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Strafgesetzbuch. N° .46.
hört die Unterhaltspflicht der Eltern schon vor der Mün-
digkeit des Kindes auf, wenn es sich selber unterhalten
kann. Ist ihm dies aber nachträglich aus irgend einem
G~de, z.B. wegen Krankheit oder Versorgung in einer
Erziehungsanstalt, nicht mehr möglich, so lebt die Unter-
haltspflicht der Eltern wieder auf und dauert bis zur
Mündigkeit des Kindes weiter. Auch kommt nichts darauf
an, dass die Erziehungsmassnahme nicht, wie Art. 284
Abs. 1 ZGB es vorsieht, durch die zuständige zugerische
Vormundschaftsbehörde, sondern auf deren Antrag durch
den Regierungsrat des Kantons Bern angeordnet worden
ist. Administrative Versorgungen zum Zwecke der Er-
ziehung müssen mit Bezug auf die Pflicht der Eltern zur
Tragung der Kosten den vormundschaftlichen nach Art.
284 ZGB gleichgestellt werden. Das Gemeinwesen über-
nimmt die Erziehungsaufgabe an Stelle der Eltern, wes-
halb diese auf Grund ihrer Unterhaltspflicht die Kosten
zu tragen haben. Dass . zunächst das Gemeinwesen dafür
aufkommt, ist nicht erheblich. Es tritt, soweit der Unter-
haltspflichtige leistungsfähig ist, in gleicher Weise in die
Ansprüche des Berechtigten gegenüber dem Pflichtigen
ein, wie dies bei der Unterstützung nach Art. 329 Abs.
3 ZGB der Fall ist. Die Gründe, die nach der Rechtspre-
chung des Bundesgerichtes für die Subrogation des Unter-
stützungsanspruches gegenüber Verwandten sprechen
(BGE 41 III 411, 42 I 347, 42 II 539, 58 II 330), gelter
auch für die Su,brogation des Unterhaltsanspruches gegen-
über den leistungsfähigen Eltern eines Minderjährigen.
Die Nichtleistung der Zahlungen, welche Oppliger für
die Versorgung seines Sohnes schuldet, ist demnach Nicht-
erfüllung der Unterhaltspflicht im Sinne des Art. 217 StGB.
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47. Urteil des Kassationshofes vom 19. Oktober 1945 i. S.
Behrenstamm und Sennhauser gegen Staatsanwaltsehaft des
Kantons Zftrlch.
l. Art. 251, 148 StGB. Wer eine Urkunde fälscht und damit
betrügt, ist sowohl wegen Urkundenfälschung als auch wegen
Betruges zu bestrafen.
.
2. Art. 21, 137 StGB. Beginn der Ausführung des Verbrechens bei
versuchtem Einbruchsdiebstahl.
l. Art. 251, 148 OP. Celui qui falsifie un titre et s'en sert pour
escroquer quelqu'un doit etre a. la fois puni pour faux dans les
titres et pour escroquerie.
2. Art. 21, 137 OP. Debut de l'execution du crime dans le cas de
tentative de vol par effraction.
1. Art. 251, 148 OP. Chi falsifica un documento e se ne ~erve.per
truffare qualcuno, dev'essere punito tanto per fdh11ficaz1one
d'un documento quanto per truffa.
.
2. Art. 21, 137 OP. Inizio dell'esecuzione d'un reato nel caso d1
tentativo di furto mediante scasso.
A. -Am 25. Mai 1944 schrieben HermannBehrenstamm
und Rudolf Sennhauser auf einen von Max Epstein blanko
unterzeichneten Briefbogen, den Sennhauser seinerzeit
entwendet hatte, den Text eines erfundenen >, wonach Epstein versprochen hätte,
dem Inhaber der Urkunde am 26. Mai 1944 zur Rück-
zahlung eines Darlehens samt Zins Fr. 11,200.- zu
leisten. Die Fälscher hatten die Absicht, die vorgetäuschte
Forderung gegenüber den Erben Epsteins geltend zu
machen. Gemäss Verabredung mit Sennhauser brachte
Behrenstamm · die Urkunde am gleichen Tage einem
Rechtsanwalt und beauftragte ihn mit dem Inkasso. Die
Bemühung des Rechtsanwaltes bei der Schwester des Ver-
storbenen hatte nicht Erfolg.
