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47. Urteil des Kassationshofes vom 19. Oktober 1945 i. S.

Behrenstamm und Sennhauser gegen Staatsanwaltsehaft des

Kantons Zftrlch.

l. Art. 251, 148 StGB. Wer eine Urkunde fälscht und damit

betrügt, ist sowohl wegen Urkundenfälschung als auch wegen

Betruges zu bestrafen.

.

2. Art. 21, 137 StGB. Beginn der Ausführung des Verbrechens bei

versuchtem Einbruchsdiebstahl.

l. Art. 251, 148 OP. Celui qui falsifie un titre et s'en sert pour

escroquer quelqu'un doit etre a. la fois puni pour faux dans les

titres et pour escroquerie.

2. Art. 21, 137 OP. Debut de l'execution du crime dans le cas de

tentative de vol par effraction.

1. Art. 251, 148 OP. Chi falsifica un documento e se ne ~erve.per

truffare qualcuno, dev'essere punito tanto per fdh11ficaz1one

d'un documento quanto per truffa.

.

2. Art. 21, 137 OP. Inizio dell'esecuzione d'un reato nel caso d1

tentativo di furto mediante scasso.

A. -Am 25. Mai 1944 schrieben HermannBehrenstamm

und Rudolf Sennhauser auf einen von Max Epstein blanko

unterzeichneten Briefbogen, den Sennhauser seinerzeit

entwendet hatte, den Text eines erfundenen << Schuld- und

Darlehensvertrages>>, wonach Epstein versprochen hätte,

dem Inhaber der Urkunde am 26. Mai 1944 zur Rückzahlung eines Darlehens samt Zins Fr. 11,200.- zu

leisten. Die Fälscher hatten die Absicht, die vorgetäuschte

Forderung gegenüber den Erben Epsteins geltend zu

machen. Gemäss Verabredung mit Sennhauser brachte

Behrenstamm · die Urkunde am gleichen Tage einem

Rechtsanwalt und beauftragte ihn mit dem Inkasso. Die

Bemühung des Rechtsanwaltes bei der Schwester des Verstorbenen hatte nicht Erfolg.

In den Nächten vom 27. auf den 28. und vom 28. auf

den 29. Juli 1944 versuchte Björn Smith mittels eines

Dietrichs, in zwei Filialgeschäfte des Lebensmittelvereins

Zürich einzudringen, in der Absicht, dort Lebensmittel

und andere Waren zu stehlen. Behrenstamm und Sennhauser standen beide Male abmachungsgemäss Schmiere.

Beide Taten des Smith misslangen, weil sein Dietrich sie~

nicht eignete.

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Strafgesetzbuch. No 47.

B. -

Das Obergericht des Kantons Zürich, vor welohem

sich Behrenstamm und 8ennhauser am 28. Juni 1945 zu

ve~tworten hatten,· erblickte in der Anfertigung des

« Schuld- und Darlehensvertrages » eine Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB, in der Geltendmachung des Vertrages einen vollendeten Betrugsversuch

im Sinne von Art. 148 Abs. 1 und Art. 22 Abs. 1 StGB und

in der Mitwirkung bei den von Smith begangenen Einbruchsversuchen wiederholte Versuche gewerbsmässigen

Diebstahls im Sinne von Art. 137 Ziff. 1 und 2 u,nd Art. 21

Abs. 1 StGB. Für diese und andere Verbrechen, auf wefohe

sich das Verfahren miterstreckte, verurteilte das Obergericht mhrenstamm zu einem Jahr und sechs Monaten

und Sennhauser zu einem Jahr und acht Monaten Gefängnis und stellte jeden für zwei Jahre in der bürgerlichen

Ehrenfähigkeit ein.

0. -Beide Verurteilte haben die Nichtigkeitsbeschwerde

erklärt mit dem Antrag auf Aufhebung des Urteils und

Rückweisung der Sache an das Obergericht zu neuer

Beurteilung. Behrenstamm will von der Anklage der

Urkundenfälschung, Sennhauser von der des Betrugsversuches freigesprochen werden. Behrenstamm erblickt in

der Anfertigung der Urkunde eine straflose Vorbereitungshandlung zum Betrugsversuch, Sennhauser da.gegen im

Gebrauch der Urkunde eine straflose-Nachtat zur Urkundenfälschung. Beide Verurteilte beantragen ausserdem

Freisprechung von der Anklage des wiederholten Diebstahlsversuchs, weil die Ausführung des Diebstahls nicht

schon mit dem Einbrechen beginne, dieses Vielmehr

blosse Vorbereitungshandlung sei.

