MKGE 6 Nr. 12

25 Nr. 12 entre associés (cons. 3). - L'associé qui étahlit un tel décompte et, pour le justifier, présente à la société des factures pour des dépenses fictives, se rend-il coupahle de faux dans les titres (art. 251, eh. l CPS) ? (cons. 4). Tentativo di truffa (art. 148 e 22 CPS) commesso con la pre- sentazione d'un hilancio inveritiero ad un socio interessato all'utile (cons. 3). - Il socio eh e allestisce un siff atto bilancio, e eh e, per giustificarlo, presenta alia società dei conti fittizi, si rende egli colpe- vole di falsità in documenti (art. 251., cif. l CPS) ? (cons. 4). Baumeister A., die Firma Sch. & Cie. in B. und Bauunternehmer F. in St. führten als [(onsortium für die Armee Befestigungen aus. Sie hatten vereinbart, dass jeder Gesellschafter gleichen Anteil am Gewinn haben solle. Anfangs Mai 1946 erstellte G., Buchhalter von Sch. & Cie., für das [(onsortium eine approximative Schlussrechnung, die einen Gewinn von Fr. 55111.82 auswies. F. erhielt diese Abrechnung nicht. Sie wurde am 16. Mai 1946 zwischen A. und Sch., dem unbeschriinkt haftenden Gesellschafter von Sch. & Cie., besprochen, wobei die beiden mit Rücksicht auf das gute Ergebnis übereinkamen, Fr. 10 000.- des Gewinnes vorweg unter sich zu teilen. Daher erstellte G. auf Grund eines Entwurfes, den ihm Sch. vorlegte, eine zweite approximative Schluss- rechnung, die ausser zwei schon in der ersten Abrechnung enthaltenen Forderungen von Sch. & Cie. und F. einen Posten « diverse f(reditoren, WUST usw. Fr. 10 786.15 » enthielt. In der ersten Schlussrechnung hatte der entsprechende Posten gelautet « Eidg. Steuerverwaltung (WUST) Fr. 786.15 ». Der von A. und Sch. vorweg zu teilen,de Gewinnbetrag von Fr. 10 000.- wurde zum Zwecke der Verschleierung mit dem Guthaben der Eidgenossischen Steuerverwaltung zusammengelegt. Dadurch und durch die Bezeichnung << diverse /(reditoren, WUST ete.» wollten die beiden Gesellschafter gegenüber F. den Eindruck erwecken, der Posten von Fr. 10 786.15 bestehe aus Verbindlichkeiten des [(onsortiums gegen- über Dritten. Sie hofften, F. werde nicht vermuten, Fr. 10 000.- davon würden von A. und Sch. beansprucht. Sch. sandte die zweite approxima- tive Schlussrechnung mit folgendem Begleitschreiben vom 20. Mai 1946 an F.: « Sie erhalten als Beilage ein Doppel der Schlussabrechnung mit Auszug der f(onten aller drei Unternehmer. Der Saldo zu Ihren Gunsten nach Erfüllung aller V erbindlichkeiten betriigt F r. 13 337.82. W ir bitten Sie, die Abrechnung zu prüfen. Die Geschiiftsbücher stehen lhnen jederzeit zur Einsicht 1ur Verfügung. Ebenfalls werden wir lhnen jede gewünschte Auskunft sehr gerne erteilen. Unser Herr Sch. wird lhnen am niichsten Mittwoch, den 22. Mai 1946 zwischen 1900 und 2000 Uhr in dieser Angelegenheit anliiuten. » Von den Fr. 10 000.- beanspruchte A. Fr. 5050.- und Sch.

Nr. 12 26 Fr. 4950.-. Durch diese ungleiche Teilung wollten sie verhüten, dass ihr Vorgehen auffalle. A. stellte eine mit 22. Mai 1946 datierte Rechnung folgenden Wortlautes aus: « Rechnung für vermehrte Arbeit laut Ab- machung mit Herrn Sch. vom 16. Mai 1946 Fr. 5050.- ». Sch. schrieb folgende das Datum des 4. ]uli · 1946 tragende Rechnung der Firma Sch. & Cie.: « Auslagen für Bahnspesen, anliisslich der Besichtigungen, Abrechnung, Auto, Tram usw. gemiiss separater Aufstellung Fr. 4950.-.» Die in dieser Rechnung erwiihnte besondere Aufstellung besteht nicht. Die Rechnungen vom 22. Mai und 4. ]uli 1946 wurden als J(assabelege 907 bezw. 906 numeriert und in der Buchhaltung des l(onsortiums an letzter Stelle verbucht. A. und Sch. liessen sich die Betriige von Fr. 5050.- bezw. Fr. 4950.- auszahlen. Sch. erhielt seinen Betrag am

4. ]uli 1946. F. hielt sich vor dem 12. ]uni 1946 wiihrend zwei Tagen im Büro von Sch. & Cie. in B. auf, um d'ie Belege der J(onsortialrechnung zu über- prüfen. Er war in Rechnungssachen nicht besonders bewandert und wur- de nicht fertig. Der Beleg Nr. 906 war damals noch nicht erstellt, und auch der Beleg Nr. 907 kam ihm nicht zu Gesicht; moglicherweise wurde auch er er s t s piiter angefertigt. Am 12. ]uni 1946 ersuchte F. den Sch., ihm die Unterlagen zur Priifung der Schlussabrechnung zuzusenden. Sch. antwortete am 14. ]uni 1946, es sei unmoglich, die Geschiiftsbücher zur Einsichtnahme nach St. zu sendeh. In Wirklichkeit wiire es ihm leicht gewesen, F. die Belege zu schicken. Auch dem im ]uni 1947 gestellten Begehren, die Buchhal- tung solle dem V ertreter des F. für kurze Zeit zur V erfügung gestellt wer- den, entsprach Sch. nicht. F. ane~rkannte weder die zweite approximative Schlussrechnung, noch die entsprechende endgültige A brechnung, die G. am 29. ]uli 1946 verfasste. Das Divisionsgericht verurteilte Sch. (und A.) wegen Betrugsver- suches, sprach ihn (und A) dagegen von der Anklage der Urkunden- fiilschung frei.

3. a) Betrug begeht, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmassig zu hereicl1ern, jemanden durch Vorspiegelung oder Un- terdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder den lrrtum eines andern arglistig henutzt und so den Irrenden zu einem Verhalten he- stimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am V ermogen schadigt (Art. 148, Abs. l StGB). Vollendeter Betrugsversuch liegt vor, wenn der Tater mit de1n Vorsatze, zu betrügen, die strafbare Tatigkeit zu Ende führt, aber der zur Vollendung des Betruges gehorende Erfolg nicht eintritt (Art. 22, Abs. l StG-B). Sch. ist daher des vollendeten Be- trugsversuches schuldig, wenn er dern F. mit dem Willen, ihn durch Tauschung zu einem schadigenden V erhalten zu hestimmen 1md si eh selhst oder einen andern dadurch unrechtmassig zu bereichern, arglistig

27 Nr. 12 Tatsachen vorgespiegelt oder unterdrückt hat. Dass F. tatsachlich ge- tãuscht worden sei, dass er sich zu einem schãdigenden Verhalten hahe hestimmen lassen und dass Sch. und A. unrechtmãssig hereichert worden seien., ist nicht nõtig.

b) Der Einwand des Beschwerdeführers., F. sei ni eh t getauscht worden, ist daher unerhehlich. Es genügt, dass der Beschwerdeführer mit dem Willen., ihn zu tauschen, entsprechende Vorkehren traf. Solche lagen darin, dass er in die zweite approximative Schlussabrechnung einen · Schuldposten von Fr. 10 786.15 aufnahm und ihn mit « diverse l(redito- ren., WUST usw. » bezeichnete, wahrend die einzige Schuld des J(on- sortiums gegenüber Dritten in der W arenumsatzsteuer (WUST) von Fr. 786.15 bestand. Der Posten erweckt den Eindruck., auch der Mehrbe- trag von Fr. lO 000.- bestehe aus Schulden des l(onsortiums gegenüber Dritten. In Wirklichkeit wollten S.ch. und A. ihn als Gewinn vorweg unter sich teilen., ohne das dem F. zu sagen. Der Wille des Beschwerde- führers., den wahren Sachverhalt gegenüher F. zu verschleiern., diesen also zu tãuschen., ist im Urteil des Divisionsgerichtes verbindlich fest- gestellt. Dass die Feststellung willkürlich sei, behauptet der Beschwerde- führer mit Recht nicht. Er macht nur geltend., die Tatsache., dass er F. die Belege nicht nach Hause sandte., hrauche nicht notwendig als Indiz gegen ihn gewertet zu werden, sondern lasse sich ohne Zwang auch dahin . auslegen., dass er auf die Anerkennung der Schlussabrechnung durch F. keinen W ert gelegt habe. Auf diese Rüge ist nicht einzutreten., da das l(assationsgericht nicht Appellationsinstanz ist. übrigens geht die Beschwerde an dem offensichtlich auf Verschleierung herechneten Wort- laut der zweiten approximativen Schlussabrechnung stillschweigend vor- hei., ehenso an der Tatsache, dass die beiden « Rechnungen » vom 22. Mai und 4. Juli 1946., mit denen die Wegnahme der Fr. lO 000.- gerechtfer- tigt werden sollte., noch nicl1t ausgestellt waren., als F. am 20. Mai die approximative Schlussabrechnung erhielt und Sch. ihm zumutete., sie bis zum 22. Mai zu prüfen. Dass der Tãuschungsversuch arglistig war., wird in der Beschwerde mit Recht nicht bestritten. Sch. spekulierte darauf, F. werde im Ver- trauen., dié Fr. lO 786.15 seien Forderungen Dritter., an denen zum vornherein nichts ausgesetzt werden konne., keine Belege üher diesen Posten verlangen. Damit diese Spekulation gelinge., drãngte Sch. im Scl1.reihen von1. 20. Mai 1946 unauffãllig zur Eile. Für den Fali., dass F. dennoch Belege über die angeblichen Schulden verlangen würde., beab- sichtigte S eh. na eh d er verbindlichen F eststellung des Divisionsgerichte~., ihm zu sagen., die Fr. lO 000.- seien für noch unhekannte l(reditoren zurückgestellt.

e) Hãtte F. die unwal1re Schlussabrechnung anerkannt., so wãre er um seinen Anteil an dem von A. und Sch. vorweggenommenen Gewinn-

Nr. 12 28 hetrag von Fr. 10 000.-, d. h. um Fr. 3 333.33 geschadigt gewesen. Gewiss ware die Anerkennung auf Grtmd der Tauschung unverhindlich gewesen, so dass F. die Fr. 3333.33 hatte nachfordern kõnnen. Die Unverhindlich- keit hatte ihm aher erst vom Augenhlick an genützt, wo er von der Tauschung l(enntnis erhalten hatte. Bis dahin ware er mit allen Nach- teilen belastet gewesen, die eine verhindliche Anerkennung einer Ah- rechnung mit sich bringt. ührigens ging Sch. nicht nur auf vorüher- gehende, sondern auf endgültige Schadigung des Getauschten aus, da er hoffte, F. werde der Tauschung nie auf die Spur kommen. Dass F. tatsachlich geschadigt w orden sei, i s t, wie schon gesagt, ni eh t nõtig. Deshalh kanu- au eh dahingestellt bleihen, ob in Wirklichkeit di e Schadigung nicht schon dadurch eingetreten ist, dass A. und Sch. durch Tauschung des Buchhalters G.-. dieser war nach den Feststellungen des Divisionsgerichtes gutglaubig- sich die Fr. 10 000.- auszahlen liessen.

d) Das Divisionsgericht führt aus, wenn A. und Sch. der Auffas- sung gewesen waren, sie seien zur Geltendmachung der Ansprüche be- rechtigt, für die sie nacl1traglich Rechnungshelege ausstellten, hatten sie die Ansprüche in der approxiinativen Schlussahrechnung nicht getarnt. Darin liegt die tatsachliche Feststellung, dass sie sich der Unrechtnlassig- keit der Vorwegnah_me der Fr. 10 000.- bewusst waren. Diese Fest- stellung bindet das l(assationsgericht. Dass sie willkürlich sei, behauptet der Beschwerdeführer mit Recht nicht. Er macht in der irrigen Meinung, das Militarkassationsgericht sei Appellationsinstanz, lediglich geltend, er habe in guten Treuen der Ansicht sein kõnnen, er besitze eine For- derung un d der V ertrag lasse deren Geltendmachung zu, weil dem Be- schwerdeführer etwa Fr. 600.- bis 800.- an Auslagen, die durch Be- such der Baustellen und andere Besprechungen verursacht wurden, zu wenig ersetzt worden seien und die Besorgung des Rechnung·swesens nach Angaben des Baumeisterverbandes und eines 1,reuhandbüros eine hohere als die vertraglich vereinharte Entschadigung gerechtfertigt habe. Inwiefern auch A., auf dessen Bereicherung er es mit abgesehen hatte, eine Forderung zugestanden habe, verschweigt er übrigens. Der Be- schwerdeführer wollte sich und A. unrechtmassig bereichern.

e) Der Beschwerdeführer hat alles getan, w as er tun konnte, um F. die Anerkennung der zweiten approximativen Schlussabrechnung ab- zulisten; ausgehlieben ist bloss der angestrebte Erfolg. Wie der Be- schwerdeführer unter diesen Umstanden geltend machen kann, er habe den V ersuch ni eh t einmal begonnen, sondern bloss eine straflose Vorbe- reitung getroffen, ist nicht zu verstehen. Die Zustellung der unwahren Abrechnung an F. gehorte zur « Ausführung » des V erbrechens. O b diese nicht sogar schon vorher begonnen hat, wenn man von der Recht- sprechung des Bundesgerichts ausgeht (vgl. BGE 71 IV 211, 74 IV 133, 7 5 IV 177), kann dahingestellt bleiben.

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4. Der Auditor wirft Sch. vor, er habe in der Absicht, sich un- rechtmassig zu bereichern, in der zweiten approximativen Schlussab- rechnung und in der Rechnung von1 4. Juli 1946 rechtlich erhebliche Tatsachen unrichtig peurkundet oder beurkunden lassen (Art. 251, Ziff. l StGB). << Beurkundet » (constaté dans un titre, attestato in un documento) ist indessen eine Tatsache nur, wenn das Schriftstück bestin11nt oder geeignet ist, gerade diese Tatsache zu beweisen (Art. 110, Ziff. 5 StGB). Wie das Militarkassationsgericht in1 Urteil vom 25. Februar 1948 i. S. Siegrist ausgeführt hat (MI(GE 5 N r. 77)., ist daher nicht jede schrift- liche Lüge eine Falschbeurkundung. Das ist übrigens auch die Auffas- sung des Bundesgerichts (BGE 72 IV 72, 139; 73 IV 50, 109)., gegen die der Auditor an sich nichts einwendet. Nicht um des lnhaltes einer Schrift selbst, sondern un1 des Glauhens willen, den sie als Mittel zum Beweis einer rechtlich erheblichen Tatsache soll verdienen kõnnen, ist die Falschbeurkundtmg mit Strafe bedroht. Wer schriftlich ei,ne rechtlich erhebliche falsche Behauptung aufstellt, begeht daher eine Falschbeur- kundung nur, wenn er bei Begehung der Tat weiss, dass die Schrift als Beweisn1ittel dienen wird, um die erlogene Tatsache darzutun, z. B. wenn er einen inhaltlich tmwahren Brief schreiht im Bewusstsein, dass der Empfanger ihn gegenüber einein Dritten zum Nachweis der erlogenen Tatsache verwenden werde. Unrichtig war in der zweiten approximativen Schlussrechnung die Angabe, das l(onsortium habe gegenüher verschiedenen Dritten (diver- sen l(reditoren) Schulden in der Hõhe von Fr. lO 786.15. Diese Angabe hatte indessen bloss den Sinn einer Behauptung gegenüber F., die durch die Schrift sowenig als richtig dargetan wurde, wie eine inhaltlich gleich lautende mündliche Erklarung des Sch. gegenüher F. Beweis gehildet hatte. Die Abrechnung trug nicht etwa die Unterschrift des Buchhalters G. und liess auch sonst nicht erkennen, dass sie von diesem erstellt sei., so dass sie als eine von einem Dritten, eben von G., ausgestellte Schrift in1 V erhaltnis zwischen A., S eh. &· Cie. un d F. di e Rolle eines Beweis1nittels für die Richtigkeit der darin enthaltenen Angahen hatte spielen kõnnen. Der Auditor irrt, wenn er geltend macht, die Abrechnung sei dazu he- stimmt gewesen, dem F. zu beweisen, dass die Verhindlichkeiten des l(onsortiunls Fr. 10 786.15 betrügen. Da die Abrechnung von der Firn1a Sch. & Cie., die mit F. ahrechnen wollte, selber ausgestellt war, war die Angabe über die Hõhe d er V erbindlichkeiten eine blosse Behauptung (vgl. betreffend einen vom Bundesgericht beurteilten analogen Fali: BGE 73 IV 108). Auch die Rechnung der Firma Sch. & Cie. vom 4. Juli 1946 war weder bestimmt noch geeignet, die Richtigkeit der darin enthaltenen Angaben zu beweisen. Dass sie als l(assaheleg numeriert und verwendet