In den Nächten vom 27. auf den 28. und vom 28. auf
den 29. Juli 1944 versuchte Björn Smith mittels eines
Dietrichs, in zwei Filialgeschäfte des Lebensmittelvereins
Zürich einzudringen, in der Absicht, dort Lebensmittel
und andere Waren zu stehlen. Behrenstamm und Senn-
hauser standen beide Male abmachungsgemäss Schmiere.
Beide Taten des Smith misslangen, weil sein Dietrich sie~
nicht eignete.
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B. -
Das Obergericht des Kantons Zürich, vor welohem
sich Behrenstamm und 8ennhauser am 28. Juni 1945 zu
ve~tworten hatten,· erblickte in der Anfertigung des
« Schuld-
und Darlehensvertrages » eine Urkundenfäl-
schung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB, in der Geltend-
machung des Vertrages einen vollendeten Betrugsversuch
im Sinne von Art. 148 Abs. 1 und Art. 22 Abs. 1 StGB und
in der Mitwirkung bei den von Smith begangenen Ein-
bruchsversuchen wiederholte Versuche gewerbsmässigen
Diebstahls im Sinne von Art. 137 Ziff. 1 und 2 u,nd Art. 21
Abs. 1 StGB. Für diese und andere Verbrechen, auf wefohe
sich das Verfahren miterstreckte, verurteilte das Ober-
gericht mhrenstamm zu einem Jahr und sechs Monaten
und Sennhauser zu einem Jahr und acht Monaten Gefäng-
nis und stellte jeden für zwei Jahre in der bürgerlichen
Ehrenfähigkeit ein.
0. -Beide Verurteilte haben die Nichtigkeitsbeschwerde
erklärt mit dem Antrag auf Aufhebung des Urteils und
Rückweisung der Sache an das Obergericht zu neuer
Beurteilung. Behrenstamm will von der Anklage der
Urkundenfälschung, Sennhauser von der des Betrugsver-
suches freigesprochen werden. Behrenstamm erblickt in
der Anfertigung der Urkunde eine straflose Vorbereitungs-
handlung zum Betrugsversuch, Sennhauser da.gegen im
Gebrauch der Urkunde eine straflose-Nachtat zur Urkun-
denfälschung. Beide Verurteilte beantragen ausserdem
Freisprechung von der Anklage des wiederholten Dieb-
stahlsversuchs, weil die Ausführung des Diebstahls nicht
schon mit dem Einbrechen beginne, dieses Vielmehr
blosse Vorbereitungshandlung sei.
D. -
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich bean-
tragt die Abweisung beider Beschwerden.
Der Kassationshof zieht in Erwägung :
1. -
Die Beschwerdeführer bestreiten mit Recht nicht,
dass an sich der Wortlaut des Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 und 2
StGB auf die Anfertigung des « Schuld- und Darleft.ensver-
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trages » zutrifft. Sie haben in der Absicht, sich einen
unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, die echte Unter-
schrift eines andern benutzt, um eine unwahre Urkunde
herzustellen. ·Auch dagegen wenden sie mit Recht nichts
ein, dass ihr weiteres Verhalten vom Wortlaut des Art. 148
Abs. 1 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB erfasst
wird. Sie haben in der Absicht, sich unrechtmässig zu
bereichern, durch Vorspiegelung einer Schuld Epsteins des-
sen Erben arglistig irrezuführen und sie so zur Bezahlung
der behaupteten Schuld zu bestimmen versucht.
Verbunden sind die beiden Handlungen durch die von
Anfang an gehegte Absicht der Täter, sich unrechtmässig
in den Besitz von Fr. 11,200.- zu setzen, und ferner
dadurch, dass das Erzeugnis der einen bei Begehung der
anderen verwendet wurde, ·die eine Handlung (Urkunden-
fälschung) also zur Vorbereitung der andern (Betrugsver-
such) diente. Aus dieser Verbundenheit leiten die Be-
schwerdeführer ab, dass die nach der einen Bestimmung
auszusprechende Strafe auch. die unter die andere Bestim-
mung fallende Handlung abgelte. Behrenstamm hält da.für,
dass die auf die Vortat, Sennhauser dagegen, dass die auf
die Nachtat zutreffende Bestimmung entfalle. Nach dem
Standpunkt des ersteren wäre also die Vortat, wie in der
Literatur gesagt wird, <(straflos », nach dem Standpunkt
des letzteren dagegen die Nachtat.
