MKGE 6 Nr. 42

105 Nr. 42 der Versuch eines Zurechnungsfahigen wegen der Gefahr, in die er an- dere hringt, mit Strafe hedroht ist, ja sogar gleich streng geahndet wer- den kann wie das vollendete Verhrechen oder Vergehen (Art. 19., 19 bis MStG), rechtfertigt die Gefahr., die ein unzurechnungsfahiger Betrun- kener durch den Versuch eines Verbrechens oder Vergehens schafft, die Anwendrmg von Art. 80, Ziff. 2. Die Allgemeinheit hat ein lnteresse., ihre Rechtsgüter nicht durch Personen gefahrdet zu .sehen., die infolge s~lbstverschuldeter Trunkenheit unzurechnungsfahig sind. (24. Mãrz 1953, L. e. D. G. 6) 42. Ahsicht, si eh de r Dienstpflicht zu entziehen; wann liegt sie im Sinne des Art. 96 MStG vor (Erw. l), wann im Sinne des Art. 81 MStG (Erw. 2) ? - W er erfolglos durch Mittel, die auf Tauschung berechnet sind, einen Dispens zu erlangen versucht und den Dienst versaumt, ist sowohl nach Art. 96 als auch nach Art. 82 MStG zu bestrafen (Erw. 3). - Der bedingte Aufschuh der Grundstrafe ver- pflichtet den Richter nicht, auch den Vollzug der Zusatzstrafe he- dingt aufzuschiehen (Art. 49, Ziff. 2, Abs. 2 MStG) (Erw. 4). La notion de « dessein de se soustraire au service militaire » de l'art. 96 CPM se distingue de celle de l'art. 81 CPM ( cons. 2). - Celui qui, par des moyens fallacieux, tente sans succes d'ohtenir une dispense et qui fait défaut au service, tombe à la fois sous le coup de l'art. 96 CPM et de l'art. 82 CPM ( cons. 3). - Le sursis accordé par le premier jugement n'oblige pas le juge à suspendre aussi l'exécution de la peine supplémentaire (art. 49, eh. 2, al. 2 CPM) (cons. 4). lntenzione di sottrarsi all'ohhligo del servizio: quando ricorre nel senso dell'art. 96 CPM ( cons. l), e quando nel senso dell'art. 81 CPM ( cons. 2) ? - Colui eh e, con mezzi ingannevoli, tenta senza successo di ottenere una dispensa, e manca al servizio, e punihile tanto secondo l'art. 96 quanto secondo l'art. 82 CPM ( cons. 3). - La sospensione condizionale della pena principale non ohhliga il giudice a sospendere anche quella accessoria (art. 49, cif. 2, al. 2 CPM) (cons. 4). l., der am 18. August 1952 zum Wiederholungskurs einzurücken hatte, erschwindelte am Abend des 16. August von der Arztin Dr. M. ein Zeugnis, wonach er an chronischer Gastritis leide. I n der A bsicht, vom Einrücken befreit zu werden, gab er es am folgenden Abend an die Adresse seines Einheitskommandanten zur Post. Am 18. August rückte

Nr. 42 106 er nicht ein. Der Truppenarzt liess sich nicht tiiuschen, und der Ein- heitskommandant teilte l. am 19. August mit, dass er einzurücken habe.

l. tat das nicht, sondern erwirkte am 20. August vom Zivilarzt Dr. T. durch Tiiuschung ein Zeugnis, wonach er nicht marschfiihig sei. Damit versuchte er den Truppenarzt irrezuführen, was ihm aber nicht gelang. Am 22. August wurde I. verhaftet. Das Divisionsgericht verurteilte ihn wegen Dienstversiiumnis und fortgesetzten Dienstpflichtbetruges zu einer militiirisch vollziehbaren Gefiingnisstrafe von vier Monaten als Zusatz zu einer gleich schweren, aber bedingt aufgeschobenen ·cefiing- nisstrafe, die das Bezirksgericht Zürich am 31. Oktober 1952 wegen verschiedener V erbrechen gegen ihn ausgefiillt hatte.

l. Einen Dienstpflichtbetrug im Sinne des Art. 96, Abs. l MStG begeht, wer in der Ahsicht, sich oder einen andern der Erfüllung der Militardienstpflicht hleihend oder zeitweise zu entziehen, gegenüher den zustandigen militarischen oder hürgerlicl1en Behorden oder Stellen auf Tauschung berechnete Mittel anwendet. Unter der Ahsicht, sich der Erfüllung der Dienstpflicht zu entziehen, versteht diese Bestin1mung einen üher den ohjektiven Tathestand hinausreichenden Vorsatz, nam- lich den Willen des Taters, mit den auf Tauschung herechneten Mitteln die militarischen oder hürgerlichen Behorden oder Stellen zu einem Tun oder Unterlassen (Ausmusterung, Beurlauhung oder dergleichen) zu bestimn1en, dauk dessen er hleihend oder zeitweise nicht einzurücken braucl1t. In diesen1 Sinne hat der Beschwerdeführer die Absicht gehabt, sich der Dienstpflicht zu entziehen, denn er hat dadurch, dass er das Zeugnis der Ãrztin Dr. M. an den Einheitskommandanten geschickt und den Arzt T. veranlasst hat, ein die angeblicl1e Marschunfahigkeit hesta- tigendes weiteres Zeugnis an den Truppenarzt zu senden, erreichen wol- len, dass er vom Wiederholungskurs dispensiert werde, ebenso durch sein Telegramm vom 20. August 1952.

2. Der Dienstversãumnis ist schuldig, wer, ohne die Absicht, sich de r Stellungs- o d er Dienstpflicht zu entziehen, einem Auf gebot ni eh t gehorcht (Art. 82, Abs. l MStG). Objektiv hat der Beschwerdeführer diesen Tatbestand erfüllt, in- dem er nicht ztun Wiederholungskurs einrückte. Denn das Aufgehot hlieh in l(raft, da die Ahsicht des Beschwerdeführers, mit den auf Tauschung herechneten Mitteln seine Dispensation zu erwirken, miss- glückte. Der Fali unterscheidet sich in dieser Hinsicht von dern in MI(GE 5 Nr. 3 veroffentlichten, in welchem es dem Tater gelungen war, durch T~iuschung Urlaub zu erlangen, es somit an einem für ihn gelten- den Aufgehot, wie es die Art. 81 lmd 82 MStG voraussetzen, fehlte. Auch suhjektiv ist der Tathestand des Art. 82, Abs. l MStG erfüllt. Zum Vorsatz im Sinne dieser Bestimmung gehort lediglich, dass der

107 Nr. 42 Tater in l(enntnis des Aufgebots hewusst und gewollt nicht einrücke. Unter der « Ahsicht, sich der Dienstpflicht zu entziehen », versteht das Gesetz hier im Gegensatz zu Art. 96, Abs. l nicht einen üher den ohjek- tiven Tathestand hinausgehenden Vorsatz, d. l1. den Willen, einen he- stimmten Erfolg (Befreiung von der Einrückungspflicht) herbeizufüh- ren, sondern gleich wie Art. 81, Abs. l MStG einen hestimmten Beweg- grund, der die Dienstverweigerung von der Dienstversaumnis unter- scheidet, namlich ein vorwiegend durch den Dienst als solchen erzeugtes Motiv des Nichteinrückens (z. B. Ablehnung aus weltanschaulichen Gründen oder aus Ahscheu vor d en Mühsalen des Dienstes), im Gegen- satz zu den Beweggründen, die mehr in den persõnlichen Verhaltnissen des Dienstpflichtigen liegen (z. B. Nichteinrücken wegen anderweitiger Beanspruchung der Arheitskraft des Taters) (vgl. MI(GE 2 Nr. 19, 23, 58, 3 Nr. 50). Die Rüge des Beschwerdeführers, Art. 96 und 82 MStG kõnnten nicht gleichzeitig angewendet werden, weil erstere Bestimmung die Ahsicht des Taters, sich der Erfüllung der Dienstpflicht zu entziehen, voraussetze, letztere dagegen nur zutreffe, wenn diese Ahsicht fehle, halt somit nicht stand; sie ist rein sophistischer N a tur.

3. O b Art. 96 un d 82 MStG zueinander i1n V erhaltnis unechter Ge- setzeskonkurrenz stehen, d. h. die eine Bestimmung die Anwendung der anderen ausschliesst, hangt nicht davon ab, oh der Tater sich gleich- zeitig entschlossen hat, die eine und die andere zu ühertreten, d. h. ein einheitlicher Willensentschluss vorliegt, wie ihn der Beschwerdeführer behauptet. Realiter konkurrierende V erbrechen oder V ergehen kõnnen auf einem einheitlichen Entschluss beruhen, ohne dass die Anwendung der einen oder der anderen der sie erfassenden Bestimmungen ausge- schlossen ware., z. B. wenn der Tater sich gleichzeitig vornimmt, eine Ur .. kunde zu falschen und damit jemanden zu hetrügen (BGE 71 IV 205 ff.) oder zwecks Begehung eines Diebstahls eine Sache zu beschadi .. gen (BGE 72 IV 115 ff.). In Fallen von Idealkonkurrenz liegt sogar re- gelmassig ein einheitlicher Entschluss vor, und dennoch sind alle auf die Tat zutreffenden Bestimmungen anzuwenden. Das l(ennzeichen der unechten Gesetzeskonkurrenz hesteht vielmehr darin., dass die eine Bestimrnung die Tat nach allen Seiten ahgilt, so dass die andere, die na eh ihren1 W ortlaut an si eh ehenf alls zutrifft, na eh richtiger Auslegung des Gesetzes nicht auch noch angewendet werden darf, so wenn die eine die allgemeine, die andere die hesondere ist oder wenn die eine sinn- genlass die Tat auch m1ter dem Gesichtspunkte missbilligt, unter dem die an dere es tu t, so das s die eine die an dere « konsun1iert » (v g l. MI(GE 5 N r. 76 S. 105 f., N r. 109 S. 166). W eder der eine no eh der an dere Fali unechter Gesetzeskonkurrenz liegt hier vor. Art. 96 MStG trifft zu, weil der Beschwerdeführer durch Tauschung versucht hat, vom Wiederholungskurs dispensiert zu werden.

Nr. 42 108 Dass er dieses Ziel tatsãchlich erreicht habe, gehort nicht zum Tatbe- stand des Dienstpflichtbetruges; die T at war ein vollendetes V ergehen schon mit der Anwendung der auf Tauschung berechneten Mittel, und die nachher begangene Dienstversaumnis, d. h. das Nichteinrücken trotz Forthestehens des Aufgebotes, liegt ausserhalb des von Art .. 96 erfassten Tatbestandes, ja ist überhaupt nur dadurch moglich geworden, dass der mit dem Dienstpflichtbetrug angestrebte Erfolg (Dispensation vom Wie- derholungskurs) ni eh t eingetreten ist. Anderseits er f asst au eh Art. 82 MStG nur die durch das Nichteinrücken hegangene Dienstversãumnis, nicht auch den vorausgegangenen V ersuch, durch Tauschung eine Dis- pensation zu erreichen, und zwar schon deshalb nicht, weil auf Dienst- versaumnis ausser im Falle aktiven Dienstes hloss sechs Monate Gefang- nis stehen, Dienstpflichtbetrug dagegen mit Gefangnis bis zu drei J ahren bestraft werden kann; würde n ur Art. 82 angewendet, so stünde der Beschwerdeführer unter einer milderen Strafdrohtmg, als wenn er nach dem Misserfolg des Tauschungsversuches eingerückt ware. Die heiden vom Beschwerdefiihrer nacheinander begangenen V ergehen haben nichts gemeinsam als den Beweggrtmd: den Wunsch, den Wiederho- lungskurs nicht zu bestehen. Die Gemeinsamkeit des Beweggrundes allein hat aber nicht zur Folge, dass durcl1 die Bestrafung für das eine Vergehen auch das andere abgegolten ware. Art. 96 n1issbilligt nur den Angriff auf di e W ehrkraft (s. überschrift zum fünften Abschnitt) durch Anwendung auf Tauscl1ung berechneter Mittel, Art. 82 dagegen nur die Verletzung der Pflicht zur Dienstleistung (s. üherschrift zun1 vierten Abschnitt).

4. Auf Grund von Art. 49, Ziff. 2, Abs. 2 MStG hat das Divisions- gericht den Beschwerdeführer zu einer Zusatzstrafe verurteilt, durch die das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 31. Oktober 1952 nicht an- getastet wird (MI(GE 4 Nr. 169,5 Nr. 42; BGE 68 IV 12,69 IV 58). Zu hen1essen war sie gemass Art. 49, Ziff. 2, Abs. l MStG so, dass der Be- schwerdeführer nicht schwerer hestraft wird, als wenn die vom bürger- lichen und die vom militarischen Verfahren erfassten Handlungen gleichzeitig beurteilt worden waren. Dieses Gehot l1atte nicht zur Folge, dass das Divisionsgericht heim Entscheid der Frage, oh der Vollzug der Zusatzstrafe bedingt aufzuschiehen sei, daran gebtmden gewesen wãre, dass das Bezirksgericht Zürich den Vollzug der Grundstrafe be- dingt aufgeschohen hatte, sowenig es zum vorneherein verpflichtet gewe- sen ware, von dieser Massnahme abzusel1en, wenn das Bezirksgericht sie verweigert hãtte (MI(GE 4 Nr. 169, 5 Nr. 104; BGE 73 IV 89, 75 IV 100, 76 IV 74). Obwohl das Urteil über die Zusatzstrafe auf die Grundstrafe Rücksicht zu nehmen hat, ist es rechtlich unabhangig. Der Richter, der es ausfallt, urteilt so wie er es für richtig halt, nicht wie der die Grund- strafe ausfãllende Richter vermutlich geurteilt hatte, wenn ihm alle vom