AB.2015.00003

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AB.2015.00003 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichterin Philipp Gerichtsschreiber Wyler Urteil vom

29. Januar 2016 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch CompTax Treuhand Y.___ Hertistrasse 26, Postfach, 8304 Wallisellen gegen Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband Sumatrastrasse 15, Postfach 16, 8042 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Mit Beitragsverfügung v om 2 1. Oktober 2014 setzte die Ausgleichskasse Schwei zerischer Baumeisterverband die persönlichen Beiträge

von X.___

für das Jahr 2010 bei einem beitragspflichtigen Einkommen von Fr. 5‘316‘501.--

auf Fr. 505‘267.60 (in klusive Verwaltungskosten ) fest ( Urk. 3/5 ). Hierbei stützte sie sich auf die Steuermeldung des Steueramtes des Kantons Zü rich vom 19.

August 2014 ( Urk. 10/5) , mit welche r dieses für das Jahr 2010 ein Ein kom men aus selbständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 5‘808‘892. -- und ein im Betrieb investiertes Eigenkapital von Fr. 54‘1 79‘427.-- gemeldete hatte (Urk. 10/5) . Die dagegen von X.___ am 2 1. November 2014 erhobene Einsprache ( Urk. 10/3) wies die

Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterver band mit Ein spracheentscheid vom 1 1. Dezember 2014 ab ( Urk. 2) . 2.

Dagegen erhob X.___ am 1 2. Januar 2015 Beschwerde und beantr agte, es s ei das beitragspflichtige Einkommen für das Jahr 2010 auf Fr. 4‘922‘626.-- festzusetzen ( Urk. 1). Mit Verfügung vom 1 9. Januar 2015 wurde der Beschwer degegnerin Frist angesetzt, um zur Beschwerde Stellung zu nehmen und um ihre vollständigen Akten einzureichen ( Urk. 5). Da die Be schwerdegegnerin innert Frist weder eine Beschwerdeantwort noch ihre Akten dem Gericht zustellte noch die vom Beschwerdeführer eingereichten, mit Verfü gung vom 1 9. Januar 2015 zugesandten Akten, zurückschickte, wurde ihr mit Verfügung vom 3. März 2015 Frist angesetz t, um ihre vollständigen Akten und die mit Verfügung vom 1 9. Januar 2015 zugestellten Akten ( Urk. 3/1-5) dem Gericht einzureichen . Die se Fristansetzung war mit der Androhung verbunden, dass die Beschwer de gegnerin bei Säumnis mit einer Ordnungsbusse bestraft werde ( Urk. 7). Mit Ein gabe vom 1 2. März 2015 teilte die Beschwerdegegnerin mit, dass sie an ihrem Einspracheentscheid festhalte und reichte ihre Akte n ein ( Urk. 10/1-5). Da die Beschwerdegegnerin die Einlegerakten des Beschwerdeführer s

( Urk. 3/1-5) nicht zurücksandte, wurde sie mit Verfügung vom 1 9. März 2015 mit einer Ordnungs busse von Fr. 200.-- bestraft. Gleichzeitig wurde ihr erneut Frist angesetzt, um die vom Beschwerdeführer aufgelegten Akten einzureichen, mit der Androhung, dass bei Säumnis die Akten unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu ihren Lasten wiederhergestellt würden ( Urk. 11). Am 3 0. März 2015 teilte die Beschwer degegnerin mit, dass die ihr zu gestellten Akten des Beschwerdeführers verloren gegangen seien ( Urk. 13). Mit Verfügung vom 2. April 2015 wurde der Be schwerdeführer ersucht , die nicht mehr vorhandenen Akten wiederherzustellen ( Urk. 14). Dieser Aufforde rung kam er nach ( Urk. 17/1-4). Am 15. Mai

2015 reichte die Beschwerdegeg nerin

die von ihr zuvor als verloren gemeldeten Akten

des Beschwerdeführers dem Gericht ein ( Urk. 18 ; Urk. 3/1-5 ). Mit Verfügung vom 2 8. September 2015 ( Urk.