2. -
«Straflosigkeit» der Vortat oder Nachtat h~isst
nicht, dass der Täter nur für die Haupttat hesmlit werden
darf; es bedeutet bloss, dass die Vortat btsziehüngsweise
Nachtat nicht nach der auf sie selbst zutreffendbn Bestim-
mung bestraft, sondern durch die auf die Haupttat an-
wendbare Bestimmung mitgesühnt werden soll, . Etwas
anderes liesse sich mit Vemunftgründen nicht vertreten.
Denn sowohl unter dem Gesichtspunkt des Erfolges a1s
auch unter dem der Schuld ist es etwas anderes, ob jemand
beispielsweise bloss stiehlt, oder ob er vorher eine Türe
einschlägt oder nach Begehung des Diebstahls die gestoh-
lene Sa.ehe absichtlich in einer Weise beschädigt, die mit
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der blossen Eigentümernutzung nichts zu tun hat, oder
sie vernichtet. Die St~afe der Haupttat muss wegen der
Vo:r:- oder der Nachtat erhöht werden. Ob das bloss auf
Grund von Art. 63 StGB geschehe, in der Annahme, der
Tatkomplex bilde eine einzige strafbare Handlung, oder
ob der Richter Art. 68 StGB anwende, weil er mehrere
Gesetzesbestimmungen als verletzt ansieht, kommt im
Ergebnis immer dann auf das gleiche heraus, wenn er die
Strafe innerhalb des für die Haupttat angedrohten Rah-
mens zumisst. Nur wenn der Richter findet, der für die
Haupttat angedrohte Strafrahmen reiche wegen der Vor-
tat oder der Nachtat nicht aus, ist es von Bedeutung,
ob man eine einzige oder mehrere Strafbestimmungen als
verletzt ansieht. Dann ist es aber nicht unbillig, eine Mehr-
heit von Delikten anzunehmen und die Strafe in Anwen-
dung von Art. 68 über den für die Haupttat angedrohten
Rahmen hinaus zu schärfen. Diese Bestimmung selbst
setzt der Schärfung eine Grenze, die sie erträglich macht,
schreibt Art. 68 doch vor, dass das höchste Mass der ange-
drohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöht werden
darf und der Richter an das gesetzliche Höchstmass der
Strafart gebunden ist. Zudem gilt auch bei Anwendung
des Art. 68 die allgemeine Regel des Art. 63, wonach die
Strafe dem Verschulden des Täters angepasst werden soll.
Unter der Herrschaft des Erfolgsstrafrechts, zumal wenn
es beim: Zusammentreffen strafbarer Handlungen die
Strafe kumuliert, kann die Theorie der straflosen Vortat
beziehungsweise straflosen Nachtat Härten mildern. Unter
der Herrschaft des Schuldstrafrechts und des Schärfungs-
prinzips des Art. 68 fällt diese Überlegung dahin.
Ja Art. 68 schliesst die Theorie der straflosen Vortat
und der straflosen Nachtat geradezu aus. Diese Bestim-
mung lässt bei Verletzung mehrerer Strafbestimmungen
durch ein und dieselbe Handlung (Idealkonkurrenz) alle
Bestimmungen anwenden und will, dass die Strafe erhöht
und gegebenenfalls über den Rahmen der schwersten ange-
drohten Strafe hinaus verschärft werde. Da wäre es wider-
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spruchsvoll, den Täter besser wegkommen zu lassen, wenn
er die mehreren Bestimmungen nicht durch eine einzige,
sondern durch mehrere subjektiv und objektiv zusammen-
hängende Handlungen verletzt. Art. 68 StGB schreibt
denn au,ch für das Zusammentreffen mehrerer strafbaren
Handlungen (Realkonkurrenz) das gleiche vor wie für den
Fall der Idealkonkurrenz, ohne zu unterscheiden, ob die
mehreren Handlungen unabhängig sind oder objektiv und
subjektiv irgendwie zusammenhängen. Nur unter einer
Rechtsordnung, welche, wie beispielsweise das Strafge-
setzbuch für das Deutsche Reich(§ 73) und das bernische
Strafgesetzbuch von 1866 (Art. 58), die Strafe bei Ideal-
konkurrenz nach dem Absorptionsprinzip bestimmen, bei
Realkonkurrenz dagegen ein anderes Prinzip anwenden,
z. B. die Strafe schärfen, kann jene Unterscheidung eine
praktische Bedeutung haben, nämlich dann, wenn man
die Vortat bezw. Nachtat einerseits und die Haupttat
anderseits wegen ihrer objektiven und subjektiven Ver-
bundenheit als Tateinheit behandeln will.
