AB.2014.00036

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AB.2014.00036 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichterin Philipp Gerichtsschreiber Wyler Urteil vom

29. Januar 2016 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch CompTax Treuhand Y.___ Hertistrasse 26, Postfach, 8304 Wallisellen gegen Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband Sumatrastrasse 15, Postfach 16, 8042 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Mit Beitragsv erfügun gen vom 2 3. Oktober 2013 setzte die Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband die persönlichen Beiträge von X.___ für die Jahre 2007 und 2008

bei einem beitragspflichtigen Erwerbsein kommen

von Fr. 8‘214‘911.-- bzw. Fr. 3‘450‘271.-- auf Fr. 780‘615.60 bzw. Fr. 327‘969.--

(in klusive Verwaltungskosten ) fest ( Urk. 3/1 und Urk. 3/2 ). Hier bei stützte sie sich auf die Steuermeldung en des Steueramtes des Kantons Zü rich vom 9. Okto ber 2013 , mit welche n dieses ein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 8‘989‘375.-- für das Jahr 2007 ( Urk. 8/7) und von Fr. 5‘029‘584.-- für das Jahr 2008 ( Urk. 8/8) und ein im Betrieb investiertes Ei genkapital von Fr. 57‘269‘526.-- (2007) bzw. Fr. 60‘207‘994.-- (2008) gemeldete hatte . Die da gegen von X.___ am

8. November 2013 erhobene Einspra che ( Urk. 8/4) wies die Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband

mit Einsprache ent scheid vom 1 8. Juni 2014 ab ( Urk. 2). 2.

Dagegen liess

X.___ am 3 0. Juni 2014 Beschwerde erheben und bean trage n , das beitragspflichtige Einkommen sei für das Jahr 2007 auf Fr. 8‘044‘475.-- und für das Jahr 2008 auf Fr. 3‘222‘684.-- festzusetzen ( Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 1 6. Juli 2014 auf Abweisung der Beschwerde ( Urk. 7 ), was dem Beschwerdeführer am 3 0. Juli 2014 mitgeteilt wurde ( Urk. 9 ). 3.

Am 1 2. Januar 2015 erhob der Beschwerdeführer auch Beschwerde gegen die Bei tragsfestsetzung betreffend das Jahr 2010 (Prozess Nr. AB.2015.00003). Nach dem sich in jenem Beschwerdeverfahren ergab, dass die Steuerbehörden das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit und das im Betrieb investierte Eigenkapital der Beschwerdegegnerin nicht korrekt mitgeteilt hatten, wurden im vorliegenden Verfahren mit Verfügung vom 1 6. November 2015 ( Urk. 10) die Steuerakten des Beschwerdeführers betreffend die Steuerperioden 2007 und 2008 beigezogen ( Urk. 13/1-19 bzw. Urk. 13/20-36). 4 .

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1 . 1 .1

Die Beschwerdegegnerin erklärte zur Begründung der Beitragsfestsetzung, d ie Ausgleichskassen stellten bei den s elbständig E rwerbenden für die Beitragser mittlung auf die Meldungen der Steuerverwaltungen ab. Hinsichtlich der Bei träge für die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV), für die Invaliden versicherung (IV) und für den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mut ter s chaft

(EO), für welche steuerrechtlich ein Abzug vorgenommen werden könne, nehme die Ausgleichskasse eine Aufrechnung vor. Ab dem 1. Januar 2012 werde

gemäss Art. 9 Abs. 4 des Bundesgesetzes über die AHV (AHVG) das gemeldete Einkommen neu nach Massgabe der geltenden Beitragssätze auf 100 % auf gerechnet. Nicht mehr massgebend seien somit die im jeweiligen Bei tragsjahr ver buchten, in Rechnung gestellten oder effektiv geleisteten Beiträge. Gemäss Über gangsbestimmung gelte Art. 9 Abs. 4 AHVG für alle Einkommen aus selb stän diger Erwerbstätigkeit, die nach dem Inkrafttreten dieser Änderung, somit ab 1. Januar 2012, von de n Steuerbehörden gemeldet würden ( Urk. 2) . 1 .2

Der Beschwerdeführer liess zur Begründung seiner Beschwerde im Wesentlichen vorb ringen, die Übergangsbestimmung

von Art. 9 Abs. 4 AHVG verstosse ge gen

die Verfassung und sei von den Gerichten entsprechend zu korrigieren. Die Über gangsbestimmung sei zudem nicht vollständig. Nicht geregelt werde, wie die Auflösung der per 3 1. Dezember 2011 bestehenden Rückstellungen für per sön liche Beiträge für die Vorjahre behandelt werde. Seien Rückstellungen zu hoch gebildet worden und müssten in der Folge aufgelöst werden, dürfe diese Auf lö sung nicht nochmals dem AHV-beitragspflichtigen Einkommen unterstellt wer den, da unter bisherigem Recht die verbuchten Beiträge und somit die Bil dung der Rückstellungen für die persönlichen Beiträge bereits berücksichtigt worden seien.

Bürger müssten sich darauf verlas s en können, dass Sachverhalte unter dem damals geltenden Recht geprüft und beurteilt w ü rden.

Es sei eine unerlaubte Un gleichbehandlung, wenn Pflichtige je nach Veranlagung szeitpunkt unter schied lich behandelt würden, obwohl die Steuerklärung rechtzeitig eingereicht und unverändert akzeptiert worden sei. Für eine zulässige Rückwirkung müssten triftige Gründe vorliegen. Die neue Regelung, wonach die persönlichen AHV-Beiträge auf Basis des Einkommens hochzurechnen sind, sei auf den Umstand zurückzuführen, dass die Steuerbe hörde der AHV-Kasse die notwendigen Infor mationen nicht zugestellt habe oder die AHV-Kasse diese nicht bei der Steuer behörde oder dem Pflichtigen einge fordert habe. Diesen Mangel bei der Zusam menarbeit als triftigen Grund zu be zeichnen, sei nicht haltbar. Die AHV-Kasse komme in gewissen Fällen sowieso nicht umhin, bei Pflichtigen weitere Abklä rungen zu treffen. Einkäufe in die Pensionskasse, Taggelder etc. müssten bei der Berechnung der persönlichen Beiträge berücksichtigt werden und seien au s der Meldung der Bundessteuerbe hörde nicht immer ersichtlich. Es seien daher zum Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit die verbuchten persönlichen Bei träge aufzurechnen. Sollte wi der Erwarten die Beschwerde abgewiesen werden, beantrage er die Auflösung der AHV-Rückstellungen vom beitragspflichtigen Ein kommen in Abzug zu bringen ( Urk. 1). 2 . 2 .1

Vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit werden Beiträge erhoben ( Art. 3 f. und 8 f. AHVG; Art. 2 und 3 des Bundesgesetzes über die IV, IVG ; Art. 26 und 27 des Bundesgesetzes über

den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft , EOG ). Art. 9 Abs. 2 AHVG umschreibt die Abzüge, die vom rohen Einkommen für die Ermittlung des beitragspflichtigen Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit vorgenommen werden. Lit . f bestimmt, dass der Zins des im Betrieb eingesetzten eigenen Kapitals abgezogen wird .

Dieser wird vom Bundesrat auf Antrag der Eidgenössischen Kommission für die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung festgesetzt (in der vorliegend an wend baren, bis 3 1. Dezember 2011 gültig gewesenen Fassung). 2 .2

Das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit und das im Betrieb einge setzte eigene Kapital werden von den kantonalen Steuerbehörden ermittelt und den Ausgleichskassen gemeldet ( Art. 9 Abs. 3

AHVG).

Gemäss der vom 1. Janu ar 2001 bis 31. Dezember 2011 gültig gewesenen Fassung von Art. 27 Abs. 1 der Verordnung über AHVV (AHVV) verlangten die Ausgleichskassen für die ihnen anges chlossenen s elbständig E rwerbenden von den kantonalen Steuerbehörden die für die Berechnung der Beiträge erforderlichen Angaben. In Abzug ge brach te Beiträge an die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversi cherung so wie an den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft waren von den Steuer behörden wieder aufzurechnen. Der Zweck der Beitragsaufrechnung bestand darin, die unterschiedliche Be hand lung der persönlichen Beiträge in Bundessteuer- und AHV-Recht dadurch auszu gleichen, dass eine steuerlich zulässige Operation rückgängig gemacht wird (BGE 111 V 289). 2 .3

