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204 Strafgesetzbuch. N° .46. hört die Unterhaltspflicht der Eltern schon vor der Mün- digkeit des Kindes auf, wenn es sich selber unterhalten kann. Ist ihm dies aber nachträglich aus irgend einem G~de, z.B. wegen Krankheit oder Versorgung in einer Erziehungsanstalt, nicht mehr möglich, so lebt die Unter- haltspflicht der Eltern wieder auf und dauert bis zur Mündigkeit des Kindes weiter. Auch kommt nichts darauf an, dass die Erziehungsmassnahme nicht, wie Art. 284 Abs. 1 ZGB es vorsieht, durch die zuständige zugerische Vormundschaftsbehörde, sondern auf deren Antrag durch den Regierungsrat des Kantons Bern angeordnet worden ist. Administrative Versorgungen zum Zwecke der Er- ziehung müssen mit Bezug auf die Pflicht der Eltern zur Tragung der Kosten den vormundschaftlichen nach Art. 284 ZGB gleichgestellt werden. Das Gemeinwesen über- nimmt die Erziehungsaufgabe an Stelle der Eltern, wes- halb diese auf Grund ihrer Unterhaltspflicht die Kosten zu tragen haben. Dass . zunächst das Gemeinwesen dafür aufkommt, ist nicht erheblich. Es tritt, soweit der Unter- haltspflichtige leistungsfähig ist, in gleicher Weise in die Ansprüche des Berechtigten gegenüber dem Pflichtigen ein, wie dies bei der Unterstützung nach Art. 329 Abs. 3 ZGB der Fall ist. Die Gründe, die nach der Rechtspre- chung des Bundesgerichtes für die Subrogation des Unter- stützungsanspruches gegenüber Verwandten sprechen (BGE 41 III 411, 42 I 347, 42 II 539, 58 II 330), gelter auch für die Su,brogation des Unterhaltsanspruches gegen- über den leistungsfähigen Eltern eines Minderjährigen. Die Nichtleistung der Zahlungen, welche Oppliger für die Versorgung seines Sohnes schuldet, ist demnach Nicht- erfüllung der Unterhaltspflicht im Sinne des Art. 217 StGB. Strafgesetzbuch. No 47. 201>

47. Urteil des Kassationshofes vom 19. Oktober 1945 i. S. Behrenstamm und Sennhauser gegen Staatsanwaltsehaft des Kantons Zftrlch.

l. Art. 251, 148 StGB. Wer eine Urkunde fälscht und damit betrügt, ist sowohl wegen Urkundenfälschung als auch wegen Betruges zu bestrafen. .

2. Art. 21, 137 StGB. Beginn der Ausführung des Verbrechens bei versuchtem Einbruchsdiebstahl.

l. Art. 251, 148 OP. Celui qui falsifie un titre et s'en sert pour escroquer quelqu'un doit etre a. la fois puni pour faux dans les titres et pour escroquerie.

2. Art. 21, 137 OP. Debut de l'execution du crime dans le cas de tentative de vol par effraction.

1. Art. 251, 148 OP. Chi falsifica un documento e se ne ~erve.per truffare qualcuno, dev'essere punito tanto per fdh11ficaz1one d'un documento quanto per truffa. .

