( Fr. 4‘786.40) abzog, was zu anrechenbaren Zahlun gen und Gutschriften im B etrag von Fr. 51‘284.-- führte.
Für das Beitragsjahr 2015 resultierte somit eine Beitragsforderung (inkl. Nebenkosten) von Fr. 35‘ 560.-- ( Urk. 3/6/3.0).
Demnach blieben Sozialversicherungsbeiträge und Nebenkosten in der Höhe von total Fr. 45‘442.-- unbezahlt . Der Schaden wurde von den Beschwerde führenden in masslicher Hinsicht nicht bestritten. 3 . 3.1
Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungs unterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbe zahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrech nungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlich rechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Miss achtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 3.2
Den von der Beschwerdegegnerin eingereichten A kten kann entnommen werden, dass die Konkursitin die Akontobeiträge für die Monate Mai und Juni 2015 erst nach zweifacher Mahnung geleistet
hat ( Urk. 12/2.0-2.1).
Für die Akontobeiträge für die Monate Juli bis September 2015 musste sie jeweils gemahnt und betrieben werden ,
bevor sie bezahlt wurden ( Urk. 12/2. 2 - 2.4). Die Ak ontobeiträge für die Monate Oktober bis Dezember 2015 ( Urk. 12/2.5-2.7), die Ausgleichsrechnung für das Jahr 2015 (Urk.
12/2.8) und die Akonto beiträge für den Monat Januar 2016 ( Urk. 12/2.9) blieben unbe zahlt . Weil die Konkursitin gemäss den Angaben der Beschwerdeführen den erst ab Februar 2015 Personal beschäftigte ( Urk. 1 S. 2), muss gesagt werden, dass sie die meisten Lohnbeiträge entweder verspätet oder gar nicht bezahlt hat.
Es kommt hinzu , dass die Arbeitgeber der Aus gleichskasse wesentliche Änderungen der Lohnsumme während des laufen den Jahres melden müssen ( Art. 35 Abs. 2 AHVV). Diesbezüglich gilt nach der Recht sprechung des Bundesgerichts, dass ein Arbeitgeber sich dann widerrechtlich (und schuldhaft) im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG verhält, wenn er in Ver letzung der Melde pflicht nach Art. 35 Abs. 2 AHVV zu tiefe Akontobeiträge leistet ohne eben falls sicherzu stellen, etwa durch Bildung von Rück stellungen, dass unter Berück sichtigung der zu er wartenden wirtschaft lichen Entwicklung genügend Mittel für die Begleichung der ent sprechend höheren Schlussabrechnung innert nützlicher Frist zur Ver fügung stehen. Das Bundesgericht verweist in diesem Zusam menhang auf Rz. 2048 der Weg leitung über den Bezug der Beiträge in der AHV, IV, EO (WBB) des Bundes amtes für Sozialver siche rungen, wonach eine Abweichung der jähr lichen Lohnsumme um mindestens 10 Prozent von der ursprünglichen voraussicht lichen Lohnsumme als wesentlich im Sinne von Art. 35 Abs. 2 AHVV gilt (Urteil des Bundes gerichts 9C_247/2016 vom 10. August 2016 E. 5.1.1 mit weiteren Hin weisen). Die Abweichung zur zu Beginn des Jahres 2015 gemeldeten voraussichtlichen Lohnsumme von Fr.
440‘000.-- (Urk. 3/6/2.1) und der effektiven Lohnsumme 2015 von Fr. 602‘212.40 (Urk. 3/6/2.3) betrug ca. 37 %. Damit lag eine erhebliche und damit melde pflichtige Abweichung der Lohnsumme vor. Eine Meldung erfolgte aber nicht. Die Konkursitin verfügte zudem spätestens im Dezember 2015 nicht mehr über die nötigen finanziellen Mittel, um die aufgrund der effek tiven Lohn summe zu bezahlenden Beiträge mit der Aus gleichs rechnung zu bezahlen (vgl. Urk. 1 S.
4-5 , Urk. 3/6/3.2 ). Damit ist die Konkursitin ihre n Pflich ten als Arbeit geberin nicht nachgekom men und hat öffentlich rechtliche Vorschrif ten missachtet.
Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf quali fiziert schuldhaftes Verhalten de r Beschwerde führenden zurückzuführen ist. 4. 4.1 4.1.1
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadener satzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht bezie hungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Ver schuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Ver schuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldens haftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeit gebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Ver schulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadener satzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a). 4.1.2
Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Ver schulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hin blick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Per son übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwal tungsrat einer Aktienge sellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesell schaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäfts führer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäfts führung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungs organ an den Ge schäftsführer dele gieren (BGE 108 V 199 E. 3b). 4.1.3
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxis gemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verstän digen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person ange hört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 4.1.4
Die Organhaftung aus Art. 52 AHVG besteht nicht für Beitrags forderungen, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeit punkt der Fälligkeit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen Beitragsforderungen haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder grobfahrlässige Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlungen oder Unter lassungen die Geschäftsfüh rung massgeblich zu beeinflussen. Das ist faktisch längstens bis zum effekti ven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 E. 4a, 123 V 172 E. 3a). 4.2
4.2.1
D er Beschwerdeführer 1 war seit 3. Oktober 2012 bis zur Konkurseröffnung über die A.___ AG am 2 9. März 2016 als Präsident bezie hungsweise Mitglied des Verwaltungsrates dieser Gesellschaft im Handels re gister eingetragen (Sachverhalt Ziff. 1.1) . Im Zeitraum, als die Sozialver si cherungsbe iträge zu bezahlen waren, hatte
er mithin formelle Organstel lung
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_317/2011 vom 30. September 2011 E. 4.1.1 mit weiteren Hinweisen). Die Beschwerdeführerin 2 war vo m 3.