D. -

Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt die Abweisung beider Beschwerden.

Der Kassationshof zieht in Erwägung :

1. -

Die Beschwerdeführer bestreiten mit Recht nicht,

dass an sich der Wortlaut des Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 und 2

StGB auf die Anfertigung des « Schuld- und Darleft.ensver-

Strafgesetzbuch. N° 47.

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trages » zutrifft. Sie haben in der Absicht, sich einen

unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, die echte Unterschrift eines andern benutzt, um eine unwahre Urkunde

herzustellen. ·Auch dagegen wenden sie mit Recht nichts

ein, dass ihr weiteres Verhalten vom Wortlaut des Art. 148

Abs. 1 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB erfasst

wird. Sie haben in der Absicht, sich unrechtmässig zu

bereichern, durch Vorspiegelung einer Schuld Epsteins dessen Erben arglistig irrezuführen und sie so zur Bezahlung

der behaupteten Schuld zu bestimmen versucht.

Verbunden sind die beiden Handlungen durch die von

Anfang an gehegte Absicht der Täter, sich unrechtmässig

in den Besitz von Fr. 11,200.- zu setzen, und ferner

dadurch, dass das Erzeugnis der einen bei Begehung der

anderen verwendet wurde, ·die eine Handlung (Urkundenfälschung) also zur Vorbereitung der andern (Betrugsversuch) diente. Aus dieser Verbundenheit leiten die Beschwerdeführer ab, dass die nach der einen Bestimmung

auszusprechende Strafe auch. die unter die andere Bestimmung fallende Handlung abgelte. Behrenstamm hält da.für,

dass die auf die Vortat, Sennhauser dagegen, dass die auf

die Nachtat zutreffende Bestimmung entfalle. Nach dem

Standpunkt des ersteren wäre also die Vortat, wie in der

Literatur gesagt wird, <(straflos », nach dem Standpunkt

des letzteren dagegen die Nachtat.

2. -

«Straflosigkeit» der Vortat oder Nachtat h~isst

nicht, dass der Täter nur für die Haupttat hesmlit werden

darf; es bedeutet bloss, dass die Vortat btsziehüngsweise

Nachtat nicht nach der auf sie selbst zutreffendbn Bestimmung bestraft, sondern durch die auf die Haupttat anwendbare Bestimmung mitgesühnt werden soll, . Etwas

anderes liesse sich mit Vemunftgründen nicht vertreten.

Denn sowohl unter dem Gesichtspunkt des Erfolges a1s

auch unter dem der Schuld ist es etwas anderes, ob jemand

beispielsweise bloss stiehlt, oder ob er vorher eine Türe

einschlägt oder nach Begehung des Diebstahls die gestohlene Sa.ehe absichtlich in einer Weise beschädigt, die mit

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Strafgesetzbuch. No 47.

der blossen Eigentümernutzung nichts zu tun hat, oder

sie vernichtet. Die St~afe der Haupttat muss wegen der

Vo:r:- oder der Nachtat erhöht werden. Ob das bloss auf

Grund von Art. 63 StGB geschehe, in der Annahme, der

Tatkomplex bilde eine einzige strafbare Handlung, oder

ob der Richter Art. 68 StGB anwende, weil er mehrere

Gesetzesbestimmungen als verletzt ansieht, kommt im

Ergebnis immer dann auf das gleiche heraus, wenn er die

Strafe innerhalb des für die Haupttat angedrohten Rahmens zumisst. Nur wenn der Richter findet, der für die

Haupttat angedrohte Strafrahmen reiche wegen der Vortat oder der Nachtat nicht aus, ist es von Bedeutung,

ob man eine einzige oder mehrere Strafbestimmungen als

verletzt ansieht. Dann ist es aber nicht unbillig, eine Mehrheit von Delikten anzunehmen und die Strafe in Anwendung von Art. 68 über den für die Haupttat angedrohten

Rahmen hinaus zu schärfen. Diese Bestimmung selbst

setzt der Schärfung eine Grenze, die sie erträglich macht,

schreibt Art. 68 doch vor, dass das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöht werden

darf und der Richter an das gesetzliche Höchstmass der

Strafart gebunden ist. Zudem gilt auch bei Anwendung

des Art. 68 die allgemeine Regel des Art. 63, wonach die

Strafe dem Verschulden des Täters angepasst werden soll.

Unter der Herrschaft des Erfolgsstrafrechts, zumal wenn

es beim: Zusammentreffen strafbarer Handlungen die

Strafe kumuliert, kann die Theorie der straflosen Vortat

beziehungsweise straflosen Nachtat Härten mildern. Unter

der Herrschaft des Schuldstrafrechts und des Schärfungsprinzips des Art. 68 fällt diese Überlegung dahin.

Ja Art. 68 schliesst die Theorie der straflosen Vortat

und der straflosen Nachtat geradezu aus. Diese Bestimmung lässt bei Verletzung mehrerer Strafbestimmungen

durch ein und dieselbe Handlung (Idealkonkurrenz) alle

Bestimmungen anwenden und will, dass die Strafe erhöht

und gegebenenfalls über den Rahmen der schwersten angedrohten Strafe hinaus verschärft werde. Da wäre es wider-

Strafgesetzbuch. No 47.

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spruchsvoll, den Täter besser wegkommen zu lassen, wenn

er die mehreren Bestimmungen nicht durch eine einzige,

sondern durch mehrere subjektiv und objektiv zusammenhängende Handlungen verletzt. Art. 68 StGB schreibt

denn au,ch für das Zusammentreffen mehrerer strafbaren

Handlungen (Realkonkurrenz) das gleiche vor wie für den

Fall der Idealkonkurrenz, ohne zu unterscheiden, ob die

mehreren Handlungen unabhängig sind oder objektiv und

subjektiv irgendwie zusammenhängen. Nur unter einer

Rechtsordnung, welche, wie beispielsweise das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich(§ 73) und das bernische

Strafgesetzbuch von 1866 (Art. 58), die Strafe bei Idealkonkurrenz nach dem Absorptionsprinzip bestimmen, bei

Realkonkurrenz dagegen ein anderes Prinzip anwenden,

z. B. die Strafe schärfen, kann jene Unterscheidung eine

praktische Bedeutung haben, nämlich dann, wenn man

die Vortat bezw. Nachtat einerseits und die Haupttat

anderseits wegen ihrer objektiven und subjektiven Verbundenheit als Tateinheit behandeln will.

3. -

Schliesst somit nach dem schweizerischen Strafgesetzbuch der objektive und subjektive Zusammenhang

zwischen den Einzelhandlungen eines Tatkomplexes die

Anwendu,ng mehrerer Strafbesti1:llllungen und die Schärfung nach Art. 68 grundsätzlich nicht aus, so gibt es doch

Ausnahmen, wenn dem Gesetz selbst die Entscheidung

gegen die Strafbarkeit der Vor- oder Nachtat deutlich zu

entnehmen ist. Dies ist beispielsweise der Fall für die

Wegnahme (Diebstahl) nach Gewaltverübung in Diebstahlsabsicht (Raub), denn das Gesetz kann unmöglich die

letztere Tat im Randtitel und in Ziffer 2 des Art. 139 als

Raub und den Täter als Räuber bezeichnen, ohne zugleich

die Wegnahme der Sa.ehe abgelten zu wollen. Wenn nun

in Art. 251 Ziff. l Abs. 3 der Gebrauch der gefälschten

Urkunde durch den Fälscher selbst nicht wie der Gebrauch

durch einen Dritten unter Strafe gestellt ist, so heisst das

wohl, dass er nicht als Delikt eigener Art (Urkundengebrauch) strafbar sein soll, da.gegen bedeutet es keines-

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AS 71 IV -

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Strafgesetzbuch. No 47.

wegs, dass der Gebrauch der Urkunde durch den Fälscher

selbst dann nicht strafbar sein soll, wenn er den Tatbestand eines anderen Delikts, insbesondere des Betruges,

erfüllt. Der letztere Schluss dürfte nur gezogen werden,

wenn jeder Gebrauch einer falschen Urkunde zum Zwecke

der Täuschung an sich eine strafbare Handlung enthielte.

Es kommt jedoch vor, dass der Täter mit der falschen

Urkunde jemanden täuscht, ohne den Tatbestand einer

besonderen Strafbestimmung zu erfüllen. In solchen Fällen

hat es einen Sinn, den Gebrauch der Urkunde von Art. 251

(oder Art. 252) erfassen zu lassen, wenn ein Dritter der

Täter ist, den Gebrauch durch den Fälscher selbst dagegen

nicht besonders abzugelten. Erfüllt dagegen der Gebrauch

der Urkunde den Tatbestand einer anderen Gesetzesbestimmung, so liegt ein Grund nicht vor, sie nicht anzuwenden. Die gegenteilige Auffassung würde zum unbefriedigenden Ergebnis führen, dass der Fälscher beispielsweise nach Verjährung der Fälschung mit der falschen

Urkunde straflos betrügen könnte oder dass, wer in der

Absicht der Erreichung eines geringfügigen nicht vermögensrechtlichen Vorteils fälscht, die Urkunde dann aber

zu bedeutender Bereicherung und Schädigung braucht,

nur für den bei Vornahme der Fälschung beabsichtigten

Erfolg bestraft werden dürfte.

Ebensowenig ist dem Gesetz ein Anhaltspunkt dafür zu

entnehmen, dass umgekehrt bei Bestrafung wegen Betruges diejenige wegen der Vortat, der Urkundenfälschung,

entfalle. Der Beschwerdeführer Behrenstamm folgert es

aus dem Charakter der Urkundenfälschung als Gefährdungsdelikt, das im Verletzungsdelikt des Betruges aufgegangen sei. Wohl war die Gefahr des Gebrauchs der gefälschten Urkunde das gesetzgeberische Motiv, die Fälschung ohne Rücksicht auf den Gebrauch unter Strafe

zu stellen. Aber das erklärt nur, warum die Fälschung um

ihrer selbst willen bestraft wird, und bedingt nicht, dass

sie neben dem durch den Gebrauch begangenen Betrug

straflos bleiben soll. Die Fälschung ist denn auch textlich

nicht als Gefährdungsdelikt gefasst (vgl. z. B. Art. 237). Im

Strafgesetzbuch. N° 47.

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vorliegenden Falle konkurriert übrigens mit der Urkundenfälschung nicht Betrug, sondern Betrugsversuch. Dass

dieser die Fälschung erst recht nicht konsumiert, ergibt

sich da.raus, dass er milder bestraft werden kann als diese

(vgl. einerseits Art. 148 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 22

und anderseits Art. 251 Ziff. l StGB), der Täter also durch

Fortsetzung der verbrecherischen Absicht über das . Stadium der Urkundenfälschung hinaus den Strafrahmen

nach unten erweitern wilrde, somit besser wegkäme, als

wenn er bloss gefälscht hätte.

4. -

Im Gegensatz zu ehemaligen kantonalen Rechten

erwähnt das Strafgesetzbuch das Einbrechen nicht als ein

den Diebstahl qualifizierendes Merkmal. Objektiv betrachtet beginnt daher der Diebstahl nicht schon mit dem Einbrechen, auch dann nicht, wenn es als eine die besondere

Gefährlichkeit des Täters offenbarende Handlung (Art. 137

Ziff. 2 Abs. 4 StGB) angesehen wird. Allein das Verbrechen

oder Vergehen fängt nach dem Strafgesetzbuch nicht erst

mit dem Beginn jener Handlung an, die, wenn sie beendet

wird, das Delikt ausmacht, beim Diebstahl also mit dem

Wegnehmen der Sache. Zur «Ausführung» des Verbrechens oder Vergehens (Art. 21 Abs. 1 StGB) gehört schon

jede Tätigkeit, welche nach dem Plane, den sich der Täter

gemacht hat, auf dem Wege zum Erfolg den letzten entscheidenden Schritt darstellt, von dem es in de~ Regel

kein Zurück mehr gibt. Dass diese subjektive Betrachtungsweise gilt, ergibt sich aus der Regelung, welche das Gesetz

dem untauglichen Versuch zuteil werden lässt (Art. 23

StGB). Eine Handlung, die objektiv zum Erfolg führen

könnte, fehlt einem solchen Versuch; der Täter wird

bestraft, weil seine Tätigkeit nach seiner Vorstellung einen

verbrecherischen Erfolg haben soll. Den untauglichen

Versuch seiner subjektiven Merkmale wegen strafbar

erklären kann aber vernünftigerweise nur ein Gesetz, das

beim Versuch überhaupt auf dem Boden der subjektiven

Theorie steht, wie siez. B. auch von GERMA.NN (Das Verbrechen im neuen Strafrecht, S. 66 ff.) gelehrt wml.

Deshalb haben die Diebstahlsversuche des Smith und

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Strafgesetzbuch. NQ 48.

seiner beiden Schmiere stehenden Mittäter Behrenstamm

und Sennhauser schon damit begonnen, dass ersterer mit

eiJJ.em Dietrich in dfä Geschäftslokale einzudringen versuchte, aus denen er Waren zu stehlen beabsichtigte. Was

die drei taten, war der Beginn des entscheidenden Schrittes,

der sie nach ihrer Vorstellung zum verbrecherischen Erfolg

führen sollte.

Demnach erkennt der KaaBationskof :

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden abgewiesen.