2. Art. 21, 137 OP. Inizio dell'esecuzione d'un reato nel caso d1 tentativo di furto mediante scasso. A. -Am 25. Mai 1944 schrieben HermannBehrenstamm und Rudolf Sennhauser auf einen von Max Epstein blanko unterzeichneten Briefbogen, den Sennhauser seinerzeit entwendet hatte, den Text eines erfundenen >, wonach Epstein versprochen hätte, dem Inhaber der Urkunde am 26. Mai 1944 zur Rück- zahlung eines Darlehens samt Zins Fr. 11,200.- zu leisten. Die Fälscher hatten die Absicht, die vorgetäuschte Forderung gegenüber den Erben Epsteins geltend zu machen. Gemäss Verabredung mit Sennhauser brachte Behrenstamm · die Urkunde am gleichen Tage einem Rechtsanwalt und beauftragte ihn mit dem Inkasso. Die Bemühung des Rechtsanwaltes bei der Schwester des Ver- storbenen hatte nicht Erfolg. In den Nächten vom 27. auf den 28. und vom 28. auf den 29. Juli 1944 versuchte Björn Smith mittels eines Dietrichs, in zwei Filialgeschäfte des Lebensmittelvereins Zürich einzudringen, in der Absicht, dort Lebensmittel und andere Waren zu stehlen. Behrenstamm und Senn- hauser standen beide Male abmachungsgemäss Schmiere. Beide Taten des Smith misslangen, weil sein Dietrich sie~ nicht eignete. 206 Strafgesetzbuch. No 47. B. - Das Obergericht des Kantons Zürich, vor welohem sich Behrenstamm und 8ennhauser am 28. Juni 1945 zu ve~tworten hatten,· erblickte in der Anfertigung des « Schuld- und Darlehensvertrages » eine Urkundenfäl- schung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB, in der Geltend- machung des Vertrages einen vollendeten Betrugsversuch im Sinne von Art. 148 Abs. 1 und Art. 22 Abs. 1 StGB und in der Mitwirkung bei den von Smith begangenen Ein- bruchsversuchen wiederholte Versuche gewerbsmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 137 Ziff. 1 und 2 u,nd Art. 21 Abs. 1 StGB. Für diese und andere Verbrechen, auf wefohe sich das Verfahren miterstreckte, verurteilte das Ober- gericht mhrenstamm zu einem Jahr und sechs Monaten und Sennhauser zu einem Jahr und acht Monaten Gefäng- nis und stellte jeden für zwei Jahre in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit ein.

0. -Beide Verurteilte haben die Nichtigkeitsbeschwerde erklärt mit dem Antrag auf Aufhebung des Urteils und Rückweisung der Sache an das Obergericht zu neuer Beurteilung. Behrenstamm will von der Anklage der Urkundenfälschung, Sennhauser von der des Betrugsver- suches freigesprochen werden. Behrenstamm erblickt in der Anfertigung der Urkunde eine straflose Vorbereitungs- handlung zum Betrugsversuch, Sennhauser da.gegen im Gebrauch der Urkunde eine straflose-Nachtat zur Urkun- denfälschung. Beide Verurteilte beantragen ausserdem Freisprechung von der Anklage des wiederholten Dieb- stahlsversuchs, weil die Ausführung des Diebstahls nicht schon mit dem Einbrechen beginne, dieses Vielmehr blosse Vorbereitungshandlung sei. D. - Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich bean- tragt die Abweisung beider Beschwerden. Der Kassationshof zieht in Erwägung :

1. - Die Beschwerdeführer bestreiten mit Recht nicht, dass an sich der Wortlaut des Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB auf die Anfertigung des « Schuld- und Darleft.ensver- Strafgesetzbuch. N° 47. 207 trages » zutrifft. Sie haben in der Absicht, sich einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, die echte Unter- schrift eines andern benutzt, um eine unwahre Urkunde herzustellen. ·Auch dagegen wenden sie mit Recht nichts ein, dass ihr weiteres Verhalten vom Wortlaut des Art. 148 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB erfasst wird. Sie haben in der Absicht, sich unrechtmässig zu bereichern, durch Vorspiegelung einer Schuld Epsteins des- sen Erben arglistig irrezuführen und sie so zur Bezahlung der behaupteten Schuld zu bestimmen versucht. Verbunden sind die beiden Handlungen durch die von Anfang an gehegte Absicht der Täter, sich unrechtmässig in den Besitz von Fr. 11,200.- zu setzen, und ferner dadurch, dass das Erzeugnis der einen bei Begehung der anderen verwendet wurde, ·die eine Handlung (Urkunden- fälschung) also zur Vorbereitung der andern (Betrugsver- such) diente. Aus dieser Verbundenheit leiten die Be- schwerdeführer ab, dass die nach der einen Bestimmung auszusprechende Strafe auch. die unter die andere Bestim- mung fallende Handlung abgelte. Behrenstamm hält da.für, dass die auf die Vortat, Sennhauser dagegen, dass die auf die Nachtat zutreffende Bestimmung entfalle. Nach dem Standpunkt des ersteren wäre also die Vortat, wie in der Literatur gesagt wird, <( straflos », nach dem Standpunkt des letzteren dagegen die Nachtat.

2. - «Straflosigkeit» der Vortat oder Nachtat h~isst nicht, dass der Täter nur für die Haupttat hesmlit werden darf; es bedeutet bloss, dass die Vortat btsziehüngsweise Nachtat nicht nach der auf sie selbst zutreffendbn Bestim- mung bestraft, sondern durch die auf die Haupttat an- wendbare Bestimmung mitgesühnt werden soll, . Etwas anderes liesse sich mit Vemunftgründen nicht vertreten. Denn sowohl unter dem Gesichtspunkt des Erfolges a1s auch unter dem der Schuld ist es etwas anderes, ob jemand beispielsweise bloss stiehlt, oder ob er vorher eine Türe einschlägt oder nach Begehung des Diebstahls die gestoh- lene Sa.ehe absichtlich in einer Weise beschädigt, die mit 208 Strafgesetzbuch. No 47. der blossen Eigentümernutzung nichts zu tun hat, oder sie vernichtet. Die St~afe der Haupttat muss wegen der Vo:r:- oder der Nachtat erhöht werden. Ob das bloss auf Grund von Art. 63 StGB geschehe, in der Annahme, der Tatkomplex bilde eine einzige strafbare Handlung, oder ob der Richter Art. 68 StGB anwende, weil er mehrere Gesetzesbestimmungen als verletzt ansieht, kommt im Ergebnis immer dann auf das gleiche heraus, wenn er die Strafe innerhalb des für die Haupttat angedrohten Rah- mens zumisst. Nur wenn der Richter findet, der für die Haupttat angedrohte Strafrahmen reiche wegen der Vor- tat oder der Nachtat nicht aus, ist es von Bedeutung, ob man eine einzige oder mehrere Strafbestimmungen als verletzt ansieht. Dann ist es aber nicht unbillig, eine Mehr- heit von Delikten anzunehmen und die Strafe in Anwen- dung von Art. 68 über den für die Haupttat angedrohten Rahmen hinaus zu schärfen. Diese Bestimmung selbst setzt der Schärfung eine Grenze, die sie erträglich macht, schreibt Art. 68 doch vor, dass das höchste Mass der ange- drohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöht werden darf und der Richter an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden ist. Zudem gilt auch bei Anwendung des Art. 68 die allgemeine Regel des Art. 63, wonach die Strafe dem Verschulden des Täters angepasst werden soll. Unter der Herrschaft des Erfolgsstrafrechts, zumal wenn es beim: Zusammentreffen strafbarer Handlungen die Strafe kumuliert, kann die Theorie der straflosen Vortat beziehungsweise straflosen Nachtat Härten mildern. Unter der Herrschaft des Schuldstrafrechts und des Schärfungs- prinzips des Art. 68 fällt diese Überlegung dahin. Ja Art. 68 schliesst die Theorie der straflosen Vortat und der straflosen Nachtat geradezu aus. Diese Bestim- mung lässt bei Verletzung mehrerer Strafbestimmungen durch ein und dieselbe Handlung (Idealkonkurrenz) alle Bestimmungen anwenden und will, dass die Strafe erhöht und gegebenenfalls über den Rahmen der schwersten ange- drohten Strafe hinaus verschärft werde. Da wäre es wider- Strafgesetzbuch. No 47. 209 spruchsvoll, den Täter besser wegkommen zu lassen, wenn er die mehreren Bestimmungen nicht durch eine einzige, sondern durch mehrere subjektiv und objektiv zusammen- hängende Handlungen verletzt. Art. 68 StGB schreibt denn au,ch für das Zusammentreffen mehrerer strafbaren Handlungen (Realkonkurrenz) das gleiche vor wie für den Fall der Idealkonkurrenz, ohne zu unterscheiden, ob die mehreren Handlungen unabhängig sind oder objektiv und subjektiv irgendwie zusammenhängen. Nur unter einer Rechtsordnung, welche, wie beispielsweise das Strafge- setzbuch für das Deutsche Reich(§ 73) und das bernische Strafgesetzbuch von 1866 (Art. 58), die Strafe bei Ideal- konkurrenz nach dem Absorptionsprinzip bestimmen, bei Realkonkurrenz dagegen ein anderes Prinzip anwenden,

z. B. die Strafe schärfen, kann jene Unterscheidung eine praktische Bedeutung haben, nämlich dann, wenn man die Vortat bezw. Nachtat einerseits und die Haupttat anderseits wegen ihrer objektiven und subjektiven Ver- bundenheit als Tateinheit behandeln will.

3. - Schliesst somit nach dem schweizerischen Straf- gesetzbuch der objektive und subjektive Zusammenhang zwischen den Einzelhandlungen eines Tatkomplexes die Anwendu,ng mehrerer Strafbesti1:llllungen und die Schär- fung nach Art. 68 grundsätzlich nicht aus, so gibt es doch Ausnahmen, wenn dem Gesetz selbst die Entscheidung gegen die Strafbarkeit der Vor- oder Nachtat deutlich zu entnehmen ist. Dies ist beispielsweise der Fall für die Wegnahme (Diebstahl) nach Gewaltverübung in Dieb- stahlsabsicht (Raub), denn das Gesetz kann unmöglich die letztere Tat im Randtitel und in Ziffer 2 des Art. 139 als Raub und den Täter als Räuber bezeichnen, ohne zugleich die Wegnahme der Sa.ehe abgelten zu wollen. Wenn nun in Art. 251 Ziff. l Abs. 3 der Gebrauch der gefälschten Urkunde durch den Fälscher selbst nicht wie der Gebrauch durch einen Dritten unter Strafe gestellt ist, so heisst das wohl, dass er nicht als Delikt eigener Art (Urkundenge- brauch) strafbar sein soll, da.gegen bedeutet es keines- 14 AS 71 IV - 1945 210 Strafgesetzbuch. No 47. wegs, dass der Gebrauch der Urkunde durch den Fälscher selbst dann nicht strafbar sein soll, wenn er den Tatbe- stand eines anderen Delikts, insbesondere des Betruges, erfüllt. Der letztere Schluss dürfte nur gezogen werden, wenn jeder Gebrauch einer falschen Urkunde zum Zwecke der Täuschung an sich eine strafbare Handlung enthielte. Es kommt jedoch vor, dass der Täter mit der falschen Urkunde jemanden täuscht, ohne den Tatbestand einer besonderen Strafbestimmung zu erfüllen. In solchen Fällen hat es einen Sinn, den Gebrauch der Urkunde von Art. 251 (oder Art. 252) erfassen zu lassen, wenn ein Dritter der Täter ist, den Gebrauch durch den Fälscher selbst dagegen nicht besonders abzugelten. Erfüllt dagegen der Gebrauch der Urkunde den Tatbestand einer anderen Gesetzesbe- stimmung, so liegt ein Grund nicht vor, sie nicht anzu- wenden. Die gegenteilige Auffassung würde zum unbe- friedigenden Ergebnis führen, dass der Fälscher beispiels- weise nach Verjährung der Fälschung mit der falschen Urkunde straflos betrügen könnte oder dass, wer in der Absicht der Erreichung eines geringfügigen nicht vermö- gensrechtlichen Vorteils fälscht, die Urkunde dann aber zu bedeutender Bereicherung und Schädigung braucht, nur für den bei Vornahme der Fälschung beabsichtigten Erfolg bestraft werden dürfte. Ebensowenig ist dem Gesetz ein Anhaltspunkt dafür zu entnehmen, dass umgekehrt bei Bestrafung wegen Betru- ges diejenige wegen der Vortat, der Urkundenfälschung, entfalle. Der Beschwerdeführer Behrenstamm folgert es aus dem Charakter der Urkundenfälschung als Gefähr- dungsdelikt, das im Verletzungsdelikt des Betruges aufge- gangen sei. Wohl war die Gefahr des Gebrauchs der ge- fälschten Urkunde das gesetzgeberische Motiv, die Fäl- schung ohne Rücksicht auf den Gebrauch unter Strafe zu stellen. Aber das erklärt nur, warum die Fälschung um ihrer selbst willen bestraft wird, und bedingt nicht, dass sie neben dem durch den Gebrauch begangenen Betrug straflos bleiben soll. Die Fälschung ist denn auch textlich nicht als Gefährdungsdelikt gefasst (vgl. z. B. Art. 237). Im Strafgesetzbuch. N° 47. 211 vorliegenden Falle konkurriert übrigens mit der Urkunden- fälschung nicht Betrug, sondern Betrugsversuch. Dass dieser die Fälschung erst recht nicht konsumiert, ergibt sich da.raus, dass er milder bestraft werden kann als diese (vgl. einerseits Art. 148 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 22 und anderseits Art. 251 Ziff. l StGB), der Täter also durch Fortsetzung der verbrecherischen Absicht über das . Sta- dium der Urkundenfälschung hinaus den Strafrahmen nach unten erweitern wilrde, somit besser wegkäme, als wenn er bloss gefälscht hätte.

4. - Im Gegensatz zu ehemaligen kantonalen Rechten erwähnt das Strafgesetzbuch das Einbrechen nicht als ein den Diebstahl qualifizierendes Merkmal. Objektiv betrach- tet beginnt daher der Diebstahl nicht schon mit dem Ein- brechen, auch dann nicht, wenn es als eine die besondere Gefährlichkeit des Täters offenbarende Handlung (Art. 137 Ziff. 2 Abs. 4 StGB) angesehen wird. Allein das Verbrechen oder Vergehen fängt nach dem Strafgesetzbuch nicht erst mit dem Beginn jener Handlung an, die, wenn sie beendet wird, das Delikt ausmacht, beim Diebstahl also mit dem Wegnehmen der Sache. Zur «Ausführung» des Verbre- chens oder Vergehens (Art. 21 Abs. 1 StGB) gehört schon jede Tätigkeit, welche nach dem Plane, den sich der Täter gemacht hat, auf dem Wege zum Erfolg den letzten ent- scheidenden Schritt darstellt, von dem es in de~ Regel kein Zurück mehr gibt. Dass diese subjektive Betrachtungs- weise gilt, ergibt sich aus der Regelung, welche das Gesetz dem untauglichen Versuch zuteil werden lässt (Art. 23 StGB). Eine Handlung, die objektiv zum Erfolg führen könnte, fehlt einem solchen Versuch ; der Täter wird bestraft, weil seine Tätigkeit nach seiner Vorstellung einen verbrecherischen Erfolg haben soll. Den untauglichen Versuch seiner subjektiven Merkmale wegen strafbar erklären kann aber vernünftigerweise nur ein Gesetz, das beim Versuch überhaupt auf dem Boden der subjektiven Theorie steht, wie siez. B. auch von GERMA.NN (Das Ver- brechen im neuen Strafrecht, S. 66 ff.) gelehrt wml. Deshalb haben die Diebstahlsversuche des Smith und 212 Strafgesetzbuch. NQ 48. seiner beiden Schmiere stehenden Mittäter Behrenstamm und Sennhauser schon damit begonnen, dass ersterer mit eiJJ.em Dietrich in dfä Geschäftslokale einzudringen ver- suchte, aus denen er Waren zu stehlen beabsichtigte. Was die drei taten, war der Beginn des entscheidenden Schrittes, der sie nach ihrer Vorstellung zum verbrecherischen Erfolg führen sollte. Demnach erkennt der KaaBationskof : Die Nichtigkeitsbeschwerden werden abgewiesen.

48. Urteil des Kassationshofes vom 21. September 1945 i. S. HoUlnger gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt.

1. Art. 269 Abs. 1 BStrP. Ob eine Tat « leichter Fall » bezw. « schwerer Fall » ist, ist Rechtsfrage.

2. Art. 261 Zi/f. 3 StGB. «Besonders leichter Fall» von Urkunden- fälschung verneint.

l. Art. 269 al. 1 PPF. C'est une question de droit que de savoir si une infraction constitue un « cas de peu de gravite » ou un « cas grave ».

2. Art. 261 eh. 3 OP. Quand un faux dans les titres est.il un « cas de tres peu de gravite » ?

1. Art. 269, 01'· 1 PPF. E una questione di diritto se un'infra.- zione sia un ca.so di « poca gravita » o un ca.so « gra.ve ».

2. Art. 261, eijra 3 OP. Qua.ndo un falso in documenti e un caso di « esigua gravita » ? A. - Walter Hottinger stellt in-seinem Haushalt Bis- kuits her und verkauft sie. Die Rationierungsausweise, welche er dafür einzieht, ha~ er auf der kantonalen Zentral- stelle für Kriegswirtschaft in Basel gegen Grossbezüger- karten umzutauschen. Bei diesem Anlass stellt ihm der Beamte des Bureaus Nr. ll eine Anweisung aus, auf welcher angegeben wird, für wieviel Ware ihm Grossbe- zügerkarten auszuhändigen sind. Diese Karten hat er hierauf im Bureau Nr, 10 gegen Abgabe der Anweisung in Empfang zu nehmen. Der Beamte dieses Bureaus verlässt sich dabei einzig auf den Wortlaut der Anweisung. Am 25. April 1944 hatte Hottinger Anspruch auf Gross- Strafgesetzbuch. N~ 48; 213 bezügerkarten für 12 kg. Mehl.· Er setzte der Zahl 12 auf der Anweisung eine Eins vor und erreichte damit, dass ihm Karten für ll2 kg. gegeben wurden. Am 31. Juli 1944 änderte er nach dem Verlassen des Bureaus Nr. ll die An- weisung dahin ab, dass er der Ziffer 9 die Ziffer 7 vor- setzte, worauf er im Bureau Nr. 10 Grossbezügerkarten statt für 9 kg. Mehl für 79 kg. erhob. Diese Fälschung wurde kurz nachher entdeckt, weil der nachfolgende Be- sucher des Bureaus Nr. 10 den Beamten darauf aufmerk- sam machte, dass sich Hottinger im Vorraum verdächtig benommen hatte. Durch Nachkontrolle der früheren An- weisungen deckte die Zentralstelle hernach auch die Fälschung vom 25. April 1944 auf. B. - Am 13. März 1945 erklärte das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt Hottinger der wiederholten Fäl- schung öffentlicher Urkunden schuldig und verurteilte ihn zu einem Monat Gefängnis. Es Würdigte die beiden Ver- gehen als besonders leichte Fälle im Sinne des Art. 251 Ziff. 3 StGB. Zur Begründung führte es an, die beiden Urkunden seien nur dazu bestimmt gewesen, gegenüber der ausstellenden Behörde selbst gebraucht zu werden. Der beabsichtigte und erlangte rechtswidrige Vorteil sei nicht sehr erheblich und der Schaden wieder gutgemacht. Hottinger habe noch.eine verhältnismässig empfindlichere Stra.fe durch ein kriegswirtschaftliches Strafgericht zu erwarten. Zuvielbezüge wie jene des Angeklagten würden später auf alle Fälle entdeckt werden. Die Tat sei nicht raffiniert. Die Fälschungen seien a.usserordentlich leicht durchzuführen gewesen. Ähnliche· Fälle köllnten leicht verhindert werden, wenn der Beamte, welcher die Anwei- sung ausstellt, sie statt dem Bez~sberechtigten direkt dem Beamten, der die Grossbezügerkarten abzugeben hat, aushändigen würde. Der Angeklagte habe in einer gewissen Notlage gehandelt, da er auf den Verdienst aus der Her- stellung von Biskuits angewiesen sei. Auch möge er sich subjektiv teilweise als entlastet betrachtet haben, weil er glaubhaft angebe, er habe früher erheblich weniger Mehl