Okto ber 2012 bis 1 9. Januar 2016 im Handelsregister eingetragen (Sach verhalt Ziff. 1.1) und hatte in dieser Zeit ebenfalls formelle Organstellung. Zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrates eine r AG gehören insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen ( Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 des Obligationenrecht s [OR] ), die Festlegung der Organisation ( Art. 716a Abs. 1 Ziff. 2 OR), die Ausgestal tung des Rechnungs wesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung, sofern diese für Füh rung der Gesellschaft notwendig ist ( Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR )
und die Oberaufsicht über die mit der Geschäfts führung betrauten Personen, nament lich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen ( Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR). Die Konkursitin beschäftigte ab Februar 2015 Personal. Ab 1 0. April 2015 wurde ein Gast haus betrieben (Urk.
1 S. 2). In der Anfangszeit wurden neben einem Ge schäftsfüh rer ca. 8 bis 10 weitere Mitarbeiter beschäftigt (Urk.
1 S. 2). Gemäss der AHV- Lohn bescheinigung 2015 waren
bei der Konkursitin in diesem Jahr insgesamt, jedoch nicht gleichzeitig, 23 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter tätig (Urk.
3/6/2.3). Bei derart einfachen und überschaubaren Ver hältnissen hätten praxisgemäss er höhte Anforderungen an die Über wachung gegolten (Urteil des Bundesgerichts H 228/98 vom 25. Juli 2000 E. 5b/aa mit Hinweis). Wegen
de n
organisa torische n und finanzielle n Schwierigkeiten, welche bei der Konkursitin praktisch während der gesamten Be triebszeit bestanden, wäre zudem eine strenge Kontrolle der Einhaltung der gesetz lichen Vorschriften, insbesondere des Beitragswe sens, angezeigt gewesen. 4.2.2
Gemäss den Ausführungen der Beschwerdeführenden began n en nämlich b e reits in der ersten Woche nach der Eröffnung des Gasthauses die
Probleme mit dem ersten Geschäftsführer, welcher seine Tätigkeit schliesslich
im Mai 201 5 krankheitshalber ha be aufgeben müssen ( Urk. 1 S. 2, Urk. 3/1).
Ab 1 1. Mai 2015 sei ein Geschäftsführer als Übergangslösung eingestellt worden, bevor d er neue Geschäftsführer seine Tätigkeit am 1. Juni 2015 auf genommen habe ( Urk. 1 S. 2). Die Beschwerdeführenden bringen weiter vor , dass bei einer Sitzung im Monat Juli 2015 bekannt ge worden sei, dass nicht all e Löhne be zahlt werden könnten.
I m Sommer und Herbst 2015 hätten die “Netto-Löhne“ mehrfach bevorschusst werden müssen ( Einsprache vom 1 2. Oktober 2016 [ Urk. 3/6/3.2 ]; vgl. auch den Bericht des Verwaltungsrates vom 8. Januar 2016: “Passivenüberschuss“ von ca. Fr. 230‘000.-- per 30. Septem ber 2015 [ Urk. 3/2] ). Alsdann
sei w egen des zu geringen Umsatzes Mitte Sep tember 2015 vom Verwaltungsrat eine Umgestaltung der Men ü -Karte beschlossen worden , was eine Reduktion des Küchenpersonals zur Folge gehabt habe . Danach habe sich der Geschäfts gang jedoch nicht verbessert . Die Stimmung des Personals habe sich ver schlechter t und Ende November 2015 sei es zu mehreren Kündigungen, insbeson dere beim Küchenpersonal , gekommen ( Urk. 1 S. 2) .
Die Verbindlichkeiten der Gesellschaft hätten mit dem Umsatz bis Ende des Jahres nicht mehr wettgemacht werden können ( Bericht des Ver waltungsrates vom 8. Januar 2016 [ Urk. 3/2]). Im Januar 2016 sei festgestellt worden, dass innerhalb des Betriebes desolate Zustände herrsch ten und die Administration vernachlässigt worden sei ( Urk. 1 S. 3).
Die Beschwerdeführenden bringen sodann vor, dass sie ein Treuhandunter nehmen beauftragt hätten , welches auf Gastronomie-Unternehmen speziali siert sei . Die Lohnsumme sei aufgrund des vom Treuhänder erstellten Budget s und Businessplan s festgelegt worden. Zudem sei der Treuhänder verpflichtet gewesen, der Beschwerdegegnerin quartalsweise die Lohnunterlagen einzu reichen
( Urk. 1 S. 3-4).
Ihren weiteren Ausführungen ist zu entnehmen, dass sie - insbesondere im Lohn- und Beitragswesen - auf i hren Treuhänder ver traut haben, da sie sich in “finanziellen und buchhalterischen Belangen“ zu wenig sicher gefühlt hätten ( Urk. 1 S. 4-5). Des Weiteren sind Geschäfts führer beschäftigt worden. Dem per 1. Juni 2015 eingestellten Geschäftsführer seien , so die Beschwerdeführenden weiter, “weitreichende Kompetenzen“ eingeräumt worden, um “das Geschäft wieder in geordnete Bahnen“ zu len ken ( Urk. 1 S. 2). Die behauptete Delegation der Aufgaben und Befugnisse auf ihren Treuhänder und die Geschäftsführer vermag die Be schwerdeführen den jedoch nicht von ihre n Pflichten als Verwaltungsräte, insbesondere der Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen ( Art.
716a Abs. 1 Ziff. 5 OR) zu entlasten (vgl. Urteile des Bundes gerichts H 337/00 vom 7. Juni 2001 E. 3a; H 221/02 vom 17. Juli 2003 E.
4.2.1; 9C_153/2009 vom 18. November 2009 E. 6.2, mit Hinweis; Urteil des Sozial versicherungsgerichts des Kantons Zürich AK.2012.00035 vom 23. Oktober 2013 E. 4.2.1).
Aufgrund de r ihnen bekannten Probleme mit dem Betrieb des Gasthauses während des Jahres 2015 wäre von ihnen ein erhöhter Einsatz und eine verstärkte Überwachung, insbe son dere auch im Beitragswesen, gefordert gewesen ( vgl. Marco Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, Diss. Freiburg 2008, S.
176 Rz.
738). Die Beschwerdeführenden sind der Auffas sung, dass sie ihren Pflichten als Verwal tungsräte genügend nachgekommen seien. So hätten monatliche Sitzungen des Verwaltungsrates mit dem Ge schäftsführer und dem Treuhandbüro statt gefunden. Sie hätten sich laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapp orte und Finanzunterlagen angefor dert, diese sorgfältig stu diert und ergän zende Auskünfte einge holt ( Urk. 1 S. 4). Sie legten drei Dokumente aus den Monaten Dezember 2015 sowie Januar und März 2016 auf, welche angeblich offene Rechnungen gegenüber der Beschwerdegegnerin zeigen ( Urk. 3/3, Urk. 3/4, Urk. 3/4/1).
Es war ihnen aber bekannt , dass schon in der zweiten Woche nach der Eröffnung des Gasthauses am 1 0. April 2015 Probleme mit der Administration bestanden ( Urk. 3/1).
Spätestens als sie im Juli 2015 erfahren hatten, dass die Konkursitin nicht alle Löhne bezahlen konnte und weitere finanzielle Mittel benötig t e ( Urk. 1 S. 4), wäre n
die Beschwerdeführen den gehalten gewesen, sich über den Stand der Verbind lichkeiten zu erkundi gen und dafür zu sorgen, dass die Gesellschaft ihren Zahlungspflichten, ins besondere auch gegenüber der Beschwerdegeg nerin, nach gekommen wäre und die Abrechnungen korrekt erstellt hatte (vgl. Urteil des Bundes gerichts H 77/03 vom 1 8. Januar 2005 E. 6.4) .
Dies haben die Beschwerdeführenden indes unterlassen . 4.2.3
Nach der Sitzung vom Juli 2015 gewährte der Beschwerdeführer 1 der Konkur sitin am 2 7. August 2015
ein Darlehen in der Höhe von Fr. 60‘000.-- , welches gemäss Darlehens vertrag
für die “ Finanzierung anstehenden Lohn zahlungen“
verwendet wer den sollte ( Urk. 3/ 2/1 ). Ein Betrieb darf
- gerade in Zeiten finanzieller Schwierigkeiten - nur so viel Lohn auszahlen, dass auch die darauf entfal lenden Sozialversicherungsbeiträge gedeckt sind (Urteil e des Bundesgerichts H 90/00 vom 2 0. Juni 2001 E. 4d und H 77/03 vom 18.
Januar 2005 E. 6.4, je mit Hinweis ). Es genügte mithin nicht , die “Netto-Löhne“ zu bevorschussen (vgl. die Einsprache der Beschwer deführen den vom 1 2. Oktober 2016 [Urk.
3/6/3.2]). Die Beschwerdeführenden wären vielmehr verpflichtet gewe sen, sicherzustellen, dass mit den zur Ver fügung gestellten finanziellen Mitteln auch sämtliche auf den Löhnen zu entrichte nden
Sozial versiche rungs beiträge hätten bezahlt werden können . Dazu hätte auch die Kontrolle der Einhaltung der Abrechnungspflichten der Konkursitin, ein schliesslich der Meldung einer veränderten Lohnsumme während des Jahres 2015 ,
gehört.
Diesbezüglich durften sich die Beschwerdeführenden nicht darauf verlassen, dass ihr Treu händer der Beschwerdegegnerin die Änderungen bei den Löhnen melden wür de. Sie hätten prüfen müssen, ob der Treuhänder sei ner Verpflichtung auch nachgekommen ist ( vgl. Urteil des Bundesgerichts H
11/02 vom 1 7. Mai 2002 E. 4b).
Der von den Beschwerdeführenden ebenfalls angeführte
partielle Mietzinsver zicht der C.___ AG zugunsten der Konkursitin vom 30.
Dezember 2015 ( vgl. die Vereinbarung zum Mietvertrag vom 3 0. Dezember 2015 [ Urk. 3/ 2/2 ] )
sollte gemäss Bericht des Verwaltu ngsrates vom 8. Januar 2016 zum Ausgleich der Bilanz der Konkursitin, welche per 30.
September 2015 einen “Pas sivenüberschuss“ von ca. Fr. 230‘000.-- aus gewiesen habe ( Urk. 3/2) , beitragen . Er war mithin nicht für die Bezah lung von Beitrags schulden gedacht.
Aus der Gewährung des Darlehen s über Fr. 60‘000.-- für Lohnzahlungen ( Urk. 3/2/1) sowie auch aus dem partiellen Mietzins verzicht der C.___ AG zugunsten der Konkursitin vom 30.
Dezem ber 2015 ( Urk. 3/ 2/2 ) können die Beschwerde führenden somit nichts zu ihren Gunsten ab leiten. Es ist nicht ent scheidend, ob die verantwortlichen Organe zur Auf rechterhaltung des Betriebes oder zur Vermeidung eines Konkurses Mass nah men dieser Art unternommen haben, sondern ob sie nach aussen erkennbar der Pflicht, für eine ordnungsgemässe Bezahlung der Sozialversi cherungsbe i träge zu sorgen , nachgekommen sind (Urteil des Bundesgerichts 9C_1025/2009 vom 2 9. Juni 2010 E. 3.2 mit Hinweis). Dies war bei den Beschwerdeführenden nicht der Fall. 4.2.4
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Beschwerdeführenden nicht durch die Delegation der Aufgaben und Befugnisse entlasten können. Die Über wachung der mit der Geschäftsführung betrauten Personen und ihres Treu hän ders war nicht genügend. Sie handelten daher grobfahrlässig. Trotz den ihnen bekannten organisato rischen und finanziellen Schwierigkeiten der Konkursiten haben sie es unterlassen, geeignete Massnahmen zu ergreifen, damit diese Gesellschaft ihren Melde- und Zahlungspflichten im Beitragswesen ordnungs gemäss nachkommt . 4.2.5
Die Beschwerdeführerin 2 haftet jedoch nicht für die Sozialversicherungsbei träge (inkl. Nebenkosten) für den Januar 2016 in der Höhe von Fr. 9‘882.-- , da sie per
19. Januar 2016 aus dem Verwaltungsrat der Konkursitin aus ge treten ist , weshalb sie danach n icht mehr über deren Ver mö gen verfügen konnte .
Gleiches gilt für die nach ihrem Austritt aus dem Verwaltungsrat in Rechnung gestellten Mahnkosten für Akontobeiträge für den Monat Dezem ber 2015 und für die Ausgleichsrechnung 2015 von total Fr. 100.-- (Urk. 12/2.7-2.8) sowie Betreibungskosten und Verzugszinsen für die Akon tobei träge für die Monate Oktober bis Dezember 2015 und für die Aus gleichs rechnung 2015 von total Fr. 390.30 und Fr. 604.25 ( Urk. 12/2.5-2.8) beziehungsweise für Nebenkosten von total Fr. 1‘09 4 .55.
Weil die Beschwerdeführerin 2 aber dafür mitverantwortlich war, dass die wesentliche Änderung der Jahreslohnsumme 2015 nicht gemeldet wurde (E.
4.2.3 vorstehend) , besteht eine Haftung für die Ausgleichsrechnung 2015 ( Urk. 12/2.8) .
Die Schadenersatzforderung gegenüber der Beschwerdeführerin 2 reduziert sich daher auf Fr. 34‘46 5 . 45 (Fr. 45‘442.-- minus Fr. 10‘97 6 . 55 ). 5. 5.1
Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahr lässigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allge mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c). 5.2
Das vorwerfbare Verhalten führte zum Schaden der Beschwerdegegnerin. Wäre die Konkursitin unter der Mitv erantwortung de r Beschwerdeführe nden ihren Melde- und Zahlungspflichten rechtzeitig und vollständig nach gekom men und wären nur so weit Löhne ausbezahlt worden, als die darauf geschul deten Abgaben bei Fällig keit hätten beglichen werden kön nen, wäre der Schaden nicht ein getreten. 6.
Die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 ist daher abzuweisen. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde de r Beschwerdeführerin 2 ist der Einspracheent scheid vom 9. Dezember 2016 dahingehend abzuändern, als sie verpflichtet wird, Schadenersatz in der Höhe von Fr. 34‘46 5 .45 zu bezahlen. In diesem Umfang haften die Beschwerdeführenden solidarisch.
E. 7 Weil die Beschwerdegegnerin als Ausgleichskasse öffentlich-rechtliche Auf gaben wahrnimmt, steht ihr trotz ihres teilweisen Obsiegens kein An spruch auf eine Prozessentschädigung zu (§ 34 Abs. 2 GSVGer ; vgl. Re i chmuth, a.a.O., S.
268 Rz. 1131 mit Hinweis). Das Gericht erkennt: 1. a) Die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 wird abgewiesen.
b) In teilweiser Gutheissung der Beschwerde de r Beschwerdeführerin 2 wird der Ein spracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 9. Dezember 2016 dahingehend abgeändert, als die
Beschwerdeführerin 2 verpflichtet wird, Schadenersatz in der Höhe von Fr. 34‘46 5 .45 zu bezahlen. In diesem
Umfang haften die Beschwerde führenden solidarisch. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2.
Das Verfahren ist kostenlos. 3.
Der Beschwerdegegnerin
wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 4.
Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - GastroSocial Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 5.
Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstHübscher
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AK.2017.00002
IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Sozialversicherungsrichter Vogel Gerichtsschreiber Hübscher Urteil vom
9. Juni 2017 in Sachen 1.
X.___ 2.
Y.___ Beschwerdeführende Beschwerdeführerin 2 vertreten durch X.___ gegen GastroSocial Ausgleichskasse Buchserstrasse 1, Postfach 2203, 5001 Aarau Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.
1.1
Die Z.___ AG wurde am 3. Oktober 2012 in das Han delsregister des Kantons Zürich eingetragen. Die Gesellschaft war der Gastro Social Ausgleichskasse angeschlossen. In der Folge wurde die Gesellschaft am 1 9. Januar 2016 (Ta gebucheintrag) in A.___ AG um firmiert. Mit Urteil vom 2 9. März 2016 eröffnete der Konkursrichter des Be zirksgerichts Bülach den Konkurs über die Gesellschaft. Das Konkursver fah ren wurde mit Urteil desselben Richters vom 3 1. Mai 2016 mangels Akti ven eingestellt ( Urk. 3/6/1, Urk. 12/3.0).
Seit der Gründung amteten X.___ und Y.___ als Verwaltungsräte der Gesellschaft (Urk. 3/6/1). Y.___ trat im Januar 2016 aus dem Verwaltungsrat zurück; der entsprechende Eintrag im Handelsregister wurde am 19. Januar 2016 gelöscht (Tagebucheintrag; Urk. 3/6/1). 1.2
Mit Verfügungen vom 22. September 2016 verpflichtete die GastroSocial Ausgleichkasse X.___ für ihr entgangene Lohnbeiträge (inkl. Neben kosten) Schadenersatz von total Fr. 45‘442.-- zu bezahlen, wobei sie jeweils ausführte, dass X.___ für den Saldo zu ihren Gunsten „mit Frau Y.___ soli darisch“ haften würde (Urk. 3/6/3.0-3.1). Die dagegen von Y.___ und X.___ am 12. Oktober 2016 erhobene Einsprache (Urk. 3/6/3.2), wies die GastroSocial Ausgleichs kasse mit Einspracheentscheiden vom 9. Dezember 2016 ab ( Urk. 2/1-2). 2.
Gegen die Einspracheentscheide vom 9. Dezember 2016 erhoben X.___ und Y.___ am 1 0. Januar 201 7 mit einer Eingabe Beschwerde und beantragten deren Aufhebung ( Urk. 1 S. 5 ) . Mit Beschwer deantwort vom 8. März 2017 beantragte die Beschwerdegegnerin Abweisung der Beschwerde n ( Urk. 10), was den Beschwerdeführenden am 5. April 2017 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 13). 3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.
1.1
Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetz es über die Alters- und Hinterlassenen ver sicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grob fahr lässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu fügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristi sche Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Per sonen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG). 1.2
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invaliden versicherungs- ( Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenvers icherung), Erwerbsersatz
- ( Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleis tende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge ( Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) sowie auf jene an die Familienaus gleichs kassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen ( Art. 25 lit.
c). 2.
2.1
Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorlie gen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Aus gleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranla gungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Aus gleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG nor mierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeit geberbeiträge zum massgeblichen Scha den (BGE 98 V 26 E. 5). 2.2
Mit Schadenersatzverfügungen vom 2 2. September 2016 stützte sich die Beschwerdegegnerin auf die Lohnunterlagen der Konkursitin, gemäss welchen die Lohn summe im Jahr 2015 total Fr. 602‘212.40 und im Monat Januar 2016 Fr. 70‘064.20 betragen hat (vgl. Urk. 3/6/2.3,
Urk. 3/6/3.0-3.1).
Den Schadenersatz für Sozialversicherungsbeiträge und
Nebenkosten für den Januar 2016 be mass die Beschwerdegegnerin auf Fr. 9‘882.-- (Urk. 3/6/3.1). Ausgehend von der Jahreslohnsumme von Fr. 602‘212.40 er rechnete sie für das Beitragsjahr 2015 eine F orderung für Sozialversicherungsbeiträge und
Neben kosten von total Fr. 86‘844.--. Sie berücksichtigte die von der Konkur sitin im Jahr 2015 für Akontobeiträge und Nebenkosten ge leistete Zahlungen von total Fr.
58‘246.40 ( Urk. 3/6/3.0 S. 2, Urk. 12/2.0-2.9), wovon sie anteils mässige Zahlungen an die Kranken taggeld versicherung ( Fr. 2‘176.--) und die Unfall versicherung ( Fr. 4‘786.40) abzog, was zu anrechenbaren Zahlun gen und Gutschriften im B etrag von Fr. 51‘284.-- führte.
Für das Beitragsjahr 2015 resultierte somit eine Beitragsforderung (inkl. Nebenkosten) von Fr. 35‘ 560.-- ( Urk. 3/6/3.0).
Demnach blieben Sozialversicherungsbeiträge und Nebenkosten in der Höhe von total Fr. 45‘442.-- unbezahlt . Der Schaden wurde von den Beschwerde führenden in masslicher Hinsicht nicht bestritten. 3 . 3.1
Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungs unterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbe zahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrech nungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlich rechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Miss achtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 3.2
Den von der Beschwerdegegnerin eingereichten A kten kann entnommen werden, dass die Konkursitin die Akontobeiträge für die Monate Mai und Juni 2015 erst nach zweifacher Mahnung geleistet
hat ( Urk. 12/2.0-2.1).
Für die Akontobeiträge für die Monate Juli bis September 2015 musste sie jeweils gemahnt und betrieben werden ,
bevor sie bezahlt wurden ( Urk. 12/2. 2 - 2.4). Die Ak ontobeiträge für die Monate Oktober bis Dezember 2015 ( Urk. 12/2.5-2.7), die Ausgleichsrechnung für das Jahr 2015 (Urk.
12/2.8) und die Akonto beiträge für den Monat Januar 2016 ( Urk. 12/2.9) blieben unbe zahlt . Weil die Konkursitin gemäss den Angaben der Beschwerdeführen den erst ab Februar 2015 Personal beschäftigte ( Urk. 1 S. 2), muss gesagt werden, dass sie die meisten Lohnbeiträge entweder verspätet oder gar nicht bezahlt hat.
Es kommt hinzu , dass die Arbeitgeber der Aus gleichskasse wesentliche Änderungen der Lohnsumme während des laufen den Jahres melden müssen ( Art. 35 Abs. 2 AHVV). Diesbezüglich gilt nach der Recht sprechung des Bundesgerichts, dass ein Arbeitgeber sich dann widerrechtlich (und schuldhaft) im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG verhält, wenn er in Ver letzung der Melde pflicht nach Art. 35 Abs. 2 AHVV zu tiefe Akontobeiträge leistet ohne eben falls sicherzu stellen, etwa durch Bildung von Rück stellungen, dass unter Berück sichtigung der zu er wartenden wirtschaft lichen Entwicklung genügend Mittel für die Begleichung der ent sprechend höheren Schlussabrechnung innert nützlicher Frist zur Ver fügung stehen. Das Bundesgericht verweist in diesem Zusam menhang auf Rz. 2048 der Weg leitung über den Bezug der Beiträge in der AHV, IV, EO (WBB) des Bundes amtes für Sozialver siche rungen, wonach eine Abweichung der jähr lichen Lohnsumme um mindestens 10 Prozent von der ursprünglichen voraussicht lichen Lohnsumme als wesentlich im Sinne von Art. 35 Abs. 2 AHVV gilt (Urteil des Bundes gerichts 9C_247/2016 vom 10. August 2016 E. 5.1.1 mit weiteren Hin weisen). Die Abweichung zur zu Beginn des Jahres 2015 gemeldeten voraussichtlichen Lohnsumme von Fr.
440‘000.-- (Urk. 3/6/2.1) und der effektiven Lohnsumme 2015 von Fr. 602‘212.40 (Urk. 3/6/2.3) betrug ca. 37 %. Damit lag eine erhebliche und damit melde pflichtige Abweichung der Lohnsumme vor. Eine Meldung erfolgte aber nicht. Die Konkursitin verfügte zudem spätestens im Dezember 2015 nicht mehr über die nötigen finanziellen Mittel, um die aufgrund der effek tiven Lohn summe zu bezahlenden Beiträge mit der Aus gleichs rechnung zu bezahlen (vgl. Urk. 1 S.
4-5 , Urk. 3/6/3.2 ). Damit ist die Konkursitin ihre n Pflich ten als Arbeit geberin nicht nachgekom men und hat öffentlich rechtliche Vorschrif ten missachtet.
Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf quali fiziert schuldhaftes Verhalten de r Beschwerde führenden zurückzuführen ist. 4. 4.1 4.1.1
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadener satzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht bezie hungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Ver schuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Ver schuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldens haftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeit gebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Ver schulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadener satzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a). 4.1.2
Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Ver schulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hin blick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Per son übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwal tungsrat einer Aktienge sellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesell schaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäfts führer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäfts führung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungs organ an den Ge schäftsführer dele gieren (BGE 108 V 199 E. 3b). 4.1.3
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxis gemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verstän digen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person ange hört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 4.1.4
Die Organhaftung aus Art. 52 AHVG besteht nicht für Beitrags forderungen, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeit punkt der Fälligkeit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen Beitragsforderungen haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder grobfahrlässige Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlungen oder Unter lassungen die Geschäftsfüh rung massgeblich zu beeinflussen. Das ist faktisch längstens bis zum effekti ven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 E. 4a, 123 V 172 E. 3a). 4.2
4.2.1
D er Beschwerdeführer 1 war seit 3. Oktober 2012 bis zur Konkurseröffnung über die A.___ AG am 2 9. März 2016 als Präsident bezie hungsweise Mitglied des Verwaltungsrates dieser Gesellschaft im Handels re gister eingetragen (Sachverhalt Ziff. 1.1) . Im Zeitraum, als die Sozialver si cherungsbe iträge zu bezahlen waren, hatte
er mithin formelle Organstel lung
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_317/2011 vom 30. September 2011 E. 4.1.1 mit weiteren Hinweisen). Die Beschwerdeführerin 2 war vo m 3.
Okto ber 2012 bis 1 9. Januar 2016 im Handelsregister eingetragen (Sach verhalt Ziff. 1.1) und hatte in dieser Zeit ebenfalls formelle Organstellung. Zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrates eine r AG gehören insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen ( Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 des Obligationenrecht s [OR] ), die Festlegung der Organisation ( Art. 716a Abs. 1 Ziff. 2 OR), die Ausgestal tung des Rechnungs wesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung, sofern diese für Füh rung der Gesellschaft notwendig ist ( Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR )
und die Oberaufsicht über die mit der Geschäfts führung betrauten Personen, nament lich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen ( Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR). Die Konkursitin beschäftigte ab Februar 2015 Personal. Ab 1 0. April 2015 wurde ein Gast haus betrieben (Urk.
1 S. 2). In der Anfangszeit wurden neben einem Ge schäftsfüh rer ca. 8 bis 10 weitere Mitarbeiter beschäftigt (Urk.
1 S. 2). Gemäss der AHV- Lohn bescheinigung 2015 waren
bei der Konkursitin in diesem Jahr insgesamt, jedoch nicht gleichzeitig, 23 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter tätig (Urk.
3/6/2.3). Bei derart einfachen und überschaubaren Ver hältnissen hätten praxisgemäss er höhte Anforderungen an die Über wachung gegolten (Urteil des Bundesgerichts H 228/98 vom 25. Juli 2000 E. 5b/aa mit Hinweis). Wegen
de n
organisa torische n und finanzielle n Schwierigkeiten, welche bei der Konkursitin praktisch während der gesamten Be triebszeit bestanden, wäre zudem eine strenge Kontrolle der Einhaltung der gesetz lichen Vorschriften, insbesondere des Beitragswe sens, angezeigt gewesen. 4.2.2
Gemäss den Ausführungen der Beschwerdeführenden began n en nämlich b e reits in der ersten Woche nach der Eröffnung des Gasthauses die
Probleme mit dem ersten Geschäftsführer, welcher seine Tätigkeit schliesslich
im Mai 201 5 krankheitshalber ha be aufgeben müssen ( Urk. 1 S. 2, Urk. 3/1).
Ab 1 1. Mai 2015 sei ein Geschäftsführer als Übergangslösung eingestellt worden, bevor d er neue Geschäftsführer seine Tätigkeit am 1. Juni 2015 auf genommen habe ( Urk. 1 S. 2). Die Beschwerdeführenden bringen weiter vor , dass bei einer Sitzung im Monat Juli 2015 bekannt ge worden sei, dass nicht all e Löhne be zahlt werden könnten.
I m Sommer und Herbst 2015 hätten die “Netto-Löhne“ mehrfach bevorschusst werden müssen ( Einsprache vom 1 2. Oktober 2016 [ Urk. 3/6/3.2 ]; vgl. auch den Bericht des Verwaltungsrates vom 8. Januar 2016: “Passivenüberschuss“ von ca. Fr. 230‘000.-- per 30. Septem ber 2015 [ Urk. 3/2] ). Alsdann
sei w egen des zu geringen Umsatzes Mitte Sep tember 2015 vom Verwaltungsrat eine Umgestaltung der Men ü -Karte beschlossen worden , was eine Reduktion des Küchenpersonals zur Folge gehabt habe . Danach habe sich der Geschäfts gang jedoch nicht verbessert . Die Stimmung des Personals habe sich ver schlechter t und Ende November 2015 sei es zu mehreren Kündigungen, insbeson dere beim Küchenpersonal , gekommen ( Urk. 1 S. 2) .
Die Verbindlichkeiten der Gesellschaft hätten mit dem Umsatz bis Ende des Jahres nicht mehr wettgemacht werden können ( Bericht des Ver waltungsrates vom 8. Januar 2016 [ Urk. 3/2]). Im Januar 2016 sei festgestellt worden, dass innerhalb des Betriebes desolate Zustände herrsch ten und die Administration vernachlässigt worden sei ( Urk. 1 S. 3).
Die Beschwerdeführenden bringen sodann vor, dass sie ein Treuhandunter nehmen beauftragt hätten , welches auf Gastronomie-Unternehmen speziali siert sei . Die Lohnsumme sei aufgrund des vom Treuhänder erstellten Budget s und Businessplan s festgelegt worden. Zudem sei der Treuhänder verpflichtet gewesen, der Beschwerdegegnerin quartalsweise die Lohnunterlagen einzu reichen
( Urk. 1 S. 3-4).
Ihren weiteren Ausführungen ist zu entnehmen, dass sie - insbesondere im Lohn- und Beitragswesen - auf i hren Treuhänder ver traut haben, da sie sich in “finanziellen und buchhalterischen Belangen“ zu wenig sicher gefühlt hätten ( Urk. 1 S. 4-5). Des Weiteren sind Geschäfts führer beschäftigt worden. Dem per 1. Juni 2015 eingestellten Geschäftsführer seien , so die Beschwerdeführenden weiter, “weitreichende Kompetenzen“ eingeräumt worden, um “das Geschäft wieder in geordnete Bahnen“ zu len ken ( Urk. 1 S. 2). Die behauptete Delegation der Aufgaben und Befugnisse auf ihren Treuhänder und die Geschäftsführer vermag die Be schwerdeführen den jedoch nicht von ihre n Pflichten als Verwaltungsräte, insbesondere der Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen ( Art.
716a Abs. 1 Ziff. 5 OR) zu entlasten (vgl. Urteile des Bundes gerichts H 337/00 vom 7. Juni 2001 E. 3a; H 221/02 vom 17. Juli 2003 E.
4.2.1; 9C_153/2009 vom 18. November 2009 E. 6.2, mit Hinweis; Urteil des Sozial versicherungsgerichts des Kantons Zürich AK.2012.00035 vom 23. Oktober 2013 E. 4.2.1).
Aufgrund de r ihnen bekannten Probleme mit dem Betrieb des Gasthauses während des Jahres 2015 wäre von ihnen ein erhöhter Einsatz und eine verstärkte Überwachung, insbe son dere auch im Beitragswesen, gefordert gewesen ( vgl. Marco Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, Diss. Freiburg 2008, S.
176 Rz.
738). Die Beschwerdeführenden sind der Auffas sung, dass sie ihren Pflichten als Verwal tungsräte genügend nachgekommen seien. So hätten monatliche Sitzungen des Verwaltungsrates mit dem Ge schäftsführer und dem Treuhandbüro statt gefunden. Sie hätten sich laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapp orte und Finanzunterlagen angefor dert, diese sorgfältig stu diert und ergän zende Auskünfte einge holt ( Urk. 1 S. 4). Sie legten drei Dokumente aus den Monaten Dezember 2015 sowie Januar und März 2016 auf, welche angeblich offene Rechnungen gegenüber der Beschwerdegegnerin zeigen ( Urk. 3/3, Urk. 3/4, Urk. 3/4/1).
Es war ihnen aber bekannt , dass schon in der zweiten Woche nach der Eröffnung des Gasthauses am 1 0. April 2015 Probleme mit der Administration bestanden ( Urk. 3/1).
Spätestens als sie im Juli 2015 erfahren hatten, dass die Konkursitin nicht alle Löhne bezahlen konnte und weitere finanzielle Mittel benötig t e ( Urk. 1 S. 4), wäre n
die Beschwerdeführen den gehalten gewesen, sich über den Stand der Verbind lichkeiten zu erkundi gen und dafür zu sorgen, dass die Gesellschaft ihren Zahlungspflichten, ins besondere auch gegenüber der Beschwerdegeg nerin, nach gekommen wäre und die Abrechnungen korrekt erstellt hatte (vgl. Urteil des Bundes gerichts H 77/03 vom 1 8. Januar 2005 E. 6.4) .
Dies haben die Beschwerdeführenden indes unterlassen . 4.2.3
Nach der Sitzung vom Juli 2015 gewährte der Beschwerdeführer 1 der Konkur sitin am 2 7. August 2015
ein Darlehen in der Höhe von Fr. 60‘000.-- , welches gemäss Darlehens vertrag
für die “ Finanzierung anstehenden Lohn zahlungen“
verwendet wer den sollte ( Urk. 3/ 2/1 ). Ein Betrieb darf
- gerade in Zeiten finanzieller Schwierigkeiten - nur so viel Lohn auszahlen, dass auch die darauf entfal lenden Sozialversicherungsbeiträge gedeckt sind (Urteil e des Bundesgerichts H 90/00 vom 2 0. Juni 2001 E. 4d und H 77/03 vom 18.
Januar 2005 E. 6.4, je mit Hinweis ). Es genügte mithin nicht , die “Netto-Löhne“ zu bevorschussen (vgl. die Einsprache der Beschwer deführen den vom 1 2. Oktober 2016 [Urk.
3/6/3.2]). Die Beschwerdeführenden wären vielmehr verpflichtet gewe sen, sicherzustellen, dass mit den zur Ver fügung gestellten finanziellen Mitteln auch sämtliche auf den Löhnen zu entrichte nden
Sozial versiche rungs beiträge hätten bezahlt werden können . Dazu hätte auch die Kontrolle der Einhaltung der Abrechnungspflichten der Konkursitin, ein schliesslich der Meldung einer veränderten Lohnsumme während des Jahres 2015 ,
gehört.
Diesbezüglich durften sich die Beschwerdeführenden nicht darauf verlassen, dass ihr Treu händer der Beschwerdegegnerin die Änderungen bei den Löhnen melden wür de. Sie hätten prüfen müssen, ob der Treuhänder sei ner Verpflichtung auch nachgekommen ist ( vgl. Urteil des Bundesgerichts H
11/02 vom 1 7. Mai 2002 E. 4b).
Der von den Beschwerdeführenden ebenfalls angeführte
partielle Mietzinsver zicht der C.___ AG zugunsten der Konkursitin vom 30.
Dezember 2015 ( vgl. die Vereinbarung zum Mietvertrag vom 3 0. Dezember 2015 [ Urk. 3/ 2/2 ] )
sollte gemäss Bericht des Verwaltu ngsrates vom 8. Januar 2016 zum Ausgleich der Bilanz der Konkursitin, welche per 30.
September 2015 einen “Pas sivenüberschuss“ von ca. Fr. 230‘000.-- aus gewiesen habe ( Urk. 3/2) , beitragen . Er war mithin nicht für die Bezah lung von Beitrags schulden gedacht.
Aus der Gewährung des Darlehen s über Fr. 60‘000.-- für Lohnzahlungen ( Urk. 3/2/1) sowie auch aus dem partiellen Mietzins verzicht der C.___ AG zugunsten der Konkursitin vom 30.
Dezem ber 2015 ( Urk. 3/ 2/2 ) können die Beschwerde führenden somit nichts zu ihren Gunsten ab leiten. Es ist nicht ent scheidend, ob die verantwortlichen Organe zur Auf rechterhaltung des Betriebes oder zur Vermeidung eines Konkurses Mass nah men dieser Art unternommen haben, sondern ob sie nach aussen erkennbar der Pflicht, für eine ordnungsgemässe Bezahlung der Sozialversi cherungsbe i träge zu sorgen , nachgekommen sind (Urteil des Bundesgerichts 9C_1025/2009 vom 2 9. Juni 2010 E. 3.2 mit Hinweis). Dies war bei den Beschwerdeführenden nicht der Fall. 4.2.4
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Beschwerdeführenden nicht durch die Delegation der Aufgaben und Befugnisse entlasten können. Die Über wachung der mit der Geschäftsführung betrauten Personen und ihres Treu hän ders war nicht genügend. Sie handelten daher grobfahrlässig. Trotz den ihnen bekannten organisato rischen und finanziellen Schwierigkeiten der Konkursiten haben sie es unterlassen, geeignete Massnahmen zu ergreifen, damit diese Gesellschaft ihren Melde- und Zahlungspflichten im Beitragswesen ordnungs gemäss nachkommt . 4.2.5
Die Beschwerdeführerin 2 haftet jedoch nicht für die Sozialversicherungsbei träge (inkl. Nebenkosten) für den Januar 2016 in der Höhe von Fr. 9‘882.-- , da sie per
19. Januar 2016 aus dem Verwaltungsrat der Konkursitin aus ge treten ist , weshalb sie danach n icht mehr über deren Ver mö gen verfügen konnte .
Gleiches gilt für die nach ihrem Austritt aus dem Verwaltungsrat in Rechnung gestellten Mahnkosten für Akontobeiträge für den Monat Dezem ber 2015 und für die Ausgleichsrechnung 2015 von total Fr. 100.-- (Urk. 12/2.7-2.8) sowie Betreibungskosten und Verzugszinsen für die Akon tobei träge für die Monate Oktober bis Dezember 2015 und für die Aus gleichs rechnung 2015 von total Fr. 390.30 und Fr. 604.25 ( Urk. 12/2.5-2.8) beziehungsweise für Nebenkosten von total Fr. 1‘09 4 .55.
Weil die Beschwerdeführerin 2 aber dafür mitverantwortlich war, dass die wesentliche Änderung der Jahreslohnsumme 2015 nicht gemeldet wurde (E.
4.2.3 vorstehend) , besteht eine Haftung für die Ausgleichsrechnung 2015 ( Urk. 12/2.8) .
Die Schadenersatzforderung gegenüber der Beschwerdeführerin 2 reduziert sich daher auf Fr. 34‘46 5 . 45 (Fr. 45‘442.-- minus Fr. 10‘97 6 . 55 ). 5. 5.1
Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahr lässigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allge mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c). 5.2
Das vorwerfbare Verhalten führte zum Schaden der Beschwerdegegnerin. Wäre die Konkursitin unter der Mitv erantwortung de r Beschwerdeführe nden ihren Melde- und Zahlungspflichten rechtzeitig und vollständig nach gekom men und wären nur so weit Löhne ausbezahlt worden, als die darauf geschul deten Abgaben bei Fällig keit hätten beglichen werden kön nen, wäre der Schaden nicht ein getreten. 6.
Die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 ist daher abzuweisen. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde de r Beschwerdeführerin 2 ist der Einspracheent scheid vom 9. Dezember 2016 dahingehend abzuändern, als sie verpflichtet wird, Schadenersatz in der Höhe von Fr. 34‘46 5 .45 zu bezahlen. In diesem Umfang haften die Beschwerdeführenden solidarisch. 7.
Weil die Beschwerdegegnerin als Ausgleichskasse öffentlich-rechtliche Auf gaben wahrnimmt, steht ihr trotz ihres teilweisen Obsiegens kein An spruch auf eine Prozessentschädigung zu (§ 34 Abs. 2 GSVGer ; vgl. Re i chmuth, a.a.O., S.
268 Rz. 1131 mit Hinweis). Das Gericht erkennt: 1. a) Die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 wird abgewiesen.
b) In teilweiser Gutheissung der Beschwerde de r Beschwerdeführerin 2 wird der Ein spracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 9. Dezember 2016 dahingehend abgeändert, als die
Beschwerdeführerin 2 verpflichtet wird, Schadenersatz in der Höhe von Fr. 34‘46 5 .45 zu bezahlen. In diesem
Umfang haften die Beschwerde führenden solidarisch. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2.
Das Verfahren ist kostenlos. 3.
Der Beschwerdegegnerin
wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 4.
Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - GastroSocial Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 5.
Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstHübscher