MKGE 8 Nr. 50

Nr. 50 122 ist auch die Voraussetzung des > gemeinsam, ferner- im Gegensatz zu Art. 45 MStG (Betãtigung aufrichtiger Reue) -, dass das Motiv des gegenlãufigen Verhaltens des Tãters nicht bewertet wird, sondern die strafrechtliche Privilegierung ihren Grund weJ?-igstens vor- wiegend im V ermeiden de1~ ãusse1·n Auswirkungen der deliktischen Tã- tigkeit hat (vgl. Hafter, Allg. Teil, 2. A., S. 211). Art. 81 Ziff. 4 trãgt dem Umstand Rechnung (und ist deshalb neben Art. 19bis Abs. 2 nicht überflüssig), dass eine Dienstverweigerung bzw. -versãumnis nicht erst vollendet ist na eh Ablauf de r ganzen (wenn au eh vielleicht nur eintãgigen) Dienstperiode, sondern bereits mit dem Nicht- antreten im befohlenen Zeitpunkt (MKGE 5 Nr. 54). Dienstverweigerung und -versãumnis fielen daher unter Art. 19bis Abs. 2 als Gegenstãnde tã- tiger Reue weg, weil mit. spãterem Einrücken weder zum Nichteintritt des Erfolgs beigetragen, noch der Eintritt des Erfolgs verhindert werden konnte. Art. 19bis Abs. 2 findet nãmlich bloss Anwendung bei Nichtein- tritt des tatbestandsmãssigen Erfolgs (MKGE 5 Nr. 4~7), der hei Art. 81 MStG im Nichtantreten als Ausdruck des Nichtgehorchens besteht (MKGE 5 N r. 54); keine Bedeutung besãsse für Art. 19bis Abs. 2, dass das Delikt von Art. 81 als Dauerdelikt gilt (MKGE 7 Nr. 40, 5 Nr. 5, 4 Nr. 74), nãmlich für die Dauer dieser gesamten Dienstleistung. Wenn Art. 81 Ziff. 4 die tãtige Reue zu bereits vollendetem Delikt unter der weitgehenden Rechtsfolge der Strafmilderung nach freiem Er- messen ermõglicht, handelt es sich also bereits um eine sehr bedeutende Ausnahme von der sonstigen Ordnung der tãtigen Reue. Ob dabei der Charakter des Dauerdelikts vom Gesetzgeber miterwogen worden sein konnte, ist aus den publizierten Materialien nicht ersichtlich, sprãche aber zutreffendenfalls wiederum für die engere Auslegung von Art. 81 Ziff. 4 .. Diese muss vor allem aus zwei Gründen als die richtigere bezeichnet wer- den: Erstens wahrt - wie gezeigt - n ur eine Auslegung noch einiger .. massen das System, welche tãtige Reue mit der starken Milderung bloss annimmt, wenn der (zwar nicht tatbestandsmãssige) Erfolg des Nicht- bestehens einer bestimmten Dienstleistung wenigstens teilweise nicht ein- tritt. Zweitens konnen andere Reuebekundungen in sinnvoller Abstufung der Rechtsfolgen berücksichtigt werden, zunãchst als Milderungsgrund der Betãtigung aufrichtiger Reue (Art. 45, zweitletzter Fali, MStG) und letztlich - wegen der weitgespannten Strafrahmen no eh immer wirkungs- voll - als Strafminderungsgrund innerhalb Art. 44 MStG. Im letzteren Sinne hat die V orinstanz den Sinneswandel des Beschwerdeführers aus- drücklich berücksichtigt.

b) Überdies sei festgestellt, dass im konkreten Falle Art. 81 Ziff. 4 selbst dann nicht zutrãfe, wenn zumutbare Bemühungen um ein Auf- gebot zu einem N achholdienst noch darunter fielen. Entgegen d er Be- hauptung der Beschwerdeschrift kannte der Beschwerdeführer durchaus

123 Nr. 50 eine > Instanz als den Gerichtsschreiher, nãmlich den Kreiskom- mandanten, mit dem er hereits einen doppelten Briefwechsel hinsicht- lich der Rekrutierung geführt hatte. In der Erklãrung zu den Akten hat er denn auch am 26. August 1969 u.a. unterschriehen: > Dies, sicher aber nicht weniger, wãre allenfalls der Inhalt einer zumutharen Bemühung gewesen. Mindestens einen Zwischenerfolg ernsthafter Anstrengungen hãtte der Beschwerdeführer nach den verfügharen zwei Monaten aus- weisen kõnnen, un d sein V erteidiger wãre in der Lage gewesen, entspre- chende Beweismittel no eh ins V erfahren einzuführen (vgl. Art. 126 Ahs. 4, 130 Ahs. 2, 136, 142 Ahs. l, 154 Ahs. l MStGO). Das hat er gemãss Proto- koll der Hauptverhandlung nicht versucht; offensichtlich mit Grund, da er noch in der Beschwerdeschrift hloss vorhringt, die Erklãrung an Or .. gane der Militãrjustiz hãtte vollauf genügen müssen. Di e V orinstanz hat daher ohne Willkür das Fehlen ausreichender Bemühungen festgestellt. Die V orinstanz hat unter diesen V oraussetzungen mit Recht n ur eine Strafminderung im Rahmen von Art. 44 MStG vorgenommen. 4.- a) Unter Berufung auf Art. 188 Ziff. 5-7 MStGO heanstandet die Beschwerde die Entschãdigung des amtlichen V erteidigers. E s ist indessen keine V erletzung wesentlicher V erfahrensvorschriften zu sehen (Art. 188 Ziff. 5 MStGO). Auch ist die Verteidigung nicht be .. schrãnkt worden (a. a. O. Ziff. 6). Die Entschãdigung des Verteidigers hil- det nicht Gegenstand des Strafurteils und gehõrt deshalh auch nicht in di e Entscheidgründe (a. a. O. Ziff. 7). Der amtliche V erteidiger wird vom Grossrichter ernannt, wenn der Angeklagte keinen privaten Verteidiger gewãhlt hat (Art. 126 Abs. 2 MStGO). Seine Entschãdigung geht stets zu Lasten der Gerichtskasse (Art. 8 der Verordnung über das Rechnungswesen der Militãrjustiz vom

29. 5. 51). Sie wird (nach derselhen Bestimmung) vom Grossrichter festge- setzt, ist also nicht Bestandteil des Urteilspruchs. Gegen Amtshandlungen des Grossrichters ist grundsãtzlich keine Beschwerde mõglich (Art. 186 MStGO). Wenn allerdings seine Amtshandlung als prozessleitende Ver- fügung einen Einfluss auf das zum Urteil führende Verfahren ausüht, kann u. U. gegen das Urteil Kassationsheschwerde geführt werden. Für Verfügungen hinsichtlich der Verteidigung kommen j e nach Sachverhalt die Beschwerdegründe von Art. 188 Ziff. 4-6 in Frage. Ein solcher Ein- fluss ist indessen bei d er Entschãdigungsfestsetzung nicht denkbar, wes- halh diesbezüglich eine Kassationsheschwerde unzulãssig ist. W enn auf die Kassationsheschwerde in diesem Punkt nicht eingetre- ten werden kann, so ist immerhin festzustellen, dass sich die zugespro- chene Entschãdigung im Rahmen des ühlichen hãlt. Der Offizialverteidi-

Nr. 50 124 ger hat Anspruch auf die Kompetenzen seines Grades (Art. 8 Abs. l der zit. VO). Dazu kommt eine Entschãdigung für vordienstliche Bemühun- gen (Art. 8 Abs. 3 der zit. VO), wobei sich die Hõhe .richtigerweise unge- fãhr an Soldansãtze für die aufgewandten Tage zu halten hat, wie das auch beim sogenannten Mühewalt der Justizoffiziere der Fali ist (Art. 6 Abs. 2 der zit. VO). Der nicht militãrdienstpflichtige amtliche Verteidiger erhãlt eine > Entschãdigung (Art. 8 Abs. 2 der zit. VO), was sich sinnvollerweise nicht nur auf den Gegenstand der Entschãdi- gung, sondern au eh auf ihre Hõhe beziehen muss, ferner nicht n ur auf die Entschãdigung für die Hauptverhandlung, sondern auch für die Vorberei- tung. E s fehlt ein Grund, den dienstpflichtigen amtlichen V erteidiger schlechter zu stellen als den nicht dienstpflichtigen. E in U nterschied besteht n ur darin, das s einzig di e rechtskundigen Offiziere d er betreffenden Division (oder weiterer Truppenkõrper, für welche das Gericht zustãndig ist: Haefliger, N. 5 zu Art. 126 MStGO) verpflichtet sin d, di e amtliche V erteidigung zu übernehmen. J e de an dere Person kann die Ernennung ablehnen, wenn sie sich z. B. mit der üblichen Entschãdigung nicht begnügen will.

b) Die Beschwerdeschrift macht geltend, auch in Militãrstrafsachen müsse das Recht auf freie Anwaltswahl gewãhrleistet sein, ferner werde >. In Militãrstrafsachen ist das Recht auf freie Anwaltswahl durchaus gewãhrleisteti(vgl. Art. 126 Abs. 1/2 MStGO). Kein Recht auffreie Wahl besteht dann allerdings, wenn der Grossrichter einen amtlichen Verteidi- ger auf Kosten des Bundes bezeichnen muss, weil der Angeklagte von seinem Recht auf freie Anwaltswahl keinen Gebrauch gemacht hat. Das gilt auch, wenn er dazu aus finanziellen Gründen nicht in der Lage war. Denn 'venn in der Beschwerdeschrift auf Art. 4 der Bundesverfassung verwiesen und d ami t begründet wird, die zitierte V erordnung sei ver- fassungswidrig, muss betont werden, dass das Bundesgericht aus Art. 4 BV zwar ein Recht d er mittellosen Prozesspartei u. a. auf unentgeltlichen Rechtsbeistand ableitet (BGE 91 I 162, 89 I 2 und 161, 85 I 3, 78 I 2 und 195), doch entschieden hat, daraus folge kein Anspruch auffreie Anwalts- wahl; es sei auch nicht willkürlich, einem Gesuch auf Einsetzung eines bestimmten Anwalts nicht zu entsprechen (BGE 67 I 4). Das Bundes- gericht liess einzig offen, wie es sich verhielte, > In BGE 60 I 15 ff. führte es aus, der l(anton, der d en unentgeltlichen Rechtsbei-

125 Nr. 50, 51 stand zur Erfüllung d er staatlichen Aufgabe d er V erbeistãndung U nbe- mittelter bestelle und damit ein õffentlichrechtliches Dienstleistungsver- hãltnis zwischen Staat und Anwalt begründe, dürfe den l(reis der Armen- anwãlte auf die innerkantonalen Anwãlte beschrãnken, u. a. weil n ur bei diesen genügende Kenntnis d er V erhãltnisse vorausgesetzt werden kõnne. Somit ist die Behauptung unbegründet, die Bundesverfassung gebiete freie Anwaltswahl auch noch, wenn der Angeklagte keinen privaten V er- teidiger gewãhlt hat und ihm nun ein amtlicher Verteidiger beigegeben werden muss. Es besteht ebenfalls keinAnspruch aufBestellung eines amt- lichen V erteidigers ausserhalb des Kreises der ordentlichen amtlichen V erteidiger. E in V orbehalt wãre hõchstens anzubringen, wenn di e or- dentlichen amtlichen V erteidiger vor den Divisionsgerichten (d. h. die rechtskundigen Offiziere in der Liste im Dienstbefehl) nicht imstande wãren, Dienstverweigerer aus Gewissensgründen sachgemãss zu verteidi- gen. Dafür bietet die Erfahrung keine Anhaltspunkte. Die ordentlichen amtlichen V erteidiger sin d J uristen, welche das militãrgerichtliche V er- fahren besonders gu t kennen und von Berufs wegen imstande sind, fremde lnteressen wirksam zu vertreten, also auch, wenn sie sich persõnlich mit dem Standpunkt des V erteidigten nicht zu identifizieren vermõchten. Aus diesen Gründen ist die Behauptung unrichtig, es müsse die amtliche V erteidigung von Dienstverweigerern aus Gewissensgründen durch aus- serordentliche V erteidiger mittels einer Sonderbehandlung der letzteren gefõrdert werden. W enn der Grossrichter - wie im vorliegenden Fall - auf Wunsch des Angeklagten einen ausserordentlichen amtlichen Vertei- diger bestellt hat, m us s si eh dieser, wenn er von sein em Re eh t auf Ab- lehnung keinen Gebrauch gemacht hat, behandeln lassen wie jeder andere amtliche V erteidiger.

5. - ... (9. Marz 1970~ T. e. DG 4) 51. Fahrlãssige Kõrperverletzung (Art. 124 MStG); pflichtwidrige Unvor- sichtigkeit im Sinne von Art. 15 Ahs. 3 MStG beim Handgranatenwerfen. Lésions corporelles par négligence (art. 124 CPM); imprévoyance cou- pable au sens de l'art.15, 3 8 al. du CPM lors d'un lancer de grenades à main. Lesioni corporali per negligenza (art. 124 CPM); Imprevidenza colpe- vole secondo l'art. 15 cpv. 3 CPM durante un esercizio di lancio di granate a mano. Aus den Erwãgungen:

l. - Nach Art. 124 Abs.l MStG (in der Fassung gemãss BG vom 5. 10.

1967) wird mit Gefãngnis oder Busse bestraft, wer fahrlãssig einen Men-