19) wurden vom Steueramt die Akten des Be schwerdeführers betreffend die Steuerperiode 2010 beigezogen ( Urk. 22/1-75). Am 2 2. Oktober 2015 wurde das Steueramt ersucht, zu dem für das Jahr 2010 gemeldeten Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit des Beschwerde füh rers und zum gemeldeten im Betrieb investierten Eigenkapital Stellung zu nehmen und allenfalls ein Rektifi kat einzureichen ( Urk. 23). Das Steueramt liess sich am 6. November 2015 ver nehmen ( Urk. 25/1). Die Stellungnahme des Steuer amtes wurde den Parteien mit Verfügung vom 1 6. November 2015 zur Vernehmlassung zugestellt (Urk. 26). Während sich der Beschwerdeführer am 3. Dezember 2015 vernehmen liess ( Urk. 28), reichte die Beschwerdegegnerin innert Frist keine Stellungnahme ein. 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Die Beschwerdegegnerin erklärte zur Begründung der Beitragsfestsetzung, die Ausgleichskassen stellten bei den selbständig Erwerbenden für die Beitragser mittlung auf die Meldungen der Steuerverwaltungen ab. Hinsichtlich der Bei träge für die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV), für die Invaliden versicherung (IV) und für den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mut ter schaft (EO), für welche steuerrechtlich ein Abzug vorgenommen werden könne , nehme die Ausgleichskasse eine Aufrechnung vor. Ab dem 1. Januar 2012 werde gemäss Art. 9 Abs. 4 des Bundesgesetzes über die AHV (AHVG) das gemeldete Einkommen neu nach Massgabe der geltenden Beitragssätze auf 100 % aufge rechnet. Nicht mehr massgebend seien somit die im jeweiligen Bei tragsjahr verbuchten, in Rechnung gestellten oder effektiv geleisteten Beiträge. Gemäss Übergangsbestimmung gelte Art. 9 Abs. 4 AHVG für alle Einkommen aus selb ständiger Erwerbstätigkeit, die nach dem Inkrafttreten dieser Änderung, somit ab 1. Januar 2012, von der Steuerbehörden gemeldet würden ( Urk. 2). 1.2

Der Beschwerdeführer liess zur Begründung seiner Beschwerde im Wesentlichen vorb ringen, die Übergangsbestimmung von Art. 9 Abs. 4 AHVG verstosse ge gen die Verfassung und sei von den Gerichten entsprechend zu korrigieren. Die Über gangsbestimmung sei zudem nicht vollständig. Nicht geregelt werde, wie die Auflösung der per 3 1. Dezember 2011 bestehenden Rückstellungen für per sön liche Beiträge für die Vorjahre behandelt werde. Seien Rückstellungen zu hoch gebildet worden und müssten in der Folge aufgelöst werden, dürfe diese Auf lö sung nicht nochmals dem AHV-beitragspflichtigen Einkommen unterstellt wer den, da unter bisherigem Recht die verbuchten Beiträge und somit die Bil dung der Rückstellungen für die persönlichen Beiträge bereits berücksichtigt worden seien.

Bürger müssten sich darauf verlas s en können, dass Sachverhalte unter dem da mals geltenden Recht geprüft und beurteilt werden. Es sei eine unerlaubte Un gleichbehandlung, wenn Pflichtige je nach Veranlagung szeitpunkt unterschied lich behandelt würden, obwohl die Steuerklärung rechtzeitig eingereicht und unverändert akzeptiert worden sei. Für eine zulässige Rückwirkung müssten trif tige Gründe vorliegen. Die neue Regelung, wonach die persönlichen AHV-Beiträge auf Basis des Einkommens hochzurechnen sind, sei auf den Umstand zurückzuführen, dass die Steuerbe hörde der AHV-Kasse die notwendigen Infor mationen nicht zugestellt habe oder die AHV-Kasse diese nicht bei der Steuer behörde oder dem Pflichtigen einge fordert habe. Diesen Mangel bei der Zusam men arbeit als triftigen Grund zu be zeichnen, sei nicht haltbar. Die AHV-Kasse komme in gewissen Fällen sowieso nicht umhin, bei Pflichtigen weitere Abklä rungen zu treffen. Einkäufe in die Pensionskasse, Taggelder etc. müssten bei der Berechnung der persönlichen Beiträge berücksichtigt werden und seien aus der Meldung der Bundessteuerbe hörde nicht immer ersichtlich. Es seien daher zum Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit die verbuchten persönlichen Bei träge aufzurechnen.

Es sei zudem nicht nachvollziehbar, weshalb die Beschwerdegegnerin von ei nem Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 5‘808‘892. --

aus ginge, veranlagt worden seien Fr. 5‘670‘720.-- ( Urk. 1). 2 . 2 .1

Vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit werden Beiträge erhoben ( Art. 3 f. und 8 f. AHVG; Art. 2 und 3 des Bundesgesetzes über die IV, IVG ; Art. 26 und 27 des Bundesgesetzes über

den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft , EOG ). Art. 9 Abs. 2 AHVG umschreibt die Abzüge, die vom rohen Einkommen für die Ermittlung des beitragspflichtigen Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit vorgenommen werden. Lit . f bestimmt, dass der Zins des im Betrieb eingesetzten eigenen Kapitals abgezogen wird .

Dieser wird vom Bundesrat auf Antrag der Eidgenössischen Kommission für die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung festgesetzt (in der vorliegend an wendbaren, bis 3 1. Dezember 2011 gültig gewesenen Fassung). 2 .2

Das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit und das im Betrieb einge setzte eigene Kapital werden von den kantonalen Steuerbehörden ermittelt und den Ausgleichskassen gemeldet ( Art. 9 Abs. 3 AHVG).

Gemäss der vom 1. Januar 2001 bis 31. Dezember 2011 gültig gewesenen Fassung von Art. 27 Abs. 1 der Verordnung über die AHV (AHVV) verlangten die Ausgleichskassen für die ihnen anges chlossenen s elbständig E rwerbenden von den kantonalen Steuerbe hörden die für die Berechnung der Beiträge erforderlichen Angaben. In Abzug gebrachte Beiträge an die Alters-, Hinterlassenen- und Invalide nversi cherung sowie an den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft waren von den Steuerbehörden wieder aufzurechnen. Der Zweck der Beitragsaufrechnung bestand darin, die unterschiedliche Be hand lung der persönlichen Beiträge in Bundessteuer- und AHV-Recht dadurch aus zu gleichen, dass eine steuerlich zulässige Operation rückgängig gemacht wird (BGE 111 V 289). 2 .3

Aufgrund der Änderung vom 1 7. Juni 2011 des AHVG (Verbesserung der Durch führung; AS 2011 4745; BBl 2011 543) trat am 1. Januar 2012 Art. 9 Abs. 4 AHVG in Kraft, welcher nunmehr auf Gesetzesstufe regelt, dass die steu er recht lich zulässigen Abzüge der Beiträge von den Ausgleichskassen zum von den Steuerbehörden gemeldeten Einkommen hinzuzurechnen sind. Das gemel dete Einkommen ist dabei nach Massgabe der geltenden Beitragssätze auf 100 % auf zurechnen. Mit dieser Änderung wurde auch der zweite Satz von Art. 27 Abs. 1 AHVV („In Abzug gebrachte Beiträge an die Alters-, Hinterlassenen und Invalidenversi che rung sowie an die Erwerbsersatzordnung sind von den Steuerbehörden wie der aufzurechnen“) ersatzlos gestrichen. Sinn und Zweck der Neuregelung ergibt sich aus der bundesrätlichen Botschaft vom 3. Dezember 2010 zur Änderung des AHVG ( Verbesse rung der Durchfüh rung des AHVG; BBl 2011 543) mit aller Deutlichkeit. Im Sinne einer admini stra tiven Vereinfachung und einheitlichen Gesetzesanwendung sollen die Steuer behörden von der Beitragsaufrechnung und vom entsprechenden Meldeverkehr entlastet werden. Diese Gesetz gewordene legislatorische Absicht nimmt be wusst in Kauf, dass die auf Steuerseite abgezogenen Beiträge nicht zwingend mit den auf AHV-Seite aufgerechneten übereinstimmen, da der steuerliche Ab zug der Ausgleichskasse nicht gemeldet wird. Der klare Sinn und Zweck der Bundes rechtsanpassung besteht in der Vereinfachung der Arbeitsabläufe auf Seiten der Steuerbehörden und Ausgleichskassen (BGE 139 V 537 E. 5.4). 3 . 3 .1

Die zeitliche Anwendbarkeit des am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Art. 9 Abs. 4 AHVG wurde mit der Übergangsbestimmung "Aufrechnung steuerrecht lich zulässiger Abzüge" geregelt. Gemäss dieser Bestimmung gilt der neue Art. 9 Abs. 4 AHVG für alle Einkommen aus selb ständiger Erwerbstätigkeit, die nach dem Inkrafttreten dieser Änderung von den Steuerbehörden gemeldet werden. 3 .2