Aufgrund der Änderung vom 1 7. Juni 2011 des AHVG (Verbesserung der Durch führung; AS 2011 4745; BBl 2011 543) trat am 1. Januar 2012 Art. 9 Abs. 4 AHVG in Kraft, welcher nunmehr auf Gesetzesstufe regelt, dass die steu er recht lich zulässigen Abzüge der Beiträge von den Ausgleichskassen zum von den Steuerbehörden gemeldeten Einkommen hinzuzurechnen sind. Das gemel dete Einkommen ist dabei nach Massgabe der geltenden Beitragssätze auf 100 % auf zurechnen. Mit dieser Änderung wurde auch der zweite Satz von Art. 27 Abs. 1 AHVV („In Abzug gebrachte Beiträge an die Alters-, Hinterlassenen und Invalidenversi che rung sowie an die Erwerbsersatzordnung sind von den Steuerbehörden wie der aufzurechnen“) ersatzlos gestrichen. Sinn und Zweck der Neuregelung ergibt sich aus der bundesrätlichen Botschaft vom 3. Dezember 2010 zur Änderung des AHVG ( Verbesse rung der Durchfüh rung des AHVG; BBl 2011 543) mit aller Deutlichkeit. Im Sinne einer admini strativen Vereinfachung und einheitlichen Gesetzesanwendung sollen die Steuer b ehörden von der Beitragsaufrechnung und vom entsprechenden Meldeverkehr entlastet werden. Diese Gesetz gewordene legislatorische Absicht nimmt be wuss t in Kauf, dass die auf Steuerseite abgezogenen Beiträge nicht zwingend mit den auf AHV-Seite aufgerechneten übereinstimmen, da der steuerliche Ab zug der Ausgleichskasse nicht gemeldet wird. Der klare Sinn und Zweck der Bundes rechts anpassung besteht in der Vereinfachung der Arbeitsabläufe auf Seiten der Steuerbehörden und Ausgleichskassen (BGE 139 V 537 E. 5.4 ). 3 . 3 .1

Die zeitliche Anwendbarkeit des am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Art. 9 Abs. 4 AHVG wurde mit der Übergangsbestimmung "Aufrechnung steuerrecht lich zulässiger Abzüge" geregelt. Gemäss dieser Bestimmung gilt der neue Art. 9 Abs. 4 AHVG für alle Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit, die nach dem Inkrafttreten dieser Änderung von den Steuerbehörden gemeldet werden. 3 .2

Die Steuermeldung en

betreffend die Beitragsj ahre 2007 und 2008

datieren vom 9 . Oktober 2013 ( Urk. 8/7 und Urk. 8/8 ). Die Meldung en erfolgte n somit nach Inkrafttreten von Art. 9 Abs. 4 AHVG in der heute gültigen Fassung. 3 .3

Nach Art. 190 der Bundesverfassung sind Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend . Damit kann Bundesgesetzen weder im Rahmen der abstrakten noch der kon kre ten Normenkontrolle die Anwendung versagt werden (BGE 136 I 49 E.

3.1). Es steht daher dem hiesigen Gericht nicht offen, die Übergangsbestimmung zur An wendung des revidierten Art. 9 Abs. 4 AHVG auf seine Verfassungsmässig kei t zu überprüfen . Da die Meldung en der Steuerbehörden erst nach dem In kraft treten von Art. 9 Abs. 4 AHVG am 1. Januar 2012 erfolgte n , hat die Auf rech nung der Beiträge für die Festsetzung des beitragspflichtigen Einkommens der Jahre 2007 und 2008 somit gemäss

Art. 9 Abs. 4 AHVG in der ab 1. Januar 2012 gültigen Fassung zu geschehen . Dementsprechend wandte auch das Bun desge richt in einem am 1 3. Dezember 2013 ergangenen Urteil Art. 9 Abs. 4 AHVG bei einem analogen Sachverhalt (Beitragsjahr e 2008 und 2009 , Steuer meldung nach dem 1. Januar 2012) ohne Weiteres an (BGE 139 V 537) . Es ist daher grund sätzlich nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin eine Aufrechnung gemäss Art. 9 Abs. 4 AHVG vorgenommen und nicht auf die ver buchten per sön lichen AHV-Beiträge abgestellt hat. 3.4

Hinsichtlich d es vom Beschwerdeführer im Eventualstandpunkt geltend ge machte Vorbringen s , die Auflösung der AHV-Rückstellung sei vom beitrags pflichtigen Einkommen in Abzug zu bringen, ist zu beachten, dass sich aus den Akten keinerlei Hinweise ergeben, dass in den Jahren 2007 und 2008 Rückstel lungen für AHV-Beiträge aufgelöst worden sind ,

was in Anwendung von Art. 9 Abs. 4 AHVG zu einer doppelten Verabgabung führen würde, die eindeutig und klarer weise ausgeschieden werden könnte und über das Ausmass der dem System wechsel immanenten Ungenauigkeit zwischen effektiv abgezogenen und aufge rech neten Sozialversicherungsbeiträgen hinausgehen würde (vgl. Urteil des Bun desgerichts 9C_215/2014 vom 3. September 2014) . Die vom Beschwer defüh rer in seiner Beschwerdeschrift angeführten „Rückstellungen“ sind im Er gebnis nicht s anderes als eine Aufrechnung der tatsächlich verbuchten Beiträge, zieht der Beschwerdeführer von den gemäss

Art. 9 Abs. 4 AHVG aufzurechnen den Beiträgen doch einfach die Differenz zu den tatsächlich verbuchten Beiträ gen ab (vgl. Urk. 1 S. 3 und 4). Wie dargelegt (E. 2.3)

wurde mit Art. 9 Abs. 4 AHVG jedoch bewusst i n Kauf genommen , dass die auf Steuerseite abgezogenen Bei träge nicht zwingend mit den auf AHV-Seite aufgerechneten übereinstimmen. 4.

Bei der Steuermeldung für das Jahr 2010 teilte das kantonale Steueramt gemäss eigenen Angaben der Beschwerdegegnerin f alsche Werte des im Betrieb inves tierten Eigenkapital s mit, da keine Umrechnung auf interkantonale Reparti tions werte vorgenommen wurde (Verfahren AB.2015.00003, Urk. 25/1). Soweit er sichtlich, nahm das Steueramt auch für die Steuermeldungen betreffend die Jahre 2007 und 2008 keine solche Umrechnung vor , entsprach doch für die Jahre 2007 und 2008 der für den Steuersatz veranlagte „ Anteil Personenge sell schaften "

– grund sätzlich wie in der fehlerhaften Steuermeldung für das Jahr 2010 , wo jedoch noch eine zusätzliche Fehlkalkulation gemacht wurde - dem gemeldeten im Be trieb investierten Eigenkapital (vgl. Urk. 13/19 und Urk. 8/8 bzw. Urk.

13/36 und Urk. 8/7) und ist keine Umrechnung auf interkantonale Repartitionswerte ersichtlich.

Da es grundsätzlich Sache der kantonalen Steuer behörden ist, das für die Bemessung der Beiträge massgebende Erwerbsein kom men aufgrund der rechtskräftigen Veranlagung für die direkte Bundes steuer, das im Betrieb investierte Eigenkapital aufgrund der entsprechenden rechtskräftigen kantonalen Veranlagung unter Berücksichtigung der interkantonalen Reparti tions werte zu ermitteln (Art. 23 Abs. 1 AHVV) und ihre Angaben für die Aus gleichskassen verbindlich sind (Art. 23 Abs. 4 AHVV), ist eine berichtigte Steuer meldung einzuholen. 5.

Nach dem Gesagten ist d er angefochtene Einspracheentscheid vom 1 8. Juni 2014 aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ,

damit diese beim Steueramt eine neue Steuermeldung einholt, welche insbeson dere korrekte Repartitionswerte beinhaltet (vgl. Art. 23 Abs. 1 AHVV). Hernach hat die Beschwerdegegnerin die Beiträge für die Jahre 2007 und 2008 neu fest zusetzen, wobei sie zu berücksichtigen hat, dass das Bundesgericht mit Urteil vom 1 1. August 2015 entschied (BGE 141 V 433) , dass der Abzug für den Zins des im Betrieb eingesetzten eigenen Kapitals gemäss

Art. 9 Abs. 2 lit . f AHVG vor der Aufrechnung der AHV-Beiträge zu erfolgen hat. Ausserdem wird sie die Verwirkung von Art. 16 Abs. 1 AHVG zu beachten haben. 6 .

Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialver sicherungsgericht ( GSVGer ) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Partei kosten . Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens be messen ( § 34 Abs. 3 GSVGer ).

Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückwei sung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfü gung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57 E. 2.2). Unter Berücksichtigung, dass vorliegend die Rückweisung aus Gründen erfolgt, welche vom Beschwer de führer nicht vorgebracht wurden und

er mit seinem Haupt- und Eventual standpunkt unterliegt, hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung in Höhe von Fr. 30 0.-- (vgl. Wilhelm in: Zünd/Pfiffner Rauber [Hrsg.], GSVGer , 2. Auflage, N 10 zu § 34 mit Hinweis auf das Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts K 20/93 vom 2 7. September 1995).

Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der Einspracheent scheid der Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband vom 18. Juni 2014 aufge ho ben und die se verpflichtet wird , eine neue Steuermeldung einzuholen und her nach die persönlichen Beiträge des Beschwerdeführers für die Jahre 2007 und 2008 im Sinne der Erwägungen neu festzusetzen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessent schädigung von Fr. 30 0 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - CompTax Treuhand - Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband - Bundesamt für Sozialversicherungen 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstWyler