F-528/2022

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung VI F-528/2022 Urteil vom 24. Juni 2022 Besetzung Richterin Regula Schenker Senn (Vorsitz), Richter Gregor Chatton, Richter Yannick Antoniazza-Hafner, Gerichtsschreiberin Annina Mondgenast. Parteien A._______, vormals B._______, vertreten durch MLaw Sandra Gisler, BAS Beratungsstelle für Asylsuchende der Region Basel, (...), Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Familiennachzug und Einbezug in die vorläufige Aufnahme in Bezug auf C._______. Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin (Staatsangehörige von Eritrea, geb. 1992, N [...]) ersuchte am 5. April 2011 in der Schweiz um Asyl. Mit Verfügung vom 2. September 2013 anerkannte das SEM ihre Flüchtlingseigenschaft und lehnte ihr Asylgesuch ab, gewährte ihr jedoch zufolge Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs die vorläufige Aufnahme. B. Der Ehemann der Beschwerdeführerin, C._______ (Staatsangehöriger von Eritrea, geb. 1984, N [...]) wurde in Italien als Flüchtling anerkannt. Auf seine Asylgesuche in der Schweiz trat die Vorinstanz mit Verfügungen vom 24. Oktober 2011 und 4. März 2013 nicht ein. C. Die Beschwerdeführerin lernte ihren Ehemann im Jahr 2013 in der Schweiz kennen. Im Jahr 2015 heirateten sie in Italien religiös und am 3. Oktober 2018 in der Schweiz standesamtlich. Das Ehepaar hat vier gemeinsame Kinder (Tochter geb. [...] 2016, Sohn geb. [...] 2017, Sohn geb. [...] 2019, Tochter geb. [...] 2020). D. Am 26. April 2018 reichte die Beschwerdeführerin erstmals ein Gesuch um Familiennachzug und Einbezug des Ehemannes in ihre vorläufige Aufnahme ein, welches mit Verfügung vom 17. Oktober 2018 von der Vorinstanz abgelehnt wurde. E. Die Beschwerdeführerin ersuchte mit Eingabe vom 16. Juni 2021 erneut um Familiennachzug und Einbezug des Ehemannes in ihre vorläufige Aufnahme. F. Mit Verfügung vom 29. Dezember 2021 wies die Vorinstanz das Gesuch um Familiennachzug und Einbezug des Ehemannes in die vorläufige Aufnahme der Beschwerdeführerin ab. G. Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 2. Februar 2022 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung. Das Gesuch um Familiennachzug und Einbezug ihres Ehemannes in ihre vorläufige Aufnahme sei gutzuheissen. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung unter Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses sowie um Beiordnung der rubrizierten Rechtsvertreterin als unentgeltliche Rechtsbeiständin. Als Beweismittel legte sie folgende Unterlagen ins Recht: Ausweiskopien und Lebenslauf ihres Ehemannes, Unterhaltsberechnung der Sozialberatung D._______ vom 28. Januar 2022, Resultat der Magnetresonanztomographie (MRT) vom 13. Januar 2022 und Erklärung dazu, Abklärungsbericht der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) E._______ vom 9. Juni 2021. H. Mit Zwischenverfügung vom 9. Februar 2022 wies das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab und forderte die Beschwerdeführerin auf, einen Kostenvorschuss zu leisten. I. Die Beschwerdeführerin reichte am 2. März 2022 ein Wiedererwägungsgesuch bezüglich der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ein und legte weitere Unterlagen (Arbeitsvertrag zwischen der F._______ AG und dem Ehemann der Beschwerdeführerin vom 22. Februar 2022, elektronische Anmeldebestätigung des Ehemannes für einen Deutschkurs Referenzniveau A1 vom 28. Februar 2022, verschiedene Bewerbungsschreiben der Beschwerdeführerin sowie ihren Lebenslauf) zu den Akten. J. Mit Zwischenverfügung vom 9. März 2022 hiess das Bundesverwaltungsgericht das Wiedererwägungsgesuch teilweise gut und gewährte die unentgeltliche Prozessführung unter Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung wies es ab. Gleichzeitig wurde die Vorinstanz zur Vernehmlassung eingeladen. K. Die Vorinstanz liess sich am 29. April 2022 vernehmen und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführerin reichte am 2. Mai 2022 weitere Unterlagen (Bewerbungsschreiben zur Dokumentation ihrer Stellensuche, postalische Bestätigung vom Deutschkurs des Ehemannes vom 6. April 2022) ein und replizierte 2. Juni 2022, wobei sie an ihren Anträgen festhielt. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen des SEM betreffend Familiennachzug gemäss Art. 85 Abs. 7 AIG (SR 142.20) unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 112 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 31 ff. VGG). Dieses entscheidet endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 3 BGG). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Die Beschwerdeführerin ist zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes sowie - falls nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat - die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2).

3. Gemäss Art. 85 Abs. 7 AIG können Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von in der Schweiz vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen frühestens drei Jahre nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme nachgezogen und in diese eingeschlossen werden. Voraussetzung dafür ist, dass sie zusammenwohnen (Bst. a), eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (Bst. b), die Familie nicht auf Sozialhilfe angewiesen ist (Bst. c), sie sich in der am Wohnort gesprochenen Landessprache verständigen können (Bst. d) und die nachzuziehende Person keine jährlichen Ergänzungsleistungen nach dem Bundesgesetz über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung vom 6. Oktober 2006 (ELG, SR 831.10) bezieht oder wegen des Familiennachzugs beziehen könnte (Bst. e). Diese Bestimmung wird in materieller Hinsicht in der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) konkretisiert. 4. 4.1 Zur Begründung des ablehnenden Entscheids führte die Vorinstanz aus, es läge keine bedarfsgerechte Wohnung vor. Die Beschwerdeführerin lebe mit ihren vier Kindern in einer 4.5-Zimmerwohnung. Als bedarfsgerecht gelte eine Wohnung in Anwendung einer einfachen Faustregel, wenn diese ein (bewohnbares) Zimmer weniger aufweise als die Anzahl der Personen, die dauerhaft darin wohnen. Bei sechs Personen sei damit eine 5-Zimmerwohnung bedarfsgerecht. Aufgrund der finanziellen Verhältnisse der Familie sei nicht von einem Umzug in eine grössere Wohnung bei einem Nachzug des Ehemannes auszugehen. Die Beschwerdeführerin und ihre Kinder würden sodann gemäss fiktiver Sozialhilfeberechnung nach der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe (SKOS) einen negativen Saldo von knapp über Fr. 5'000.- aufweisen. Die Beschwerdeführerin sei grundsätzlich voll erwerbsfähig und es seien keine gesundheitlichen Einschränkungen bekannt. Es werde nicht in Abrede gestellt, dass sie sich als alleinerziehende Mutter von vier kleinen Kindern in einer schwierigen Situation befände. Die aktuelle intensive Betreuung der kleinen Kinder sei jedoch nicht dauerhaft und eine teilweise externe Betreuung - zum Beispiel durch ihre Freundinnen - sei zumutbar, damit sie einer Erwerbstätigkeit nachgehen könne und sich innerhalb der fünfjährigen Nachzugsfrist von der Sozialhilfe lösen könne. Sie habe nicht alles ihr Zumutbare unternommen, um ihren eigenen sowie den Unterhalt der Familie möglichst autonom bestreiten zu können. Auf dem Arbeitsmarkt habe sie auch nicht teilweise Fuss gefasst. Bei einem negativen Saldo von Fr. 5'000.- im Falle des Nachzugs des Ehemannes handle es sich weder um einen Fehlbetrag in vertretbarer Höhe noch könne dieser Betrag in absehbarer Zeit ausgeglichen werden. Bei der in Aussicht gestellten Tätigkeit des Ehemannes als Priester der "G._______ Church" in H._______ mit einem Arbeitspensum von 40% und einem Einkommen von Fr. 1'500.- handle es sich nicht um einen verbindlichen Arbeitsvertrag. Selbst bei Berücksichtigung dieser Arbeitstätigkeit verbliebe ein negativer Saldo von Fr. 3'500.-. 4.2 Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, ihr Ehemann habe zwischenzeitlich bei der F._______ AG in I._______ zur Probe arbeiten können und einen Arbeitsvertrag für ein 100% Pensum erhalten. Mit dieser Tätigkeit könne er Fr. 4'325.- brutto pro Monat erzielen. Er könnte sie sodann bei der Kinderbetreuung entlasten, so dass sie ebenfalls einer Arbeitstätigkeit nachgehen könnte; sie habe sich bereits an verschiedenen Orten beworben. Ihr Ehemann sei zudem für einen Sprachkurs, der zum Referenzniveau A1 führe, angemeldet. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz liege eine bedarfsgerechte Wohnung vor und die Vermieterin habe einem Zuzug des Ehemannes zugestimmt. Der Ehemann würde sich sodann das Elternschlafzimmer mit ihr teilen, weshalb kein zusätzliches Zimmer nötig sei. Durch die in Aussicht gestellte Arbeitstätigkeit des Ehemannes mit einem geschätzten Nettoeinkommen von Fr. 3'900.-, Kinderzulagen in der Höhe von Fr. 800.- sowie individuellen Prämienverbilligungen (IPV) für die Krankenversicherung in der Höhe von Fr. 760.- würde nur noch ein Fehlbetrag von hundert Franken resultieren. Dabei handle es sich um einen Fehlbetrag in vertretbarer Höhe. Zusätzliche Einnahmen könnte der Ehemann sodann mit seiner Tätigkeit als Priester erzielen. Bei Nichtgewährung des Familiennachzugs würden sodann weitere Kosten für die Fremdbetreuung der Kinder anfallen. 4.3 In ihrer Vernehmlassung führt die Vorinstanz aus, praxisgemäss werde für einen Familiennachzug vorausgesetzt, dass die in der Schweiz anwesende Person ein eigenes Erwerbseinkommen erziele und das hypothetische Einkommen der nachzuziehenden Person dazu diene, einen allfälligen negativen Saldo auszugleichen. Dies sei vorliegend nicht erfüllt. Der eingereichte Arbeitsvertrag sei vom Ehemann nicht unterzeichnet, weshalb der Vertrag nicht gültig sei. Während der Probezeit könne das Arbeitsverhältnis innert fünf Tagen aufgelöst werden. Damit sei das zukünftige Einkommen des Ehemannes in hohem Masse hypothetisch und die Realisierung mit gewichtigen Unsicherheiten behaftet. Die Deckung eines derart hohen Fehlbetrags könne nicht alleine vom hypothetischen Einkommen der nachzuziehenden Person abhängig gemacht werden. 4.4 Replizierend macht die Beschwerdeführerin geltend, der nun auch von ihrem Ehemann unterzeichnete Arbeitsvertrag sei die verbindlichste Form der Zusicherung für eine Arbeitstätigkeit, die er erhalten könne. Einen Arbeitsvertrag ohne Probezeit abzuschliessen, sei nicht möglich. Sofern ihm eine Bewilligung erteilt werde, könne er die Stelle bei der F._______ AG sofort antreten und den im Arbeitsvertrag vereinbarten Lohn erzielen. Sie selbst bemühe sich weiterhin, ebenfalls eine Stelle zu finden. 5. 5.1 Gemäss Art. 74 Abs. 3 VZAE ist ein Familiennachzugsgesuch innerhalb von fünf Jahren zu stellen, sobald die zeitlichen Voraussetzungen gemäss Art. 85 Abs. 7 AIG erfüllt sind. Die Beschwerdeführerin stellte das Gesuch mehr als drei Jahre nach Erhalt der vorläufigen Aufnahme und innerhalb von fünf Jahren. Die zeitlichen Voraussetzungen sind damit erfüllt. Eine bedarfsgerechte Wohnung muss den geltenden Anforderungen in bau-, feuer- und gesundheitspolizeilicher Hinsicht entsprechen und darf nicht überbelegt sein. Massgebend sind die Vorschriften der Kantone und Gemeinden sowie die vertraglichen Vereinbarungen mit dem Vermieter (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002 BBl 2002 3709 S. 2784). Die Beschwerdeführerin lebt mit ihren vier Kindern in einer 4.5-Zimmerwohnung. Die Vermieterin stimmte dem Einzug des Ehemannes schriftlich zu (vgl. Akten SEM Gesuchsbeilage 7). Aufgrund des Alters der Kinder scheint es nicht nötig, dass jedes Kind über ein eigenes Zimmer verfügt. Weiter ist davon auszugehen, dass sich der Ehemann und die Beschwerdeführerin das Elternzimmer teilen werden. Vorliegend ist deshalb von einer bedarfsgerechten Wohnung auszugehen, auch wenn gemäss schematischer Praxis der Vorinstanz ein halbes Zimmer fehlt. Im Rahmen einer Gesamtsicht liegen aufgrund der Wohnsituation keine unwürdigen Lebensbedingungen vor (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_194/2011 vom 17. November 2011 E. 2.4.5). Die Voraussetzungen von Art. 85 Abs. 7 Bst. a und b AIG sind damit erfüllt. 5.2 5.2.1 Unabhängigkeit von der Sozialhilfe im Sinne von Art. 85 Abs. 7 Bst. c AIG wird in der Praxis angenommen, wenn die Eigenmittel das Niveau erreichen, ab dem gemäss Richtlinien der SKOS kein Anspruch auf Sozialhilfe (mehr) besteht (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts F-3192/2018 vom 24. April 2020 E. 7). Diese Definition ist angesichts der mitzuberücksichtigenden statusspezifischen Umstände von anerkannten Flüchtlingen - ob mit oder ohne Asyl - jedoch zu relativieren. Für die Beurteilung der Gefahr der Sozialhilfeabhängigkeit ist von den bisherigen und aktuellen Verhältnissen auszugehen und die wahrscheinliche finanzielle Entwicklung auf längere Sicht abzuwägen. In die Beurteilung sind nicht nur das Einkommen des hier anwesenheitsberechtigten Familienangehörigen, sondern auch die finanziellen Möglichkeiten aller Familienmitglieder miteinzubeziehen. Das Einkommen der Angehörigen, die an die Lebenshaltungskosten der Familie beitragen sollen und können, ist daran zu messen, ob und in welchem Umfang sich dieses grundsätzlich als tatsächlich realisierbar erweist. In diesem Sinn müssen die Erwerbsmöglichkeiten und das damit verbundene Einkommen mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf mehr als nur kurze Frist hin gesichert erscheinen (BGE 139 I 330 E. 4.1 sowie BVGE 2017 VII/4 E. 5.2, demzufolge die vom Bundesgericht für anerkannte Flüchtlinge mit Asylstatus dargestellte Praxis auch für anerkannte Flüchtlinge mit vorläufiger Aufnahme gilt). 5.2.2 Die Beschwerdeführerin lebt seit dem Jahr 2011 in der Schweiz und wurde 2013 als Flüchtling vorläufig aufgenommen. Innert kurzer Zeit wurde sie Mutter von vier Kindern, weshalb ihr bislang die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit aufgrund fehlender Betreuungsmöglichkeiten der Kinder nicht möglich war; die Annahme der Vorinstanz, Freundinnen könnten sich um die vier Kinder kümmern, erscheint realitätsfremd. Aktenkundig ist, dass sich die Beschwerdeführerin intensiv um eine Stelle bemüht, ihrem Profil entsprechend vor allem in der Reinigungsbranche. Ihr Ehemann verfügt über eine Zusage als Gerüstbauer bei der F._______ AG. Der Vertrag ist gültig unter der Voraussetzung, dass er in der Schweiz eine Arbeitsbewilligung erhält. Mit dieser Tätigkeit würde er Fr. 4'325.- brutto pro Monat erzielen zuzüglich eines 13. Monatslohns von 8.3 % (Fr. 359.-). Nach Abzug der geschätzten Sozialabzüge von Fr. 629.15 (AHV/IV/EO, ALV, UVG, Beiträge Pensionskasse; vgl. Schätzung des Nettolohns für Arbeitnehmende im Kanton J.______, Downloads: Lohn und Zulagen - J._______.ch) ergibt dies einen monatlichen Nettolohn von Fr. 4'054.85. Die Familie hat sodann Anspruch auf monatliche Kinderzulagen in der Höhe von Fr. 800.- (Fr. 200.- pro Kind; Beschwerdebeilage 5) sowie auf eine monatliche individuelle Prämienverbilligung für die Krankenversicherung von Fr. 760.- (Beschwerdebeilage 5). Gemäss Arbeitsvertrag erhält der Ehemann eine Mahlzeitenentschädigung von Fr. 16.- pro Arbeitstag; ein Beitrag für auswärtige Verpflegung ist damit bei den Ausgaben nicht hinzuzurechnen. Die Gegenüberstellung der monatlichen Ausgaben und Einnahmen stellt sich demzufolge wie folgt dar: Monatliche Ausgaben: Grundbetrag für 6 Personen gemäss SKOS-Richtlinie: Fr. 2'639.00 (vgl. Richtlinie für die materielle Grundsicherung C.3.1.| Schweizerische Konferenz für Sozialhilfe SKOS) Miete: (Beschwerdebeilage 5)Fr.1'500.00 Prämien Krankenversicherung: Fr. 1'360.00 (2 erwachsene Personen, 4 Kinder; Beschwerdebeilage 5) Total Ausgaben: Fr. 5'499.00 Monatliche Einnahmen: Nettoeinkommen Ehemann:Fr. 4'054.85 IPV für 6 Personen: Fr. 760.00 Kinderzulagen (4 Kinder zu je Fr. 200.-) Fr. 800.00 Total Einnahmen: Fr. 5'614.85 Die Einnahmen sind damit um Fr. 115.85 höher als die Ausgaben. Die Erwerbsmöglichkeit bei der F._______ AG und das damit verbundene Einkommen erscheint mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf mehr als nur kurze Frist hin gesichert, da es sich um einen unbefristeten Arbeitsvertrag handelt. Die Vereinbarung einer Probezeit mit verkürzter Kündigungsfrist entspricht den gesetzlichen Grundlagen und Gepflogenheiten. Nicht berücksichtigt ist bei der vorliegenden Berechnung das Einkommen, welches der Ehemann allenfalls als Priester der eritreischen Kirche zusätzlich erzielen kann und dasjenige einer allfälligen Arbeitstätigkeit der Beschwerdeführerin. Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass die Voraussetzungen von Art. 85 Abs. 7 Bst. c AIG erfüllt sind und sich die Familie bei einem Nachzug des Ehemannes von der Sozialhilfe wird lösen können. 5.3 Gemäss Art. 85 Abs. 7bis AIG i.V.m. Art. 74a Abs. 2 VZAE ist die Anmeldung zu einem Sprachförderungsangebot, das mindestens zur Erreichung des Referenzniveaus A1 führt, ausreichend. Der Ehemann meldete sich für einen Deutschkurs zur Erreichung des Referenzniveaus A1 an (vgl. Beschwerdebeilage 9 und Beilage 8 der Beschwerdeergänzung). Nicht ersichtlich ist, dass der Ehemann Ergänzungsleistungen beziehen wird. Die Voraussetzungen von Art. 85 Abs. 7 Bst. d und e AIG liegen damit ebenfalls vor. 5.4 Zusammenfassend sind somit die Voraussetzungen für den Familiennachzug des Ehemanns und dessen Einbezug in die vorläufige Aufnahme der Beschwerdeführerin gemäss Art. 85 Abs. 7 AIG erfüllt. 6. Die Beschwerde ist gutzuheissen und die Verfügung vom 29. Dezember 2021 aufzuheben. Die Vorinstanz ist anzuweisen, den Familiennachzug des Ehemannes zu bewilligen und ihn in die vorläufige Aufnahme der Beschwerdeführerin einzuschliessen. 7. 7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 7.2 Der vertretenen Beschwerdeführerin ist angesichts ihres Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihr notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Es wurde keine Kostennote eingereicht, weshalb die notwendigen Parteikosten aufgrund der Akten zu bestimmen sind (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9-13 VGKE) ist der Beschwerdeführerin zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'200.- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuerzuschlag) zuzusprechen. (Dispositiv nächste Seite) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen.

2. Die vorinstanzliche Verfügung wird aufgehoben. Das SEM wird angewiesen, den Familiennachzug zu gewähren und C._______ (N [...]) in die vorläufige Aufnahme der Beschwerdeführerin einzuschliessen.

3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.

4. Das SEM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'200.- auszurichten.

5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Regula Schenker Senn Annina Mondgenast Versand: