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– Firmen-, Namens- und Lauterkeitsrecht (Art. 956 OR, Art. 29 ZGB und Art. 3 lit. d UWG).

– Bei Kollision einer Firma mit einem Namen – in casu der Firma «Schweizer Schneesportschule Samnaun GmbH» mit dem Namen des Vereins «Schweizer Schneesport- schule Samnaun» – beurteilt sich die Frage des rechtmäs- sigen Gebrauchs nach dem Prinzip der Gebrauchspriorität (Erw. 2).

– Die Bezeichnungen «Skischule» und «Schneesportschule» unterscheiden sich deutlich und sind nicht verwechselbar. Die von der «Schweizer Schneesportschule Samnaun GmbH» früher geführte Bezeichnung «Schweizer Ski- schule Samnaun» begründet daher keine Gebrauchsprio- rität (Erw. 3).

– Gebrauchspriorität des Vereins in casu bejaht, da er vor der Eintragung der Firma der GmbH im Handelsregister den Namen «Schweizer Schneesportschule Samnaun» in Schreiben an das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum, die Gemeinde Samnaun, Samnaun Tourismus sowie die Luftseilbahnen Samnaun und damit im Verkehr nach aus- sen gebraucht hat (Erw. 4).

– Am rechtmässigen Gebrauch des Namens «Schweizer Schneesportschule Samnaun» durch den Verein ändert auch seine fehlende Mitgliedschaft beim «Schweizeri- schen Ski- und Snowboardschulverband» und die – unter den besonderen geografischen Verhältnissen zulässige – Verwendung der Bezeichnung «Schweizer» nichts (Erw. 5, 6). Erwägungen:

1. Nach Art. 51 Abs. 1 lit. a OG ist bei Streitigkeiten vermögensrecht- licher Natur im letztinstanzlichen kantonalen Entscheid festzuhalten, ob der erforderliche Streitwert von Fr. 8000.– (Art. 46 OG) erreicht ist, sofern dies ohne erhebliche Weiterungen möglich ist. Vorliegend ist das Bezirksgericht in Übereinstimmung mit den Parteien offensichtlich zu Recht von einem über Fr. 8000.– liegenden Streitwert ausgegangen (vgl. vorinstanzliches Urteil, S. 7 sowie Hilti, in Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbe- werbsrecht, Band III, Kennzeichenrecht, Basel 1996, S. 324). Mit dieser Fest- stellung ist auch die sachliche Zuständigkeit des Kantonsgerichtes als Beru- fungsinstanz begründet (Art. 218 ZPO in Verbindung mit Art. 19 ZPO), weshalb auf das im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Rechtsmit- tel einzutreten ist.

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2. Im Rahmen des vorliegenden Berufungsverfahrens hat die Zivil- kammer des Kantonsgerichts darüber zu befinden, welche von den beiden Parteien die Bezeichnung «Schweizer Schneesportschule Samnaun» führen darf. Da der im Handelsregister eingetragenen GmbH ein Verein gegen- übersteht, der im Gegensatz zur Klägerin den Namens- nicht aber den Fir- menschutz geniesst, und die beiden Parteien in einem Wettbewerbsverhält- nis zueinander stehen, kommen als mögliche Anspruchsgrundlagen sowohl das Firmen- und das Namenrecht als auch das UWG, das heisst das Lauter- keitsrecht in Frage (vgl. dazu Hilti, a.a.O., S. 289/290 sowie Honsell/Vogt/ Geisser, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zi- vilgesetzbuch I, Art. 1–359 ZGB, Basel 1996, Rz 42–44 zu Art. 29 und Rz 5 zu Art. 61 ZGB). Das Problem besteht nun darin, dass die Priorität im Hinblick auf das Recht zur Verwendung des Namens respektive der Firma, je nach Anspruchsgrundlage durch unterschiedliche Handlungen begründet wird. Firmenrechtlich richtet sich die Priorität nach dem Eintrag im Handelsre- gister (sog. Hinterlegungspriorität). Massgeblich ist dabei der Tagebuchein- trag (vgl. Art. 932 OR sowie Hilti, a.a.O., S. 292 dd). Demgegenüber gilt im Namen- und Lauterkeitsrecht der Grundsatz der Gebrauchspriorität. Dieser besagt, dass derjenige, der einen Namen früher beziehungsweise zuerst ge- braucht, rechtlich den Vorrang gegenüber einem späteren Nutzer geniesst (vgl. Hilti, a.a.O., S. 296). Der Schutz aus den verschiedenen Rechtsgründen beginnt also nicht gleichzeitig. Deshalb ist auf die in Lehre und Rechtspre- chung für solche Fälle entwickelten Kollisionsregeln zurückzugreifen. Da- nach beurteilt sich die Frage nach dem rechtmässigen Gebrauch eines Kenn- zeichens, bei Kollision einer Firma mit einem Namen ausschliesslich nach dem Lauterkeitsrecht und damit nach dem Prinzip der Gebrauchspriorität. Im vorliegenden Fall gelangt folglich der Grundsatz der Gebrauchspriorität zur Anwendung (vgl. Hilti, a.a.O., S. 294 c und S. 297 sowie die zutreffenden Ausführungen auf S. 10 im vorinstanzlichen Urteil [Art. 229 Abs. 3 ZPO]).

3. Der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin macht vorweg geltend, seine Mandantin könne sich, da sie die entsprechenden Rechte vom da- maligen Verein «Schweizer Skischule Samnaun» erworben habe und die Be- griffe «Skischule» und «Schneesportschule» klar miteinander verwechselbar seien, bereits dessen Gebrauch der Bezeichnung «Schweizer Skischule Samnaun» anrechnen lassen. Zudem könne sie besser ihre Berechtigung aus dem Gebrauch ihrer früheren Firma «Schweizer Skischule Nova Samnaun GmbH» ableiten, denn auch diese Bezeichnung sei mit dem vom Berufungs- beklagten verwendeten Namen «Schweizer Schneesportschule Samnaun» verwechselbar. Diese Argumentation vermag aus folgenden Gründen nicht zu überzeugen.

a) Gemäss Art. 3 lit. d UWG handelt unlauter, wer Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen

PKG 2002 6 41 oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen. Bei der Beurtei- lung der Verwechslungsgefahr stellt die Rechtsprechung auf den Eindruck ab, den die Kennzeichen beim Durchschnittsabnehmer hinterlassen. Es ist nach dem Eindruck zu fragen, den die Zeichen in ihrer gesamten Erschei- nung für die Allgemeinheit entfalten. Entscheidend ist dabei das Erinne- rungsbild, das in der Vorstellung des Durchschnittsabnehmers zurückbleibt. Die im Markenrecht entwickelten Grundsätze zur Beurteilung der Frage nach dem Vorliegen einer Verwechslungsgefahr sind auf das Lauterkeits- recht übertragbar. Demnach bilden der Wortklang, der Wortsinn und das Schriftbild wesentliche Beurteilungskriterien (vgl. Carl Baudenbacher, Lau- terkeitsrecht, Kommentar zum UWG, Basel 1001, S. 430 ff.).

b) Stellt man die aus jeweils drei Bestandteilen zusammengesetzten Kennzeichen «Schweizer Skischule Samnaun» und «Schweizer Schneesport- schule Samnaun» einander gegenüber, so wird sofort deutlich, dass diese Be- griffe nicht identisch sind. Auch wenn die Bestandteile «Schweizer» und «Samnaun» in beiden Bezeichnungen übereinstimmen, unterscheiden sich die beiden Zeichen doch klar durch die in der Mitte verwendeten Begriffe «Skischule» beziehungsweise «Schneesportschule». Zwar ist in beiden Be- griffen der Wortteil «Schule» enthalten. Allein aufgrund des nicht identi- schen Silbenmasses («Schnee-sport-schule» gegenüber «Ski-schule») erge- ben sich aber bereits klare Unterschiede in Bezug auf den klanglichen Eindruck, den die Bestandteile «Schneesportschule» und «Skischule» und damit auch die beiden Kennzeichen in ihrer gesamten Erscheinung beim Publikum hinterlassen (vgl. auch Baudenbacher, a.a.O., S. 443, Rz 72 zu Art. 3 lit. d UWG mit Hinweisen). Ausserdem ergeben sich auch Unterschiede in der klanglichen Gesamtwirkung der beiden Zeichen. Währenddem die Be- zeichnung «Schweizer Schneesportschule Samnaun» durch das Aufeinan- derfolgen der Buchstabenkombination «Sch» im Wort «Schnee», «sp» im Wort «Sport» (welches ebenfalls wie «sch» ausgesprochen wird) und wie- derum «sch» im Wort «Schule» in Kombination mit dem langgezogenen Doppel-«ee» einen harmonischen, abgerundeten Klang erhält, ist dem Na- men «Schweizer Skischule Samnaun» durch das «k» im Wort «Skischule» ein eher harter Klang eigen (vgl. auch BGE 121 III 377; 122 III 382). Schliesslich unterscheiden sich die Begriffe «Schneesportschule» und «Skischule» entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin auch in ihrem Sinngehalt voneinander. Zwar trifft es zu, dass heute im Unterschied zu früher, nebst dem Skifahren, auch andere moderne Disziplinen wie bei- spielsweise Snowboarden, Carving oder Skibobfahren in den Bereich des Schneesports fallen. Im weiteren Sinne sind dem Schneesport auch Sportar- ten wie Schlittenfahren oder das Schneewandern zuzurechnen. Es ist daher nicht zu bestreiten, dass in Bezug auf die beiden Begriffe «Schneesport» und «Skisport» von einem Ober- oder einem Unterbegriff gesprochen werden

6 PKG 2002 42 kann. Daraus auf eine Verwechslungsgefahr in Bezug auf den Sinngehalt der beiden Begriffe schliessen zu wollen, ginge jedoch zu weit. Das Skifahren un- terscheidet sich teilweise grundlegend von den anderen, zum Teil erst in neuerer Zeit aufgekommenen Disziplinen, welche ebenfalls unter den Ober- begriff «Schneesport» fallen. Dementsprechend trifft auch der Freizeitsport- ler und potentielle Konsument heute um so mehr eine klare Unterscheidung zwischen Skifahren als spezieller Einzeldisziplin einerseits und Schneesport als allgemeinem Begriff andererseits, der auch andere Sportarten umfasst. Dies zeigt sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung allein schon im Sprach- gebrauch. So wird kaum ein Skifahrer sagen, er gehe auf die Piste, um Schneesport zu betreiben. Der Freizeitsportler, der das Skifahren betreibt, sagt von sich, er sei ein Skifahrer und gehe zum Skilaufen. Der Begriff «Ski- sport» ist also wohl als Unterbegriff des Schneesports zu verstehen. Vom Wortsinn her betrachtet, stimmt er jedoch nach dem Gesagten mit dem Be- griff «Schneesport», welcher noch andere, vom Skifahren zum Teil grundle- gend verschiedene Sportarten beinhaltet, nicht überein. Damit wird deut- lich, dass auch der Begriff «Schneesportschule» beim Konsumenten in Bezug auf den Sinngehalt nicht den gleichen Eindruck erweckt wie der Begriff «Skischule». Kommt hinzu, dass sich die Bezeichnungen «Schweizer Skischule Sam- naun» und «Schweizer Schneesportschule Samnaun» auch hinsichtlich des Schriftbildes derart unterscheiden, dass eine Verwechslungsgefahr auszu- schliessen ist. Das Schriftbild wird durch die Zahl der Buchstaben bezie- hungsweise der übereinstimmenden Buchstaben sowie durch die Verteilung der Ober- und Unterlängen geprägt (vgl. Baudenbacher, a.a.O., Rz 70 zu Art. 3 lit. d UWG). Zwar stimmen die beiden Zeichen hinsichtlich der Bestand- teile «Schweizer» und «Samnaun» im Schriftbild überein. Ebenso figuriert in beiden Namen der Begriff «Schule». Die Schriftbilder beider Namen unter- scheiden sich jedoch insofern deutlich voneinander, als der Bestandteil «Schneesportschule» im Gegensatz zum Begriff «Skischule» mit dem «p» in der Mitte des Wortes eine prägnante Unterlänge enthält und zudem aus annähernd doppelt so vielen Buchstaben besteht. Zusammenfassend kann demnach festgestellt werden, dass die Zei- chen «Schweizer Skischule Samnaun» und «Schweizer Schneesportschule Samnaun» in ihrer gesamten Erscheinung beim Durchschnittsabnehmer kei- nen Eindruck hinterlassen, der eine Verwechslungsgefahr schafft. Ob sich die Berufungsklägerin, wie ihr Rechtsvertreter entgegen der Erwägungen der Vorinstanz behauptet, bereits den Gebrauch des Namens «Schweizer Ski- schule Samnaun» anrechnen lassen kann, da sie die entsprechenden Rechte vom damaligen Verein übernommen habe, kann somit offen bleiben. Fehlt es hier nämlich bereits an der Verwechslungsgefahr, so kann die Berufungsklä- gerin, selbst wenn sie sich den Gebrauch des Namens «Schweizer Skischule

PKG 2002 6 43 Samnaun» anrechnen lassen darf, daraus keine bessere Berechtigung auf die Führung des Zeichens «Schweizer Schneesportschule Samnaun» ableiten. Schliesslich bleibt darauf hinzuweisen, dass die Firma «Schweizer Skischule Nova Samnaun GmbH» gegenüber dem Namen «Schweizer Skischule Sam- naun» den Zusatz «Nova» enthält. Sie verfügt somit über einen ergänzenden Bestandteil, mit dem sie sich sowohl im Wortklang und Schriftbild als auch hinsichtlich des Logos zusätzlich vom Namen des Berufungsbeklagten un- terscheidet. Liegt bereits zwischen den Zeichen «Schweizer Skischule Sam- naun» und «Schweizer Schneesportschule Samnaun» keine Verwechslungs- gefahr vor, so ist die Firma «Schweizer Skischule Nova Samnaun GmbH», die ein zusätzliches Unterscheidungsmerkmal aufweist, erst recht nicht mit dem Namen der Berufungsbeklagten zu verwechseln. Damit kann die Beru- fungsklägerin auch aus dem Gebrauch ihrer früheren Firma «Schweizer Ski- schule Nova Samnaun GmbH» kein besseres Recht auf Verwendung des Kennzeichens «Schweizer Schneesportschule Samnaun» ableiten. Demzu- folge erübrigt es sich, auf die diesbezüglich Vorbringen der Berufungskläge- rin näher einzugehen.

4. Demgegenüber steht jedoch zweifelsfrei fest und wird von den Parteien auch nicht bestritten, dass die von der Klägerin heute geführte Firma «Schweizer Schneesportschule Samnaun GmbH» und der vom Verein verwendete Namen «Schweizer Schneesportschule Samnaun» miteinander verwechselbar sind. Zu prüfen bleibt somit, welche der Parteien sich in Be- zug auf die Bezeichnung «Schweizer Schneesportschule Samnaun» auf die Gebrauchspriorität berufen kann und dieses Kennzeichen demzufolge wei- terhin verwenden darf. Der Grundsatz der Gebrauchspriorität besagt, dass derjenige, der ei- nen Namen zuerst gebraucht, rechtlich den Vorrang gegenüber jedem späte- ren Nutzer geniesst. Das Bundesgericht definiert den ersten Gebrauch im Verkehr wie folgt (BGE 117 II 517 Erw. 2 c). «Eine zeitliche Priorität fällt von vornherein nur für Namen in Be- tracht, die im Verkehr nach aussen gebraucht worden sind, mit anderen Wor- ten zumindest von einem bestimmten Kreis Dritter wahrgenommen werden konnte. Der Aussenstehende muss wissen, welche Namen er nicht nachahmen darf.» Massgeblich ist also stets der erste Gebrauch im Verkehr, das heisst gegenüber Dritten, und nicht etwa der rein interne Gebrauch (vgl. Hilti, a.a.O., S. 296). Der Erstgebrauch der Firma fällt mit der Eintragung dersel- ben im Handelsregister zusammen (vgl. Hilti, a.a.O., S. 297). Die Berufungs- klägerin liess die Firma «Schweizer Schneesportschule Samnaun GmbH» am 22. Oktober 1998 ins Handelsregister eintragen. Die Gebrauchspriorität am Namen «Schweizer Schneesportschule Samnaun» hat der beklagtische Verein folglich nur unter der Voraussetzung erworben, dass er diese Be-

6 PKG 2002 44 zeichnung bereits vor dem 22. Oktober 1998 im Sinne der bundesgericht- lichen Definition rechtsrelevant gebraucht hat. Der Berufungsbeklagte be- ruft sich zum Nachweis seiner Gebrauchspriorität im Wesentlichen auf vier Schreiben, die er respektive seine Gründungsgesellschaft am 6. und 8. Okto- ber 1998 an verschiedene amtliche und andere Stellen in der Gemeinde Samnaun versendet habe. Diese Schreiben stellen gemäss Akten den einzigen Gebrauch des Namens dar, welchem prioritätsbegründende Qualität zu- kommen könnte. Zwar ist noch ein weiteres Schreiben aktenkundig, welches der Verein am 28. Oktober 1998 an interessierte Samnauner Personen und Firmen versandt hat. Dieses datiert jedoch nach dem Tagebucheintrag der Firma «Schweizer Schneesportschule Samnaun GmbH» vom 22. Oktober

1998. Demnach kann ihm von vornherein keine die Gebrauchspriorität be- gründende Wirkung zukommen. Zu prüfen bleibt daher, ob der Name des Vereins mit dem Versand der übrigen Schreiben beziehungsweise aufgrund dessen Auswirkungen derart gebraucht worden ist, dass er zumindest von ei- nem bestimmten Kreis Dritter wahrgenommen werden konnte und der Aus- senstehende somit wissen musste, welchen Namen er nicht nachahmen darf.

a) Mit Schreiben vom 12. Oktober 1998 an X., X. Sport/Schweizer Schneesportschule Samnaun bedankte sich das Regionale Arbeitsvermitt- lungszentrum Samedan (RAV) für die Stellenmeldung der Schweizer Schnee- sportschule Samnaun und bestätigte deren Speicherung im System bis zum

31. Oktober 1998. Aus diesem Schreiben geht klar hervor, dass sich der Be- rufungsbeklagte beziehungsweise dessen Gründungsgesellschaft bereits am

6. Oktober 1998 an das RAV gewandt hat, weil fünf Ski- und Snowboardleh- rer für den Betrieb der Schneesportschule gesucht wurden. Die Berufungs- klägerin führt zutreffend aus, dass Personen, die an der Durchführung des Arbeitslosenversicherungsgesetzes beteiligt sind, das heisst also auch die Mitarbeiter des RAV, der Verschwiegenheitspflicht gegenüber Dritten un- terliegen (Art. 97 AVIG). Aus Art. 97a AVIG, der die Datenbekanntgabe re- gelt, wird jedoch deutlich, dass die im Art. 97 statuierte Schweigepflicht den Schutz der Privatinteressen der versicherten Personen zum Zweck hat. Die- se werden durch die Bekanntgabe des Namens der Berufungsbeklagten nicht tangiert. Entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin kann demnach aus der Schweigepflicht gemäss Art. 97 AVIG nicht abgeleitet werden, dass das RAV Samedan den Namen der Berufungsbeklagten geheim halten musste. Vielmehr ist davon auszugehen, dass eine Bekanntgabe des Namens seitens des RAV unumgänglich war. Wie es schon der Name sagt, besteht die Auf- gabe des RAV darin, Stellensuchenden eine Arbeit zu vermitteln. Der Ver- ein wandte sich denn auch aus dem Grund an das RAV, weil er fünf offene Stellen für Ski- und Snowboardlehrer zu besetzen hatte. Soll einem Arbeits- suchenden ein Arbeitsplatz verschafft werden, so muss ihm selbstverständ- lich bekannt gegeben werden, welche Stellen bei welchem Anbieter als offen

PKG 2002 6 45 gemeldet wurden. Beim Namen des als Stellenanbieter in Gründung stehen- den Vereins handelte es sich demnach um eine Information, deren Bekannt- gabe eine Voraussetzung für die erfolgreiche Stellenvermittlung bildete. Zweifelsohne liegt es im allgemeinen Interesse, so vielen Arbeitssuchenden wie möglich eine Arbeitsstelle zu verschaffen, um die Arbeitslosenzahlen so niedrig wie möglich zu halten. Der Name des Berufungsbeklagten fällt folg- lich unter die nicht personenbezogenen Daten, die von allgemeinem Inte- resse sind. Solche dürfen aber gemäss Art. 97a Abs. 3 AVIG veröffentlicht werden. Damit wird klar, dass jeder interessierte und für die Stelle als Ski- und Snowboardlehrer in Frage kommende Arbeitsuchende vom Namen des Vereins Kenntnis erhalten konnte. Sofern das RAV Samedan mit einem mo- dernen, von jedem Stellensuchenden frei einsehbaren Computersystem ar- beitet, war diese Information sogar jedem zugänglich, der auf dem RAV in dieses System Einsicht nahm. Da sich die Stellenausschreibung an Ski- und Snowboardlehrer richtete, ist davon auszugehen, dass sich der Name des neu- en Vereins in einer relativ kleinen, auf den Wintertourismus ausgerichteten Gemeinde wie Samnaun zumindest unter den Skilehrern beziehungsweise in den im Bereich des Wintersports tätigen Kreisen herumgesprochen hat. Da- mit wurde der Name des Berufungsbeklagten gerade in den Kreisen bekannt, zu denen auch die Berufungsklägerin als Betreiberin einer Schneesport- schule gehört. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Wintertourismus in ei- ner Tourismusregion wie Samnaun eine wesentliche Einkommensquelle für einen Grossteil der Einwohner bildet. Dies lässt darauf schliessen, dass der Name des neuen Vereins schon aufgrund der Auswirkungen des einen Schrei- bens an das RAV vom 6. Oktober 1998 eine relativ ausgedehnte Verbreitung gefunden hat, welche sich von einem rein internen Gebrauch, der laut Bun- desgericht keine zeitliche Priorität zu begründen vermag, deutlich unter- scheidet.

b) Mit Schreiben vom 8. Oktober 1998 teilte Y. dem Vorstand von Samnaun Tourismus mit, dass sich zur Zeit eine zweite Skischule in Grün- dung befinde. Es handle sich dabei um den Verein «Schweizerische Schnee Sport Schule Samnaun». Gleichzeitig bat er im Hinblick auf die Erteilung der kantonalen Bewilligung um eine Stellungnahme. Am 13. Oktober 1998 beschloss der Vorstand von Samnaun Tourismus, die Anfrage der Berufungs- klägerin vor Abgabe einer Stellungnahme mit der Skischule Nova zu be- sprechen. Infolgedessen lud Samnaun Tourismus die «Schweizer Skischule Nova Samnaun GmbH» gleichentags zu einer Besprechung dieses Themas am 23. Oktober 1998 ein. Der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin räumt nun ein, aufgrund dieser Einladung habe seine Mandantin zwar vor der Be- sprechung vom 23. Oktober 1998 Kenntnis davon gehabt, dass eine weitere Skischule bei Samnaun Tourismus eine Anfrage eingereicht habe. Den Na- men der neuen Skischule habe sie jedoch mangels entsprechender Informa-

6 PKG 2002 46 tionen im Einladungsschreiben zu diesem Zeitpunkt nicht gekannt. Auch das Schreiben an Samnaun Tourismus habe somit nicht dazu geführt, dass die Berufungsklägerin Kenntnis vom Namen des Berufungsbeklagten hätte erhalten können oder müssen. Dieser Argumentation kann, wie nahstehend zu zeigen sein wird, nicht gefolgt werden. Aufgrund des Einladungsschreibens vom 13. Oktober 1998 steht fest, dass die Berufungsklägerin spätestens am 13. Oktober 1998 davon Kenntnis erhalten hat, dass eine neue Skischule bei Samnaun Tourismus eine Anfrage eingereicht hat. In der Einladung vom 13. Oktober 1998 war zwar als Traktandum lediglich «Orientierung von Samnaun Tourismus über Anfrage weitere Skischule» aufgeführt. Wie die Berufungsklägerin zutref- fend ausführt, wird also der Name dieser Skischule im Einladungsschreiben nicht erwähnt. Es ist jedoch selbstverständlich, dass die Berufungsklägerin frühzeitig wissen musste, worum es genau bei der Besprechung vom 23. Ok- tober 1998 gehen sollte, damit sie sich überhaupt entsprechend auf die Sit- zung mit Samnaun Tourismus vorbereiten konnte. Damit liegt auf der Hand, dass die Berufungsklägerin noch vor dem 22. Oktober 1998 (Tagebuchein- trag) über die wesentlichen Details wie den Inhalt der Anfrage und den Na- men der neuen Schneesportschule informiert gewesen sein muss. Kommt hinzu, dass das erwähnte Schreiben vom 8. Oktober 1998 an eine Organisa- tion aus der Tourismusbranche ging. Der Name des neu zu gründenden Ver- eins wurde also mit diesem Schreiben Vertretern jenes Wirtschaftszweiges bekannt gemacht, zu dem auch die Berufungsklägerin gehört. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Gemeinde Samnaun lediglich rund 800 Einwohner zählt. Unter solchen Umständen ist davon auszugehen, dass die wichtigsten Anbieter auf dem Gebiet des Wintertourismus, zu denen fraglos auch die Berufungsklägerin als bis anhin einzige Betreiberin einer Ski- und Snow- boardschule in Samnaun gehört, einander kennen. In Anbetracht dessen so- wie der Bedeutung des Wintertourismus für die Talschaft Samnaun und der Brisanz, die eine solche Neuigkeit demnach für einen Grossteil der Bevöl- kerung haben musste, wird deutlich, dass sich der Name der neuen Schnee- sportschule in der Gemeinde beziehungsweise zumindest innerhalb der Tourismusbranche herumgesprochen haben muss, so dass auch die Beru- fungsklägerin davon Kenntnis nehmen konnte. Diese Schlussfolgerung be- ruht entgegen der Behauptung der Berufungsklägerin nicht auf der An- nahme «irgendwelcher unbewiesener Verhältnisse im Samnaun». Vielmehr gründet sie einerseits auf der Tatsache, dass die Gemeinde Samnaun eine Kleingemeinde ist, welche vorwiegend vom Tourismus lebt, und anderer- seits auf der Konsequenz, welche nach allgemeiner Lebenserfahrung unter den gegebenen Umständen aus diesen Fakten gezogen werden muss. Ange- sichts der genannten Tatsachen wäre es wirklichkeitsfern, anzunehmen, das Schreiben an Samnaun Tourismus hätte sich nicht derart ausgewirkt, wie

PKG 2002 6 47 oben beschrieben. Dies um so mehr, als für den Vorstand von Samnaun Tou- rismus kein Grund bestand, über die Anfrage der Berufungsbeklagten Schweigen zu bewahren.

c) Mit einem weiteren Schreiben vom 8. Oktober 1998 wurde auch der Gemeindevorstand Samnaun mit der Bitte um Stellungnahme darüber informiert, dass sich zur Zeit eine zweite Skischule, nämlich die «Schweize- rische Schnee Sport Schule Samnaun» in Form eines Vereins, in Gründung befinde. Der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin macht geltend, der Ge- meindevorstand Samnaun habe weder das Recht noch die Pflicht gehabt, den Namen des Berufungsbeklagten weiter zu verbreiten. Diesbezüglich beruft er sich auf Art. 26 Abs. 2 des Gemeindegesetzes (GG), wonach dem Stimm- berechtigten die Einsicht in die Protokolle des Vorstands nur gestattet wird, wenn schutzwürdige Interessen geltend gemacht werden. Dabei verkennt er, dass es laut Antwortschreiben vom 16. November 1998 nicht der Vorstand, sondern der Gemeinderat war, welcher am 4. November 1998 über die Stel- lungnahme zur Vereinsgründung Beschluss gefasst hat. Die Protokolle des Gemeinderats sind aber öffentlich und stehen jedem Stimmberechtigten zur Einsicht offen, ohne dass dieser ein besonderes Interesse an der Einsicht- nahme dartun muss (vgl. Art. 26 Abs. 1 GG sowie Raschein/Vital, Bündneri- sches Gemeinderecht, Chur 1991, S. 155). Darüber hinaus werden gemäss Art. 13 Abs. 2 der Gemeindeverfassung von Samnaun auch die Traktanden des Gemeinderats in der Regel veröffentlicht. Es sei denn, es liegen schutz- würdige Interessen vor, welche einer Veröffentlichung entgegenstehen wür- den. Die Berufungsklägerin macht indessen weder konkrete schutzwürdige Interessen geltend, noch sind solche ersichtlich. Durfte die Anfrage des Be- rufungsbeklagten somit bereits vor der Beschlussfassung der Öffentlichkeit bekanntgegeben werden, so ist nicht einzusehen, weshalb die zuständigen Behörden verpflichtet gewesen wären, über diese Angelegenheit Schweigen zu bewahren. Es leuchtet ein, dass in einer kleinen, hauptsächlich vom Tou- rismus lebenden Gemeinde wie Samnaun gerade die Gemeindebehörden be- strebt sind, eine wirtschaftlich lukrative Einnahmequelle wie den Winter- tourismus zu erhalten und zu fördern. Es ist daher davon auszugehen, dass sie als Anlaufstelle für diverse Anfragen im Zusammenhang mit der Aus- übung einer Tätigkeit innerhalb dieses Wirtschaftszweigs in regem Kontakt mit den Exponenten der Tourismusbranche stehen und diese auch kennen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Nachricht, es werde eine neue Ski- schule im Samnaun gegründet, angesichts der Verhältnisse in der Talschaft (vgl. dazu weiter oben insb. Erw. 4 b) für einigen Zündstoff gesorgt haben muss. Diese Umstände sowie die Tatsache, dass die Gemeindebehörden in dieser Angelegenheit nicht zur Verschwiegenheit verpflichtet waren, lassen darauf schliessen, dass sich der Name des Vereins auch aufgrund des Schrei- bens an den Gemeindevorstand vom 8. Oktober 1998 derart in der Bevölke-

6 PKG 2002 48 rung beziehungsweise in der Tourismusbranche herumgesprochen hat, dass die Berufungsklägerin bereits vor dem 22. Oktober 1998 davon Kenntnis neh- men konnte.

d) Ein vierter Brief ging an die Luftseilbahnen (LSB) Samnaun AG. Auch darin wird die Adressatin mit praktisch identischem Wortlaut über die Gründung einer neuen Schneesportschule sowie über deren Name und Rechtsform informiert. Dieses Schreiben ist allerdings undatiert. Gestützt auf diesen Umstand bestreitet die Berufungsklägerin, dass der Brief an die LSB vor dem 23. Oktober 1998 überhaupt versandt worden ist. Im Schreiben des Berufungsbeklagten vom 28. Oktober 1998 an interessierte Samnauner Personen und Firmen wird festgehalten: «Kontakte mit der Gemeinde, mit Samnaun Tourismus und mit der Luftseilbahn Sam- naun AG haben ebenfalls stattgefunden. Von Seiten des Samnaun Tourismus und der Luftseilbahn Samnaun AG werden die Erwartungen bestätigt, dass die «Schweizer Schneesportschule Samnaun» willkommen ist. Eine Stellung- nahme seitens der Gemeinde ist noch ausständig.» Daraus geht hervor, dass das undatierte Schreiben an die LSB Samnaun bereits vor dem 28. Oktober 1998 versandt worden sein muss. Darüber hinaus wird deutlich, dass zum Zeitpunkt des Schreibens an interessierte Samnauner Personen und Firmen nicht bloss die Kontaktaufnahme mit der LSB Samnaun AG erfolgt war, sondern der Berufungsbeklagte auch bereits deren Stellungnahme erhalten hatte. Unter Berücksichtigung einer angemessenen Zeitspanne von der Kontaktaufnahme bis zum Erhalt des Antwortschreibens wird mithin er- kennbar, dass das undatierte Schreiben an die LSB Samnaun AG bereits ge- raume Zeit vor dem 28. Oktober 1998 versandt worden sein muss. Die Ausführungen im Brief deuten folglich darauf hin, dass sich der Berufungs- beklagte bereits vor dem Tagebucheintrag vom 22. Oktober 1998 an die LSB Samnaun AG gewandt hat. Dafür spricht auch der Kontext, in dem der Kon- takt mit der LSB Samnaun AG im Schreiben vom 28. Oktober 1998 erwähnt wird. Er wird ganz klar in Verbindung mit den Kontaktaufnahmen zu Sam- naun Tourismus und der Gemeinde erwähnt, welche beide nachweislich am

8. Oktober 1998 stattgefunden haben. Die Ausführungen im Schreiben vom

28. Oktober 1998 sprechen also in gewichtigem Masse dafür, dass die Briefe an Samnaun Tourismus und die Gemeindebehörden sowie das undatierte Schreiben an die LSB am selben Tag, nämlich am 8. Oktober 1998 versandt worden sind. Weiter fällt auf, dass alle drei Briefe aus dem gleichen Grund geschrieben wurden, nämlich zwecks Einholung einer Stellungnahme zur Gründung einer zweiten Skischule. Der Zweck des beklagtischen Vereins liegt darin, eine Ski- und Snowboardschule zu betreiben. Gemäss den da- mals geltenden Gesetzesvorschriften war für den Betrieb einer Ski- und Snowboardschule in jedem Fall eine kantonale Bewilligung erforderlich (vgl. aArt. 4 des Gesetzes über das Bergführer- und Skisportwesen; AGS

PKG 2002 6 49 1991, 2494). Die Erteilung der kantonalen Bewilligung setzte eine positive Stellungnahme der Gemeindebehörden, des Samnaun Tourismus und der LSB Samnaun AG voraus. Hätte sich der Berufungsbeklagte nicht rechtzei- tig um die Einholung der erforderlichen Stellungnahmen gekümmert, so wäre er Gefahr gelaufen, zu einem späteren Zeitpunkt an fehlenden Vor- aussetzungen für die Zweckerfüllung, das heisst für den Betrieb der Ski- und Snowboardschule zu scheitern. Die Gründung des Vereins und der damit einhergehende Aufwand wären unter solchen Umständen völlig umsonst gewesen. Die Anfragen an die genannten Institutionen und Behörden ma- chen also nur dann einen Sinn, wenn sie vor beziehungsweise bei Gründung des Vereins erfolgt sind. Es ist somit auch aus diesen Gründen nicht nach- vollziehbar, dass die Stellungnahme der LSB Samnaun AG erst geraume Zeit nach der Vereinsgründung vom 9. Oktober 1998 eingeholt worden ist. Vielmehr lassen die dargelegten Umstände darauf schliessen, dass die mit den beiden anderen Schreiben identische Anfrage an die LSB Samnaun AG, auch wenn sie undatiert blieb, ebenfalls am 8. Oktober 1998 versandt wor- den ist. Dies um so mehr, als der Berufungsbeklagte offenbar auch darauf angewiesen war, dass die LSB Samnaun AG ihm einen Sammelplatz für seine Ski- und Snowboardschule zur Verfügung stellt. Der Berufungsbe- klagte hat sich also auch mit dem Schreiben an die LSB Samnaun AG noch vor dem Tagebucheintrag der «Schweizer Schneesportschule Samnaun GmbH» vom 22. Oktober 1998 an eine weitere wichtige Institution des Win- tertourismus in Samnaun gewandt und seinen Namen bekannt gegeben. Zweifelsohne stellt die Gründung einer zweiten Ski- und Snowboardschule in einem Tourismusort wie Samnaun eine wichtige Neuigkeit dar, von der die ganze Tourismusbranche und somit auch ein Grossteil der Bevölkerung betroffen ist. Wie bereits weiter oben dargelegt wurde (vgl. dazu Erw. 4. b, c), wird unter diesen Umständen offensichtlich, dass sich der Name des Ver- eins innerhalb der dörflichen Verhältnisse in Samnaun, wo jeder jeden kennt, in der Gemeinde zumindest unter den im Wintertourismus tätigen In- stitutionen und Unternehmungen herumgesprochen haben muss, so dass auch die Berufungsklägerin davon Kenntnis erhalten konnte.

e) Nach dem Gesagten wird somit deutlich, dass der Name des Be- rufungsbeklagten durch die Auswirkungen der Schreiben an das RAV Samedan, die Gemeindebehörden, Samnaun Tourismus und die LSB Sam- naun AG am 6./8. Oktober 1998 bereits vor dem Tagebucheintrag vom 22. Oktober 1998 derart in der 800 Einwohner zählenden Tourismusgemeinde verbreitet wurde, dass er von einem Grossteil der Bevölkerung und insbe- sondere innerhalb derjenigen Kreise wahrgenommen werden konnte, zu de- nen auch die Berufungsklägerin als Betreiberin einer Ski- und Snowboard- schule gehört. Es kann also nicht mehr nur von einem rein internen Gebrauch gesprochen werden. Vielmehr steht nach dem Gesagten fest, dass

6 PKG 2002 50 der Berufungsbeklagte mit den erwähnten Schreiben die Gebrauchsprio- rität für die Bezeichnung «Schweizer Schneesportschule Samnaun» begrün- det hat.

f) Der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin wendet ein, der Name der neuen Schneesportschule sei erst ab Ende Oktober/Anfang November im Samnaun bekannt geworden, also klar nach der Umfirmierung seiner Mandantschaft, welche am 22. Oktober 1998 ins Tagebuch eingetragen wurde. Er beruft sich hierzu auf die Aussagen des Zeugen der Gegenpartei, Z. Dieser gab am 11. Dezember 2000 gegenüber dem Bezirksgerichtspräsi- denten zu Protokoll, er sei bei der Anprobe der Skijacken dabei gewesen. Die Anprobe hat gemäss Zeugenaussagen von Y. am 24. September 1998 stattgefunden. Auf die Frage, ob diese Anprobe der Zeitpunkt gewesen sei, ab welchem der Zeuge auch gegen aussen den vorgesehenen Namen «Schweizer Schneesportschule Samnaun» verwendet habe, antwortet Z.: «Nein es war sicher erst später der Fall.» Die Berufungsklägerin kann jedoch aus diesen Angaben nichts zu ihren Gunsten ableiten. Zum einen steht diese Aussage hinsichtlich der Zeitangaben in keinem Widerspruch zur oben dar- gelegten Erkenntnis, dass der Berufungsbeklagte aufgrund der am 6./8. Ok- tober 1998 versandten Schreiben die Gebrauchspriorität für den Namen «Schweizer Schneesportschule Samnaun» begründet hat. Ausserdem kann es nicht darauf ankommen, wann der Zeuge den Namen des Berufungsbe- klagten nach aussen verwendet hat. Auch wenn Z. selbst den Vereinsnamen erst viel später in der Öffentlichkeit kund getan hat, schliesst dies in keiner Weise die Möglichkeit aus, dass der Vorstand beziehungsweise die Initianten des Vereins die Gebrauchspriorität unabhängig davon bereits viel früher durch andere Handlungen begründet haben, was denn, wie oben dargelegt (vgl. Erw. 4. a– e), im konkreten Fall auch zutrifft. Dass der Berufungsbe- klagte vor dem Tagebucheintrag vom 22. Oktober 1998 mehrere Briefe an verschiedene Institutionen und Amtsstellen in der Gemeinde Samnaun ver- sandt hat, ist aktenmässig ausgewiesen. Gestützt auf diese ausgewiesenen Fakten steht fest, dass die Gebrauchspriorität für den Namen «Schweizer Schneesportschule Samnaun» seitens des Berufungsbeklagten zum Zeit- punkt der Umfirmierung der Berufungsklägerin am 22. Oktober 1998 längst begründet worden war. Die weitere Aussage von Z., wonach der Name des Vereins ab Ende Oktober/Anfang November 1998 bekannt geworden sei, widerspricht den ausgewiesenen Fakten, sofern diese angegebene Zeitspanne als feste Grösse aufgefasst wird. Indessen ist zu berücksichtigen, dass der Zeuge Z. erst rund zwei Jahre nach dem hier massgeblichen Ereignis befragt wurde. In Anbe- tracht dessen ist die von ihm angegebene Zeitspanne mit einer gewissen Zurückhaltung zu würdigen. Sie lässt sich jedenfalls nicht absolut verstehen und schliesst insbesondere nicht aus, dass der Name des Berufungsbeklagten

PKG 2002 6 51 zumindest in der zweiten Oktoberhälfte, aber noch vor dem Tagebuchein- trag der Berufungsklägerin am 22. Oktober 1998, gegenüber Dritten ge- braucht worden ist. Die Differenz zwischen den Zeitangaben des Zeugen und dem Zeitpunkt des Tagebucheintrags erscheint mithin nicht derart, dass sich aus der Aussage von Z. klar ableiten liesse, dass der Berufungsbeklagte seinen Namen erst nach dem Tagebucheintrag nach aussen bekannt gemacht hat. Diese Zeugenaussage ist daher nicht geeignet, die aus den vorerwähn- ten Beweisurkunden gewonnenen Erkenntnisse zu widerlegen.

g) Der Verweis der Berufungsklägerin auf die Ausführungen der Ge- genpartei im vorinstanzlichen Plädoyer auf S. 7 und 8 sowie auf das Schrei- ben von Rechtsanwalt A. an Rechtsanwalt B. vom 26. November 1998, wo- nach der Verein «Schweizer Schneesportschule Samnaun» beabsichtige, seinen Namen spätestens ab Winter 1999/2000 zu verwenden, erweist sich ebenfalls als unbehelflich. Hier ging es darum, dass die Eintragung des Ver- eins «Schweizer Schneesportschule Samnaun» im Handelsregister abgelehnt wurde, weil sich die GmbH bereits vorher unter dem selben Namen hat ein- tragen lassen und der Berufungsbeklagte infolgedessen keine Betriebsbe- willigung erhielt. Aus diesem Grunde wurde ein neuer Verein mit dem Na- men «Private Schneesportschule Samnaun» gegründet, welche die Betriebs- bewilligung umgehend erhielt und somit den für den zuerst gegründeten Verein geplanten Betrieb einer Schneesportschule aufnehmen konnte. Der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten hat also mit den entsprechenden Ausführungen im Plädoyer und dem erwähnten Schreiben lediglich deutlich machen wollen, dass seine Mandantin aufgrund der fehlenden Bewilligung noch nicht tätig werden konnte, dass jedoch der zuerst gegründete Verein mit dem Namen «Schweizer Schneesportschule Samnaun» beabsichtige, die geplante Schule zu betreiben, sobald die Streitigkeiten um die Bezeichnung der beiden Schulbetriebe bereinigt seien. Für die Beurteilung der Frage, ob der Berufungsbeklagte in Bezug auf seinen Namen die Gebrauchspriorität begründet hat, kann es nicht darauf ankommen, ob dieser tatsächlich eine Schneesportschule betrieben hat. Massgeblich ist einzig, ob er den Namen derart verwendete, dass er von einem bestimmten Kreis Dritter wahrge- nommen werden konnte. Dies aber ist, wie oben dargelegt, klar zu bejahen.

h) Der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin macht geltend, um ei- nen rechtserzeugenden Namensgebrauch zu begründen, müsse der verwen- deten Bezeichnung von Haus aus Unterscheidungskraft inne wohnen oder aber, bei Fehlen einer solchen zumindest ein ständiger und unbestrittener Zeichengebrauch vorliegen. Nur wenn diese Kriterien erfüllt seien, werde das fragliche Zeichen im Verkehr als Name aufgefasst. Er verweist diesbe- züglich auf BGE 92 II 310 (= Pra 1967, 205), wo es um das Pseudonym «Sheila» ging. Die Schreiben des Berufungsbeklagten würden also schon deshalb keinen prioritätsbegründenden Zeichengebrauch darstellen, weil

6 PKG 2002 52 dem Namen der Berufungsbeklagten, welcher aus Sach- und Ortsbezeich- nungen gebildet werde, keine Unterscheidungskraft zukomme. Er sei nicht genügend kennzeichnungskräftig, um bei einem derart geringfügigen Ge- brauch, wie ihn der Berufungsbeklagte nachgewiesen habe, überhaupt eine Gebrauchspriorität begründen zu können. Dem kann nicht gefolgt werden. Es trifft zwar zu, dass der Name des Berufungsbeklagten lediglich aus Sach- und Ortsbezeichnungen gebildet wird, welche für sich allein be- trachtet keine hohe Kennzeichnungskraft aufweisen (vgl. Baudenbacher, a.a.O., Rz 80 f. zu Art. 3 lit. d UWG sowie Riemer, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bd. I, 3. Abteilung, 2. Teilband, Die Vereine, Systematischer Teil und Art. 60–79 ZGB. Bern 1990, Systematischer Teil, Rz 412 f.; Hilti, a.a.O., S. 248 f.). In der Literatur wird jedoch die Meinung ver- treten, dass einer Kombination von verschiedenen Sachbegriffen und geo- grafischen Angaben hinreichende Kennzeichnungskraft zukommen kann (vgl. Hilti, a.a.O., S. 251 mit Hinweisen). So wird denn auch im konkreten Fall durch die Kombination der einzelnen Bestandteile, insbesondere durch die Aufnahme des Sitzortes «Samnaun» in den Namen, der Bezeichnung des Be- rufungsbeklagten eine hinreichend individualisierende Wirkung verliehen (vgl. auch Riemer, a.a.O., Systematischer Teil, Rz 412). Im Gegensatz zum Pseudonym «Sheila», wobei es sich um einen Vornamen handelt, der nicht nur in den angelsächsischen Ländern, sondern auch in der Schweiz weit ver- breitet ist und somit jeder Individualisierungskraft entbehrt (vgl. Pra 1967, Erw. 4, S. 205), stellt der vom Berufungsbeklagten gewählte Name «Schwei- zer Schneesportschule Samnaun» gerade wegen des Zusatzes «Samnaun» keinen schweizweit popularisierten Begriff dar. Die Bezeichnung «Schwei- zer Schneesportschule Samnaun» geniesst somit vom Publikum in ihrer Ge- samtheit wahrgenommen genügend Originalität und Unterscheidungskraft, um in der Öffentlichkeit als auf den Berufungsbeklagten individualisierter Name aufgefasst zu werden. Entgegen der Auffassung der Berufungskläge- rin stellt die Namensverwendung in den erwähnten Briefen somit einen Zei- chengebrauch dar, mit dem der Berufungsbeklagte die Gebrauchspriorität für den Namen «Schweizer Schneesportschule Samnaun» begründet hat. Dies um so mehr, als der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin verkennt, dass der vorliegende Fall gar nicht mit dem Sachverhalt verglichen werden kann, welcher das Bundesgericht im von ihm zitierten Entscheid zu beurtei- len hatte. Im Unterschied zum konkreten Fall lag nämlich zwischen der Klä- gerin, welche das alleinige Recht auf das Pseudonym «Sheila» für sich bean- spruchte, und der Gegenpartei kein Wettbewerbsverhältnis vor. Es ging also nicht um lauterkeitsrechtliche Ansprüche, sondern um Ansprüche aus Per- sönlichkeitsrecht, Namensrecht und Schutz des Pseudonyms (vgl. Pra 1967 Nr. S. 204 Erw. 1., S. 207). Im zitierten Entscheid wird ausgeführt, dass die Klägerin aufgrund der fehlenden Unterscheidungskraft und des Mangels an

PKG 2002 6 53 einem allgemeinen und lange dauernden Gebrauch ihres Pseudonyms kein subjektives und ausschliessliches Recht auf den gewählten Namen bean- spruchen könne. Es wird jedoch ausdrücklich festgehalten, dass sie selbst un- ter diesen Umständen die Möglichkeit hat, sich gestützt auf das UWG gegen eine andere Künstlerin zur Wehr zu setzen, die auf dem gleichen Tätigkeits- gebiet unter dem gleichen Namen auftreten und so eine Verwechslungsge- fahr hervorrufen würde (vgl. Pra 1967, S. 206). Nach dem Gesagten wird mithin deutlich, dass sich auch der Berufungsbeklagte gestützt auf lauter- keitsrechtliche Ansprüche gegen die eine Verwechslungsgefahr schaffende Verwendung der Firma «Schweizer Schneesportschule Samnaun GmbH» durch die Berufungsklägerin wehren kann, da er mit den Schreiben 6./8. Ok- tober 1998 im Verhältnis zur Berufungsklägerin, welche ebenfalls auf dem gleichen Gebiet unter gleichem Namen auftritt, die Gebrauchspriorität für den Namen «Schweizer Schneesportschule Samnaun» begründet hat.

i) Schliesslich bleibt einzuräumen, dass die Bezeichnung «Schwei- zerische Schnee Sport Schule Samnaun», die der Berufungsbeklagte be- ziehungsweise dessen Gründungsgesellschaft in den Schreiben an den Ge- meindevorstand, an Samnaun Tourismus und an die LSB Samnaun AG verwendete, hinsichtlich der Schreibweise nicht mit dem bei der Gründung gewählten Vereinsnamen «Schweizer Schneesportschule Samnaun» überein- stimmt. Die Schreibweise unterscheidet sich darin, dass die einzelnen Be- standteile des zusammengesetzten Begriffes «Schneesportschule» getrennt als einzelne Worte geschrieben wurden, währenddem derselbe Begriff im Gründungsnamen zusammengeschrieben erscheint. Die gewählten Namens- bestandteile «Schweizer», «Schnee», «Sport», «Schule» und «Samnaun», de- ren Reihenfolge und damit auch deren Wortklang bleiben jedoch trotz der unterschiedlichen Schreibweise in beiden Fällen identisch. Wie die Vorin- stanz zutreffend ausführt, war für den Aussenstehenden somit bereits auf- grund der Verwendung der Bezeichnung «Schweizer Schnee Sport Schule Samnaun» erkennbar, dass er den Namen «Schweizer Schneesportschule Samnaun» auch in dieser Schreibweise nicht nachahmen darf. Im Ergebnis steht demnach fest, dass die Schreiben, welche der Be- rufungsbeklagte respektive seine Gründungsgesellschaft am 6./8. Oktober 1998 an diverse Stellen in der Gemeinde Samnaun versandt hat, hinsichtlich der Bezeichnung «Schweizer Schneesportschule Samnaun» eine die Ge- brauchspriorität begründende Wirkung entfaltet haben. Das Recht, die Be- zeichnung «Schweizer Schneesportschule Samnaun» zu verwenden, steht folglich dem Berufungsbeklagten zu.

5. Der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin verweist auf das Re- glement für die Aufnahme von Ski- und Snowboardschulen in den Schwei- zerischen Ski- und Snowboardschulverband (SSSV) und deren Einstufung, wonach der Name (Firma) «Schweizer Ski- und Snowboardschule» sowie

6 PKG 2002 54 das Logo des SSV geschützt und in den entsprechenden Registern eingetra- gen sind und jedes Mitglied den Zusatz «Mitglied des Schweizerischen Ski- und Snowboardschulverbandes» benutzen, das Verbandslogo gebrauchen und sich «Schweizer Skischule» nennen darf (vgl. Ziff. I.3 Abs. 1 und 2 des Reglements). Im Gegensatz zum Berufungsbeklagten sei die Berufungsklä- gerin Mitglied des SSSV und könne sich demnach auf die Priorität der Firma und der Schweizer Marke des Verbandes berufen. Insbesondere könne sie sich auf das Recht am früher geltenden Namen «Schweizer Skischulver- band» respektive an der heutigen Bezeichnung «Schweizerischer Ski- und Snowboardschulverband» berufen (vgl. Statuten Art. 35). Beide Bezeich- nungen würden vom SSSV beziehungsweise dessen Mitgliedern seit jeher gebraucht und seien klar mit dem Namen des Berufungsbeklagten verwech- selbar. Aus diesen Gründen dürfe dem Berufungsbeklagten die Verwendung des Namens «Schweizer Schneesportschule Samnaun» nicht gestattet wer- den. Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen. Es trifft zwar zu, dass die Berufungsklägerin im Gegensatz zum beklagtischen Verein Mitglied des SSSV ist. Soweit sie jedoch daraus ablei- tet, dass die Gegenpartei als Nichtmitglied ihren Namen nicht weiter ge- brauchen darf, verkennt sie die Sachlage. Entgegen der klägerischen Be- hauptung sind die Bezeichnungen «Schweizer Schneesportschule Samnaun» und «Schweizerischer Skischulverband» beziehungsweise «Schweizerischer Ski- und Snowboardschulverband» weder identisch, noch besteht eine Ver- wechslungsgefahr. Zwar stimmen die Bestandteile «Schweizer» respektive «Schweizerischer» überein und es ist in allen drei Bezeichnungen das Wort «Schule» enthalten. Unter Berücksichtigung der übrigen Namensbestand- teile unterscheidet sich der Name des Berufungsbeklagten jedoch deutlich von den anderen beiden Zeichen. Zum einen hebt er sich bereits hinsichtlich der klanglichen Gesamtwirkung von den beiden übrigen Bezeichnungen ab. Insbesondere durch den Zusatz «Samnaun» vermag sich der vom Beru- fungsbeklagten verwendete Name klar von den anderen beiden Zeichen ab- zugrenzen, verleiht er doch dem Namen nicht bloss einen gänzlich anderen Wortklang, sondern sorgt zusätzlich für eine klare Abweichung im Schrift- bild. Im Übrigen unterscheiden sich allein die Bestandteile «Schneesport- schule» und «Skischulverband» beziehungsweise «Ski- und Snowboard- schulverband» sowohl hinsichtlich des Schriftbildes als in Bezug auf den Wortklang derart, dass eine Verwechslungsgefahr ausser Betracht fällt. Schliesslich hebt sich der Begriff «Schneesportschule» auch im Hinblick auf seinen Sinngehalt merklich von den Begriffen «Skischulverband» sowie «Ski- und Snowboardschulverband» ab. Wie bereits dargelegt, fallen unter den Begriff «Schneesport» nicht bloss das Skifahren und Snowboarden, son- dern weitere Schneesportarten. Diese unterscheiden sich teilweise grundle- gend vom Skifahren und auch vom Snowboardsport. Dementsprechend ist

PKG 2002 6 55 die Bedeutung des Begriffs «Schneesport» viel umfassender und allgemei- ner, als diejenige der Begriffe «Skisport» beziehungsweise «Ski- und Snow- boardsport», welche sich lediglich auf eine respektive zwei spezielle Einzel- disziplinen aus dem vielfältigen Angebot von Schneesportarten beziehen (vgl. dazu auch weiter oben Erw. 3 a, b). Damit wird aber gleichzeitig deut- lich, dass auch zwischen der laut Reglement des SSSV eingetragenen und ge- schützten Firma Schweizer Skischule/Ski- und Snowboardschule und der Bezeichnung des Berufungsbeklagten keine Verwechselbarkeit besteht. Nach dem Gesagten ergeben sich demnach keine Gründe, welche den Ge- brauch des Namens «Schweizer Schneesportschule Samnaun» durch den Berufungsbeklagten verbieten würden.

6. Ins Handelsregister eintragungspflichtige Vereine müssen in Be- zug auf ihren Namen den drei Voraussetzungen von Art. 944 Abs. 1 OR/Art. 38 HRegV gerecht werden, nämlich der Firmen- beziehungsweise Namens- wahrheit, dem Täuschungsverbot und dem Verbot der Verletzung öffent- licher Interessen (vgl. Brückner, Das Personenrecht des ZGB, Zürich 2000, Rz 1149 sowie Riemer, a.a.O., Systematischer Teil, Rz 394). Gemäss Art. 61 Abs. 2 ZGB sind Vereine, welche ein nach kaufmännischer Art geführtes Ge- werbe betreiben, zur Eintragung verpflichtet. Wie die Berufungsklägerin zu- treffend ausführt und von der Gegenpartei auch nicht bestritten wird, sind die in Art. 944 Abs. 1 OR enthaltenen Grundsätze der Firmenbildung somit auch auf den beklagtischen Verein, welcher eine Skischule betreibt, analog anwendbar (vgl. auch Riemer, a.a.O., Rz 33 lit. f zu Art. 61). Die Berufungs- klägerin irrt jedoch in ihrer Annahme, dass der Berufungsbeklagte, indem er in seinem Namen die Bezeichnung «Schweizer» führe, den Grundsatz des Täuschungsverbotes verletze.

a) Es ist unbestritten, dass der Berufungsbeklagte kein Mitglied des SSSV ist. Zudem wird deutlich, dass er nach seiner Gründung auch nicht Mitglied des nationalen Snowboard-Konkurrenzverbands, des Schweizer Snowboard Schulungsverbands (SSBS) war. Wohl war der am 19. November 1998 gegründete Verein «Private Schneesportschule Samnaun» als Betreiber der Snowboardschule «Bananas» Mitglied im SSBS. Aus dem Umstand, dass der Verein «Private Schneesportschule Samnaun» mit Fusionsvertrag vom 18./19. August 2001 vom Berufungsbeklagten übernommen wurde, kann je- doch nicht abgeleitet werden, dass dessen Mitgliedschaft im SSBS auf den Verein «Schweizer Schneesportschule Samnaun» übergegangen ist. Wird ein Verein durch Universalsukzession, insbesondere bei Fusion aufgelöst, so er- lischt seine Mitgliedschaft bei einem anderen Verein, es sei denn die Über- tragung der Mitgliedschaft wäre in den Statuten des übergeordneten Vereins ausdrücklich vorgesehen (vgl. Riemer, a.a.O., Rz 731 zu Art. 70 mit Hinwei- sen). Der SSBS hat in seinen Statuten keine Übertragbarkeit der Mitglied- schaft vorgesehen. Die Mitgliedschaft des Vereins «Private Schneesport-

6 PKG 2002 56 schule Samnaun» ist daher mit der Fusion erloschen und nicht auf den Be- rufungsbeklagten übergegangen. Letzterer ist also durch die Fusion nicht Mitglied des SSBS geworden. Davon geht, wie das Schreiben an den Rechts- vertreter des Berufungsbeklagten vom 3. April 2002 zeigt, auch der SSBS selbst aus (vgl. Massnahmegesuch vom 20. Juli 2002 Beilage 5). Im Übrigen ergibt sich auch aus dem Vertrag zwischen dem SSBS und dem Verein «Schweizer Schneesportschule Samnaun» (vgl. Massnahmegesuch Beilage 2), dass der Berufungsbeklagte als Betreiber der «Bananas Swiss Snowboard School» erst am 17. April 2002 Mitglied des SSBS geworden ist. Dass er erst lange nach der Gründung Mitglied des SSBS geworden ist, gibt der Beru- fungsbeklagte in seinem Schreiben vom 21. August 2001 im Übrigen selber zu, indem er ausführt, dass die bezüglich SSBS nachträglich eingereichten Akten bis zum letzten Jahr notgedrungenermassen die «Private Schnee- sportschule Samnaun» betreffen würden. Der Berufungsbeklagte behauptet schliesslich, dass die von ihm betriebene «Bananas Swiss Snowboardschool Samnaun» Mitglied des SSBS sei. Diese Behauptung wurde von der Vorin- stanz übernommen. Wie die Berufungsklägerin zutreffend ausführt, besitzt die «Bananas Swiss Snowboardschool Samnaun» indes gar keine eigene Rechtspersönlichkeit. Es handelt sich dabei, wie der Berufungsbeklagte selbst zugibt, lediglich um seine rechtlich unselbständige Snowboardschul- abteilung. Demzufolge kann die von ihm betriebene Snowboardschule gar nicht Mitglied eines anderen Vereins sein (vgl. dazu Riemer, .a.a.O., Rz 7, 9 zu Art. 70 ZGB). Der Berufungsbeklagte und die von ihm betriebene Snow- boardschule gehörten also entgegen den Ausführungen der Vorinstanz vor dem Tagebucheintrag der «Schweizer Schneesportschule Samnaun GmbH» am 22. Oktober 1998 keinem gesamtschweizerisch repräsentativen Verband an.

b) Daraus lässt sich indes nicht ableiten, dass der Verein die Be- zeichnung «Schweizer» nicht in seinem Namen führen darf. Früher war für die Eintragung einer Firma mit nationalen Bezeichnungen eine Bewilligung erforderlich (aArt. 45 HRegV), welche nur unter der Voraussetzung erteilt wurde, dass dem Unternehmen für das ganze Gebiet der Schweiz eine re- präsentative Bedeutung zukam (vgl. Riemer, a.a.O., Systematischer Teil Rz 427 mit Hinweisen). Dieses Erfordernis ist allerdings seit Änderung der HRegV auf 1. Januar 1998 entfallen. Die Weisungen des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister (EHRA) sind an die Handelsregisterbehör- den gerichtet (vgl. Gauch, OR, 43. Aufl., Zürich 2000, S. 738). Ihnen kommt lediglich die Funktion einer verwaltungsinternen Anleitung für die Han- delsregisterführer zu. Sie vermögen daher die konkrete Beurteilung des Ein- zelfalls durch eine Gerichtsbehörde nicht zu ersetzen. Im konkreten Fall stellt sich die Frage, ob die Bezeichnung «Schweizer» im Namen des Beru- fungsbeklagten beim Durchschnittskonsumenten den Eindruck erweckt,

PKG 2002 6 57 dass der beklagtische Verein Mitglied eines gesamtschweizerischen Dach- verbandes ist. Dies ist, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, zu verneinen. Einerseits verwendet der Berufungsbeklagte kein solches Logo, wie es die Ski- und Snowboardschulen, die dem SSSV und dem SSBS angehören, übli- cherweise tun, um ihre Zugehörigkeit zu diesen Dachverbänden nach aussen zu demonstrieren. Ausserdem ist der durchschnittliche Feriengast erfah- rungsgemäss gar nicht über den Bestand und die genaue Bedeutung solcher Verbände im Bilde. Unter diesen Umständen ist vielmehr davon auszuge- hen, dass der potentielle Konsument angesichts der Bezeichnung «Schwei- zer» im Namen einer Skischule erwartet, dass es sich um eine in der Schweiz ansässige und tätige Skischule handelt, welche zur Hauptsache Schweizer Ski- und Snowboardlehrer beschäftigt, die nach schweizerisch anerkannten Richtlinien ausgebildet wurden, und dementsprechend Gewähr für einen Unterricht bietet, der die nach den vereinheitlichten Ausbildungserfor- dernissen festgelegten Schneesporttechniken vermittelt und somit auch ho- hen Qualitätsansprüchen zu entsprechen vermag. Diesen Erwartungen wird der Berufungsbeklagte in jeder Hinsicht gerecht. Sitz des Vereins ist die Gemeinde Samnaun, welche auf schweizerischem Boden liegt. Die Lehr- kräfte der Schneesportschule werden hauptsächlich unter den Einheimi- schen rekrutiert. Dies wird zum einen dadurch bestätigt, dass die Stellenbe- setzung mit Ski- und Snowboardlehrern über die regionalen Arbeitsvermitt- lungszentren abgewickelt wurde. Überdies enthält die Liste der Gründungs- mitglieder bis auf einen ausschliesslich einheimische Namen. Der Kanton anerkennt im Bereich des Schneesports unter anderem die beiden Lehr- gänge des Schweizerischen Interverbands für Schneesportlehrerausbildung (SIVS) (Stufe II und III) sowie die beiden Lehrgänge des SSBS (vgl. BB 22 Ziff. 1 lit. g). Es ist unbestritten, dass die Schneesportlehrer des Vereins «Schweizer Schneesportschule Samnaun» der kantonalen Aufsicht unterste- hen und somit eine den schweizerischen Richtlinien entsprechende vom Kanton anerkannte Ausbildung vorweisen können. Damit sind auch die Er- wartungen des Kunden hinsichtlich der Qualität der Ausbildung und der ver- mittelten Schneesporttechniken gedeckt.

c) Dieser Argumentation könnte allenfalls entgegengehalten wer- den, dass die erwähnten Qualifikationsmerkmale auf einen erheblichen Teil von in der Schweiz tätigen Schneesportschulen zutrifft und sich daher der Zusatz «Schweizer» noch keineswegs rechtfertigt. Damit würde jedoch übersehen, dass es vorliegend nicht um den Vereinsnamen «Schweizer Schneesportschule» geht, sondern um den Namen «Schweizer Schneesport- schule Samnaun». Dadurch wird zweierlei zum Ausdruck gebracht: einer- seits, dass es sich um eine Schweizer Schneesportschule handelt, und ande- rerseits, dass diese in Samnaun betrieben wird. Der Zusatz Samnaun weist klar darauf hin, dass es sich um eine auf dem Wintersportplatz Samnaun

6 PKG 2002 58 tätige Schneesportschule handelt. Diese lokale Eingrenzung ist auch für den Gast offensichtlich. Sie lässt insbesondere nicht den Eindruck entstehen, die Schneesportschule sei auf dem gesamtschweizerischen Gebiet tätig. Insofern unterscheidet sich der streitige Name denn auch von den in der Judikatur zum Zusatz «Schweizer» oder «schweizerisch» abgehandelten Fällen, bei de- nen eine lokale Eingrenzung eben gerade fehlt (vgl. BGE 55 I 249 [«Schwei- zerische Vereinigung der Handelsreisenden Hermes»]; BGE 67 I 259 [«Ecole Rüegg, Ecole suisse de langue allemande»]; BGE 72 I 358 [«Schweizerische Wäsche-Industrie»], BGE 82 I 40 [«Schweizerische Prospektzentrale»]). Auch die Ausführungen von Baudenbacher, a.a.O., Rz 110, lit. ee zu Art. 3 lit. b UWG lassen keinen anderen Schluss zu, da sich diese auf zwei der vorer- wähnten Bundesgerichtsentscheide abstützen (vgl. dazu angeführte FN 358). Was ausserdem den Zusatz «Schweizer» betrifft, kann der Berufungs- beklagte ein schutzwürdiges Interesse an der Verwendung dieses Begriffs in seinem Namen geltend machen. Dieses Interesse ist in den besonderen geo- grafischen Verhältnissen begründet. Das Skigebiet Samnaun ist grenzüber- schreitend mit dem österreichischen Skigebiet Ischgl verbunden. Es besteht daher die Möglichkeit, und davon wird auch reger Gebrauch gemacht, von der schweizerischen auf die österreichische Talseite zu wechseln und umge- kehrt. Insoweit weist Samnaun im Vergleich zu anderen Skisportorten in der Schweiz eine Ausnahmesituation auf. Eine vergleichbare Ausnahmesitua- tion ist nur in wenigen anderen Skisportorten anzutreffen, wie etwa Zer- matt/Cervignia. In solchen Skigebieten ist es ein legitimes Bedürfnis, das eigene Angebot beziehungsweise «Podukt» klar von demjenigen des Nach- barlandes abzugrenzen, was allein mit dem Ortsnamen nicht – jedenfalls nicht in ausreichendem Masse – erreicht wird. Das Gegenstück zu Österrei- cher Schneesportschulen sind nicht die Samnauner, sondern die Schweizer Schneesportschulen. Somit ist davon auszugehen, dass hier «besondere Um- stände» vorliegen und sich daher auch aus dieser Sicht der Zusatz «Schwei- zer» rechtfertigt. Dabei sei darauf hingewiesen, dass für solche Fälle auch schon vor der revidierten Handelsregisterverordnung gemäss aArt. 45 Abs. 1 HRegV eine Ausnahme gestattet werden konnte (vgl. BGE 82 I Erw. 2, S. 45). Wird nach dem Gesagten das Publikum somit nicht irre geführt und hat der Berufungsbeklagte ein schützenswertes Interesse an der Verwen- dung des nationalen Zusatzes, so liegt entgegen der Auffassung der Beru- fungsklägerin keine missbräuchliche Verwendung vor.

7. Im Ergebnis wird somit deutlich, dass der Berufungsbeklagte den Namen «Schweizer Schneesportschule Samnaun» im Gegensatz zur Beru- fungsklägerin weiterhin verwenden darf. Die Berufung ist demzufolge un- begründet und muss abgewiesen werden. ZF 02 23 Urteil vom 24. Juni 2002