3. -
Schliesst somit nach dem schweizerischen Straf-
gesetzbuch der objektive und subjektive Zusammenhang
zwischen den Einzelhandlungen eines Tatkomplexes die
Anwendu,ng mehrerer Strafbesti1:llllungen und die Schär-
fung nach Art. 68 grundsätzlich nicht aus, so gibt es doch
Ausnahmen, wenn dem Gesetz selbst die Entscheidung
gegen die Strafbarkeit der Vor- oder Nachtat deutlich zu
entnehmen ist. Dies ist beispielsweise der Fall für die
Wegnahme (Diebstahl) nach Gewaltverübung in Dieb-
stahlsabsicht (Raub), denn das Gesetz kann unmöglich die
letztere Tat im Randtitel und in Ziffer 2 des Art. 139 als
Raub und den Täter als Räuber bezeichnen, ohne zugleich
die Wegnahme der Sa.ehe abgelten zu wollen. Wenn nun
in Art. 251 Ziff. l Abs. 3 der Gebrauch der gefälschten
Urkunde durch den Fälscher selbst nicht wie der Gebrauch
durch einen Dritten unter Strafe gestellt ist, so heisst das
wohl, dass er nicht als Delikt eigener Art (Urkundenge-
brauch) strafbar sein soll, da.gegen bedeutet es keines-
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AS 71 IV -
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Strafgesetzbuch. No 47.
wegs, dass der Gebrauch der Urkunde durch den Fälscher
selbst dann nicht strafbar sein soll, wenn er den Tatbe-
stand eines anderen Delikts, insbesondere des Betruges,
erfüllt. Der letztere Schluss dürfte nur gezogen werden,
wenn jeder Gebrauch einer falschen Urkunde zum Zwecke
der Täuschung an sich eine strafbare Handlung enthielte.
Es kommt jedoch vor, dass der Täter mit der falschen
Urkunde jemanden täuscht, ohne den Tatbestand einer
besonderen Strafbestimmung zu erfüllen. In solchen Fällen
hat es einen Sinn, den Gebrauch der Urkunde von Art. 251
(oder Art. 252) erfassen zu lassen, wenn ein Dritter der
Täter ist, den Gebrauch durch den Fälscher selbst dagegen
nicht besonders abzugelten. Erfüllt dagegen der Gebrauch
der Urkunde den Tatbestand einer anderen Gesetzesbe-
stimmung, so liegt ein Grund nicht vor, sie nicht anzu-
wenden. Die gegenteilige Auffassung würde zum unbe-
friedigenden Ergebnis führen, dass der Fälscher beispiels-
weise nach Verjährung der Fälschung mit der falschen
Urkunde straflos betrügen könnte oder dass, wer in der
Absicht der Erreichung eines geringfügigen nicht vermö-
gensrechtlichen Vorteils fälscht, die Urkunde dann aber
zu bedeutender Bereicherung und Schädigung braucht,
nur für den bei Vornahme der Fälschung beabsichtigten
Erfolg bestraft werden dürfte.
Ebensowenig ist dem Gesetz ein Anhaltspunkt dafür zu
entnehmen, dass umgekehrt bei Bestrafung wegen Betru-
ges diejenige wegen der Vortat, der Urkundenfälschung,
entfalle. Der Beschwerdeführer Behrenstamm folgert es
aus dem Charakter der Urkundenfälschung als Gefähr-
dungsdelikt, das im Verletzungsdelikt des Betruges aufge-
gangen sei. Wohl war die Gefahr des Gebrauchs der ge-
fälschten Urkunde das gesetzgeberische Motiv, die Fäl-
schung ohne Rücksicht auf den Gebrauch unter Strafe
zu stellen. Aber das erklärt nur, warum die Fälschung um
ihrer selbst willen bestraft wird, und bedingt nicht, dass
sie neben dem durch den Gebrauch begangenen Betrug
straflos bleiben soll. Die Fälschung ist denn auch textlich
nicht als Gefährdungsdelikt gefasst (vgl. z. B. Art. 237). Im
Strafgesetzbuch. N° 47.
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vorliegenden Falle konkurriert übrigens mit der Urkunden-
fälschung nicht Betrug, sondern Betrugsversuch. Dass
dieser die Fälschung erst recht nicht konsumiert, ergibt
sich da.raus, dass er milder bestraft werden kann als diese
(vgl. einerseits Art. 148 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 22
und anderseits Art. 251 Ziff. l StGB), der Täter also durch
Fortsetzung der verbrecherischen Absicht über das . Sta-
dium der Urkundenfälschung hinaus den Strafrahmen
nach unten erweitern wilrde, somit besser wegkäme, als
wenn er bloss gefälscht hätte.
4. -
Im Gegensatz zu ehemaligen kantonalen Rechten
erwähnt das Strafgesetzbuch das Einbrechen nicht als ein
den Diebstahl qualifizierendes Merkmal. Objektiv betrach-
tet beginnt daher der Diebstahl nicht schon mit dem Ein-
brechen, auch dann nicht, wenn es als eine die besondere
Gefährlichkeit des Täters offenbarende Handlung (Art. 137
Ziff. 2 Abs. 4 StGB) angesehen wird. Allein das Verbrechen
oder Vergehen fängt nach dem Strafgesetzbuch nicht erst
mit dem Beginn jener Handlung an, die, wenn sie beendet
wird, das Delikt ausmacht, beim Diebstahl also mit dem
Wegnehmen der Sache. Zur «Ausführung» des Verbre-
chens oder Vergehens (Art. 21 Abs. 1 StGB) gehört schon
jede Tätigkeit, welche nach dem Plane, den sich der Täter
gemacht hat, auf dem Wege zum Erfolg den letzten ent-
scheidenden Schritt darstellt, von dem es in de~ Regel
kein Zurück mehr gibt. Dass diese subjektive Betrachtungs-
weise gilt, ergibt sich aus der Regelung, welche das Gesetz
dem untauglichen Versuch zuteil werden lässt (Art. 23
StGB). Eine Handlung, die objektiv zum Erfolg führen
könnte, fehlt einem solchen Versuch; der Täter wird
bestraft, weil seine Tätigkeit nach seiner Vorstellung einen
verbrecherischen Erfolg haben soll. Den untauglichen
Versuch seiner subjektiven Merkmale wegen strafbar
erklären kann aber vernünftigerweise nur ein Gesetz, das
beim Versuch überhaupt auf dem Boden der subjektiven
Theorie steht, wie siez. B. auch von GERMA.NN (Das Ver-
brechen im neuen Strafrecht, S. 66 ff.) gelehrt wml.
Deshalb haben die Diebstahlsversuche des Smith und
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Strafgesetzbuch. NQ 48.
seiner beiden Schmiere stehenden Mittäter Behrenstamm
und Sennhauser schon damit begonnen, dass ersterer mit
eiJJ.em Dietrich in dfä Geschäftslokale einzudringen ver-
suchte, aus denen er Waren zu stehlen beabsichtigte. Was
die drei taten, war der Beginn des entscheidenden Schrittes,
der sie nach ihrer Vorstellung zum verbrecherischen Erfolg
führen sollte.
Demnach erkennt der KaaBationskof :
Die Nichtigkeitsbeschwerden werden abgewiesen.
48. Urteil des Kassationshofes vom 21. September 1945 i. S.
HoUlnger gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt.
1. Art. 269 Abs. 1 BStrP. Ob eine Tat « leichter Fall » bezw.
« schwerer Fall » ist, ist Rechtsfrage.
2. Art. 261 Zi/f. 3 StGB. «Besonders leichter Fall» von Urkunden-
fälschung verneint.
l. Art. 269 al. 1 PPF. C'est une question de droit que de savoir
si une infraction constitue un « cas de peu de gravite » ou un
« cas grave ».
2. Art. 261 eh. 3 OP. Quand un faux dans les titres est.il un « cas
de tres peu de gravite » ?
1. Art. 269, 01'· 1 PPF. E una questione di diritto se un'infra.-
zione sia un ca.so di « poca gravita » o un ca.so « gra.ve ».
2. Art. 261, eijra 3 OP. Qua.ndo un falso in documenti e un caso
di « esigua gravita » ?
A. -
Walter Hottinger stellt in-seinem Haushalt Bis-
kuits her und verkauft sie. Die Rationierungsausweise,
welche er dafür einzieht, ha~ er auf der kantonalen Zentral-
stelle für Kriegswirtschaft in Basel gegen Grossbezüger-
karten umzutauschen. Bei diesem Anlass stellt ihm der
Beamte des Bureaus Nr. ll eine Anweisung aus, auf
welcher angegeben wird, für wieviel Ware ihm Grossbe-
zügerkarten auszuhändigen sind. Diese Karten hat er
hierauf im Bureau Nr, 10 gegen Abgabe der Anweisung in
Empfang zu nehmen. Der Beamte dieses Bureaus verlässt
sich dabei einzig auf den Wortlaut der Anweisung.
Am 25. April 1944 hatte Hottinger Anspruch auf Gross-
Strafgesetzbuch. N~ 48;
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bezügerkarten für 12 kg. Mehl.· Er setzte der Zahl 12 auf
der Anweisung eine Eins vor und erreichte damit, dass
ihm Karten für ll2 kg. gegeben wurden. Am 31. Juli 1944
änderte er nach dem Verlassen des Bureaus Nr. ll die An-
weisung dahin ab, dass er der Ziffer 9 die Ziffer 7 vor-
setzte, worauf er im Bureau Nr. 10 Grossbezügerkarten
statt für 9 kg. Mehl für 79 kg. erhob. Diese Fälschung
wurde kurz nachher entdeckt, weil der nachfolgende Be-
sucher des Bureaus Nr. 10 den Beamten darauf aufmerk-
sam machte, dass sich Hottinger im Vorraum verdächtig
benommen hatte. Durch Nachkontrolle der früheren An-
weisungen deckte die Zentralstelle hernach auch die
Fälschung vom 25. April 1944 auf.
B. -
Am 13. März 1945 erklärte das Strafgericht des
Kantons Basel-Stadt Hottinger der wiederholten Fäl-
schung öffentlicher Urkunden schuldig und verurteilte ihn
zu einem Monat Gefängnis. Es Würdigte die beiden Ver-
gehen als besonders leichte Fälle im Sinne des Art. 251
Ziff. 3 StGB. Zur Begründung führte es an, die beiden
Urkunden seien nur dazu bestimmt gewesen, gegenüber
der ausstellenden Behörde selbst gebraucht zu werden.
Der beabsichtigte und erlangte rechtswidrige Vorteil sei
nicht sehr erheblich und der Schaden wieder gutgemacht.
Hottinger habe noch.eine verhältnismässig empfindlichere
Stra.fe durch ein kriegswirtschaftliches Strafgericht zu
erwarten. Zuvielbezüge wie jene des Angeklagten würden
später auf alle Fälle entdeckt werden. Die Tat sei nicht
raffiniert. Die Fälschungen seien a.usserordentlich leicht
durchzuführen gewesen. Ähnliche· Fälle köllnten leicht
verhindert werden, wenn der Beamte, welcher die Anwei-
sung ausstellt, sie statt dem Bez~sberechtigten direkt
dem Beamten, der die Grossbezügerkarten abzugeben hat,
aushändigen würde. Der Angeklagte habe in einer gewissen
Notlage gehandelt, da er auf den Verdienst aus der Her-
stellung von Biskuits angewiesen sei. Auch möge er sich
subjektiv teilweise als entlastet betrachtet haben, weil er
glaubhaft angebe, er habe früher erheblich weniger Mehl