Die Steuermeldung betreffend das Beitragsjahr 2010 datiert vom

1 9. August 2014 ( Urk. 10/5 ). Die Meldung

erfolgte somit nach Inkrafttreten von Art. 9 Abs. 4 AHVG in der heute gültigen Fassung. 3 .3

Nach Art. 190 der Bundesverfassung sind Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend . Damit kann Bundesgesetzen weder im Rahmen der abstrakten noch der kon kre ten Normenkontrolle die Anwendung versagt werden (BGE 136 I 49 E.

3.1). Es steht daher dem hiesigen Gericht nicht offen, die Übergangsbestimmung zur Anwendung des revidierten Art. 9 Abs. 4 AHVG auf seine Verfassungsmässig keit zu überprüfen . Da die Meldung der Steuerbehörden erst nach dem Inkraft treten von Art. 9 Abs. 4 AHVG am 1. Januar 2012 erfolgte, hat die Aufrech nung der Beiträge für die Festsetzung des beitragspflichtigen Einkommens des Jahres 2010

gemäss

Art. 9 Abs. 4 AHVG in der ab 1. Januar 2012 gültigen Fassung zu geschehen . Dem

entsprechend wandte auch das Bundesgericht in einem am 1 3. Dezember 2013 ergangenen Urteil Art. 9 Abs. 4 AHVG bei einem analogen Sachverhalt (Beitragsjahr e 2008 und 2009 , Steuermeldung nach dem 1. Januar 2012) ohne Weiteres an (BGE 139 V 537) .

Es liegen keine An halts punkte dafür vor , dass der Beschwerdeführer im Jahr 2010 Rückstellungen für Beiträge auflöst e, w as in Anwendung von Art. 9 Abs. 4 AHVG zu einer doppel ten Verabgabung führen würden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_215/2014 vom 3. September 2014 ), die eindeutig und klarerweise ausgeschieden werden könnte und über das Ausmass der dem Systemwechsel immanenten Ungenauig keit zwischen effektiv abgezogenen und aufgerechneten Sozialversicherungs beiträgen hinausgehen würde. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Be schwerdegegnerin eine Aufrechnung gemäss Art. 9 Abs. 4 AHVG vorge nom men und nicht auf die verbuchten persönlichen AHV-Beiträge abge stellt hat. 4.

Das Steueramt meldete der Beschwerdegeg nerin mit Steuermeldung vom 19. August 2014 ein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit in Höhe von Fr. 5‘808‘892.-- und ein im Betrieb investiertes Eigenkapital in Höhe von Fr. 54‘179‘427.-- ( Urk. 1 0 /5). Wie aus der Stellungnahme des Steueramtes vom 6. November 2015 hervorgeht, war diese Steue rmeldung falsch . Es sei irrtümli cherweise das in der Steuerausscheidung dem Kanton Bern zugewiesene Kapital in Höhe von Fr. 138‘172.-- dem Einkommen zugeschlagen worden. Entspre chend betrage das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit korrekt Fr. 5‘670‘720.--. Beim gemeldeten im Betrieb investierten eigenen Kapital sei dieser Betrag in Höhe von Fr. 138‘172.-- fälschlicherweise nicht angerechnet worden. Zudem sei keine korrekte Umrechnung auf interkantonale Repartiti onswerte vorgenommen worden ( Urk. 25/1).

Da sich nach dem Gesagten die Steuermeldung vom 1 9. August 2014 als falsch erweist, ist e ntsprechend auch die von der Beschwerd egegnerin mit Verfügung vom 21. Oktober 2014 bzw. Einspracheentscheid vom 1 1. Dezember 2014 vor g e nommene Beitragsfestsetzung fehlerha f t . D er Einspracheentsche id vom 11. Dezem ber 2014 ist daher aufzuheben. Es ist grundsätzlich Sache der kan tonalen Steuerbehörden, das für die Bemessung der Beiträge massgebende Er werbs einkommen aufgrund der rechtskräftigen Veranlagung für die direkte Bun dessteuer, das im Betrieb investierte Eigenkapital aufgrund der entspre chen den rechtskräftigen kantonalen Veranlagung unter Berücksichtigung der inter kantonalen Repartitionswerte zu ermitteln (Art. 23 Abs. 1 AHVV) und ihre An gaben sind für die Ausgleichskassen verbindlich (Art. 23 Abs. 4 AHVV). Offensichtliche Irrtümer in der Steuertaxation dürfen zwar vom Sozialver siche rungsgericht korrigiert werden (vgl. BGE 110 V 83 E. 4 und 370 f., 106 V 129 E.

1, 102 V 27 E. 3a; AHI 1997 S. 25 E.

2b mit Hinweis). Die Berücksichtigung der interkantonalen Repartitionswerte auf den als Geschäftsvermögen qualifi zierten Vermögenswerten sowie der darauf lastenden effektiven Schulden ent sprechend der kantonalen Veranlagung übersteigt indes die Korrektur offen sicht licher Irrtümer. Aus diesem Grund ist die Sache

an die Beschwerdegeg nerin zu rückzuweisen, damit diese beim Steueramt eine korrigierte Steuermel dung ein holt, welche insbesondere auch korrekte Repartitionswerte beinhaltet (vgl. Art. 23 Abs. 1 AHVV) . Hernach hat die Beschwerdegegnerin die Beiträge für das Jahr 2010 neu festzusetzen, wobei sie zu berücksichtigen hat, dass das Bundes gericht mit Urteil vom 1 1. August 2015 (BGE 141 V 433) entschieden hat , dass der Abzug für den Zins des im Betrieb eingesetzten eigenen Kapitals gemäss

Art. 9 Abs. 2 lit . f AHVG vor der Aufrechnung der AHV-Beiträge zu erfolgen hat. 5. 5.1

Das Beschwerdeverfahren vor dem zürcherischen Sozialversicherungsgericht ist in beitragsrechtlichen Streitigkeiten grundsätzlich kostenlos. Einer Partei, die sich mutwillig oder leichtsinnig verhält, können jedoch Kosten auferlegt werden ( Art. 61 lit . a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversi cherungsrechts , ATSG, § 33 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer ). Da die Beschwerdegegnerin die vom Beschwerdeführer mit seiner Be schwerde eingereichten Beilagen ( Urk. 3/1-5) dem Gericht – zunächst – trotz mehr maliger Aufforderung ( Urk. 5, Urk. 7 und Urk.

11) nicht zurücksandte, mussten diese wiederhergestellt werden. Die hierdurch entstandenen Kosten, welche ermessensweise auf Fr. 100.-- festzusetzen sind, sind der Beschwerde gegnerin aufzuerlegen. 5.2

Nach § 34 Abs. 1 GSVGer hat die obsiegende Beschwerde führende Person An spruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streit wert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen ( § 34 Abs. 3 GSVGer ).

Nach ständiger Recht sprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Ab klärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57 E. 2.2). Bei der Festsetzung der Entschädigung gilt es vorliegend zu berücksichti gen, dass dem Beschwerdeführer durch die Wiederherstellung der Akten zusätz liche Kosten entstanden sind, welche von der Beschwerdegegnerin zu ersetzen sind. In Anbetracht, dass der Beschwerdeführer bereits im Beschwerdeverfahren AB.2014.00049 betreffend die Beitragsjahre 2007 und 2008 eine im Wesentli chen gleich lautende Beschwerde erhob und er im vorliegenden Verfahren mit seinem Hauptvorbringen unterliegt ( vgl.

Wilhelm in: Zünd/Pfiffner

Rauber [Hrsg.],

GSVGer , 2. Auflage, N 10 zu § 34 mit Hinweis auf die Urteile des da maligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 497/97 vom 2 8. März 1998 und K 20/93 vom 2 7. September

1995) , ist die Entschädigung auf Fr. 60 0. -- fest zusetzen.

Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der Einsprache ent scheid der Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband

vom 11. Dezember 2014 auf gehoben und die se

verpflichtet wird , eine rektifizierte Steuermeldung einzu holen und hernach die persönlichen Beiträge des Beschwerdeführers für das Jahr 2010 im Sinne der Erwägungen neu festzusetzen. 2.

D er Beschwerdegegnerin

werden Gerichtskosten von Fr. 100 .-- auferlegt. Rech nung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechts kraft zu gestellt. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessent schädigung von Fr. 60 0 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - CompTax Treuhand - Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband unter Beilage der Doppel von Urk. 28 und Urk. 29/1-2 - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft) 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstWyler