E-6935/2018

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E-6935/2018 Urteil vom 14. September 2020 Besetzung Einzelrichter David R. Wenger, mit Zustimmung von Richter Lorenz Noli; Gerichtsschreiber Michal Koebel. Parteien A._______, geboren am (...), und seine Kinder B._______, geboren am (...), C._______, geboren am (...), D._______, geboren am (...), alle Irak, vertreten durch Fouad Kermo, Übersetzungs- und Rechtsberatungsbüro im Asylwesen, (...), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl (ohne Wegweisungsvollzug); Verfügung des SEM vom 2. November 2018 / N (...). Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführer suchten am 21. Dezember 2015 in der Schweiz um Asyl nach. Am 28. Dezember 2015 fand die Befragung zur Person, am 14. Mai 2018 die Anhörung und am 25. Juni 2018 die ergänzende Anhörung des Beschwerdeführers statt. Seine Kinder wurden aufgrund des jungen Alters nicht befragt. Hierbei machte er geltend, er sei seit (...) bei den Perschmerga. Weil er ohne die Erlaubnis seines Vorgesetzten an der Trauerfeier seiner Mutter im (...) teilgenommen habe, habe er Probleme bekommen. Er sei mehrmals angehört, zwei Tage eingesperrt und mit Verfügung vom (...) versetzt worden. Schliesslich sei es ihm gelungen - unter dem Vorwand auf dem Markt Zigaretten zu kaufen - am (...) vom Dienst zu fliehen und das Land zu verlassen. B. Mit Verfügung vom 2. November 2018 stellte das SEM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte die Asylgesuche ab, verfügte die Wegweisung aus der Schweiz und ordnete aufgrund der Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs die vorläufige Aufnahme an. C. Mit Eingabe vom 6. Dezember 2018 reichten die Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein und beantragten, es sei die angefochtene Verfügung des SEM vom 2. November 2018 aufzuheben und die Sache zur vollständigen, richtigen Abklärung und Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Eventualiter sei die Verfügung des SEM aufzuheben, die Flüchtlingseigenschaft festzustellen und Asyl zu gewähren. Eventualiter sei die Verfügung des SEM aufzuheben und sie seien als Flüchtlinge anzuerkennen. In prozessualer Hinsicht sei auf die Erhebung von Verfahrenskosten sowie eines Kostenvorschusses zu verzichten. D. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2018 bestätigte das Bundesverwaltungsgericht den Eingang der Beschwerde. E. Mit Schreiben vom 2. September 2020 ersuchte der Beschwerdeführer das Bundesverwaltungsgericht um rasche Behandlung seines Falles. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. März 2019 ist die Teilrevision (AS 2016 3101) des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) in Kraft getreten. Für das vorliegende Verfahren gilt das bisherige Recht (vgl. Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des AsylG vom 25. September 2015).

2. Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel - wie auch vorliegend - endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG, Art. 105 AsylG). Die Beschwerdeführer sind als Verfügungsadressaten zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (aArt. 108 Abs. 1 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 3. 3.1 Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG. 3.2 Der Wegweisungsvollzug wurde zugunsten einer vorläufigen Aufnahme aufgeschoben und bildet deshalb nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens. Auf die Beschwerdeausführungen zum Vollzug der Wegweisung ist daher nicht einzugehen (Beschwerde S. 12 Art. 20). 3.3 Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist im Verfahren einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung einer zweiten Richterin oder eines zweiten Richters (Art. 111 Bst. e AsylG), ohne Weiterungen und mit summarischer Begründung zu behandeln (Art. 111a Abs. 1 und 2 AsylG).

4. Die Beschwerdeführer rügen in formeller Hinsicht, die Vorinstanz habe den Anspruch auf rechtliches Gehör und die Pflicht zur vollständigen und richtigen Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie Art. 9 BV verletzt. Diese formellen Rügen sind vorab zu prüfen, da sie zu einer Kassation der angefochtenen Verfügung führen können. 5. 5.1 Gemäss Art. 29 VwVG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, der in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines solchen Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (vgl. BGE 135 II 286 E. 5.1, BVGE 2009/35 E. 6.4.1 m.w.H.). Mit dem Gehörsanspruch korreliert die Pflicht der Behörden, die Vorbringen tatsächlich zu hören, ernsthaft zu prüfen und in ihrer Entscheidfindung angemessen zu berücksichtigen. Das gilt für alle form- und fristgerechten Äusserungen, Eingaben und Anträge, die zur Klärung der konkreten Streitfrage geeignet und erforderlich erscheinen. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Sie muss kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sie ihren Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist, dass sich die Begründung mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (vgl. BGE 136 I 184 E. 2.2.1). 5.2 Die Beschwerdeführer rügen zunächst, die Vorinstanz habe es unterlassen, die eingereichten Beweismittel eingehend zu würdigen, was insbesondere im Hinblick auf die Dienstdauer von Bedeutung sei. Die Beschwerdeführer verwechseln hier eine Verletzung des rechtlichen Gehörs mit der von der Vorinstanz vorgenommenen Beweiswürdigung. Eine diesbezügliche Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt jedenfalls nicht vor. Die Vorinstanz hat sämtliche eingereichten Beweismittel im Sachverhalt aufgenommen und diese entsprechend ihrer Rechtserheblichkeit gewürdigt. Im Übrigen ist sie korrekt von der geltend gemachten Dienstdauer ausgegangen. 5.3 Es sind auch keine anderen Verletzungen des rechtlichen Gehörs ersichtlich. Die Rügen der Gehörsverletzung sind somit insgesamt unbegründet. Die Verfügung der Vorinstanz ist ausreichend begründet, zumal sie sich nicht mit jedem einzelnen Vorbringen auseinandersetzen muss. Dass eine sachgerechte Anfechtung möglich war, zeigt die Beschwerde selbst. Der Begründungspflicht ist mithin ebenfalls Genüge getan. 6. 6.1 Gemäss Art. 12 VwVG stellt die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen fest und bedient sich nötigenfalls der gesetzlichen Beweismittel (Urkunden, Auskünfte der Parteien, Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen, Augenschein und Gutachten von Sachverständigen). Unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn der Verfügung ein falscher und aktenwidriger Sachverhalt zugrunde gelegt wird oder Beweise falsch gewürdigt worden sind. Die Sachverhaltsfeststellung ist demgegenüber unvollständig, wenn nicht alle für den Entscheid rechtswesentlichen Sachumstände berücksichtigt werden (Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 630). Der Amtsgrundsatz zur Feststellung des Sachverhalts findet seine Grenze an der Mitwirkungspflicht der Partei (Art. 8 AsylG). 6.2 Weiter wird gerügt, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unvollständig und fehlerhaft festgestellt. Sie beschränke sich auf die Behauptung, die Vorbringen des Beschwerdeführers seien nicht asylrelevant. Stattdessen hätte sie zwingend weitere Abklärungen, insbesondere eine weitere Anhörung durchführen müssen. Zudem habe sie nicht miteinbezogen, dass sich der Beschwerdeführer mehrfach vom Dienst entfernt und somit mehrfach gegen das Militärgesetz des Iraks verstossen habe. Die Rügen zur rechtsfehlerhaften Sachverhaltsfeststellung gehen ebenfalls fehl. Der Sachverhalt wurde weder unvollständig noch unrichtig festgestellt. Zusätzliche Abklärungen würden weder zu neuen sachdienlichen Erkenntnissen führen noch wären sie im vorinstanzlichen Verfahren entscheiderheblich gewesen. Wie sowohl dem Sachverhalt als auch den Erwägungen der angefochtenen Verfügung zu entnehmen ist, ist die Vorinstanz im Übrigen sehr wohl davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer wiederholt vom Dienst fernblieb (angefochtene Verfügung, Sachverhalt S. 3, Erwägungen S. 4 f.). Alleine der Umstand, dass die Vorinstanz aus sachlichen Gründen zu einer anderen Würdigung der Gesuchsvorbringen gelangt als von den Beschwerdeführern verlangt, spricht jedenfalls nicht für eine ungenügende Sachverhaltsfeststellung. Schliesslich kommt dem Willkürverbot (Art. 9 BV) im vorliegenden Verfahren keine eigenständige Bedeutung zu. Die Beschwerdeführer berufen sich nur in Verbindung mit anderen Bestimmungen auf das Willkürverbot und führen nicht weiter aus, inwiefern dieses verletzt sein soll. Vor diesem Hintergrund enthält sich das Bundesverwaltungsgericht der eigenständigen Prüfung einer Verletzung von Art. 9 BV.

7. Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Vorinstanz das Asylverfahren gesetzeskonform durchgeführt hat. Die formellen Rügen erweisen sich als unbegründet. Die Anträge, es sei die angefochtene Verfügung aus diesen Gründen aufzuheben, die Sache zur Feststellung des vollständigen und richtigen rechtserheblichen Sachverhalts und zur Neubeurteilung an das SEM zurückzuweisen, sind demzufolge abzuweisen. 8. 8.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grundsätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden (Art. 3 Abs. 1 AsylG). Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken (Art. 3 Abs. 2 AsylG). 8.2 Keine Flüchtlinge sind Personen, die wegen Wehrdienstverweigerung oder Desertion ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden, wobei die Einhaltung des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) vorbehalten bleibt (Art. 3 Abs. 3 AsylG). 9. 9.1 Nach Prüfung der Akten durch das Gericht ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz festzustellen, dass die Vorbringen des Beschwerdeführers (Probleme innerhalb der Peschmerga und Desertion) den Anforderungen an die Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 3 AsylG nicht standzuhalten vermögen, weshalb vorab auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz zu verweisen ist. Die Rekrutierung bei den Peschmerga erfolgt freiwillig und vertraglich, eine allgemeine Dienstpflicht gibt es nicht. Das irakische Militärstrafgesetz (2007) beschreibt bezüglich Desertion verschiedene Straftatbestände, welche von Geldstrafen bis zur Todesstrafe variieren. So wird zum Beispiel für das Überlaufen zum Feind die Todesstrafe verhängt. Auch im Strafgesetz für die internen Sicherheitskräfte (2008) werden Strafen für die Abwesenheit vom Dienst beschrieben; dabei handelt es sich je nach Dauer der Abwesenheit um unterschiedlich lange Haftstrafen. Diese gesetzlichen Grundlagen gelten im ganzen Land, können aber meistens nicht umgesetzt werden. Nach Erkenntnissen der Schweizerischen Flüchtlingshilfe, gestützt unter anderem auf Auskünfte des Danish Immigration Service, des Finnish Immigration Service und der Schwedischen Migrationsbehörde, ziehen Desertionen von den Peschmerga in der Praxis in der Regel keine tiefgreifenden Folgen nach sich. Für Peschmerga mit einem niedrigen Dienstrang sei ein Austritt kein Problem. Lediglich für hochrangige Peschmerga sei es schwieriger, den Dienst zu verlassen; hier könne eine Desertion Konsequenzen haben. Laufende Verfahren wegen Desertionen seien allerdings nicht bekannt. Im März 2017 sei der Einzug der bei Dienstantritt hinterlegten finanziellen Garantie die einzige Bestrafung für rechtswidriges Verlassen des Dienstes gewesen. Sogar diese Strafe konnte laut Quellenangaben erlassen werden, wenn die Person triftige Gründe wie beispielsweise eine Erkrankung der Eltern nachweisen könne. Nach Auskunft des Generalsekretärs des Ministry of Peshmerga Affairs habe man in zehn Prozent der Fälle der Desertionen die vom Sponsor hinterlegte Summe beschlagnahmt. Desertierte oder floh jemand mit der Waffe in der Hand, sei auch eine Freiheitsstrafe möglich gewesen. Wenn die Person die Waffen zurückbrachte, sei die Strafe auf eine Geldstrafe reduziert worden. Wer die Waffe verkaufte, riskierte eine Haftstrafe (vgl. zum Ganzen: Migrationsverket, [Schwedische Migrationsbehörde], Anställning och avslutande av tjänst i peshmergan, Juni 2017, S. 1 ff.; Danish Refugee Council, The Kurdistan Region of Iraq [KRI], April 2016, S. 41 f., 124; Schweizerische Flüchtlingshilfe [SFH], Irak: Peschmerga in der KRG-Region, Auskunft der SFH-Länderanalyse, 7. Januar 2019, S. 8 und 11 f.; EASO, Informationsbericht über das Herkunftsland, Irak, Gezielte Gewalt gegen Individuen, März 2019, S. 81 f.). Unter Berücksichtigung dieser Erkenntnismittellage ist zusammen mit der Vorinstanz festzustellen, dass die Desertion des Beschwerdeführers keine Asylrelevanz zu entfalten vermag (vgl. zur Desertion aus den Peschmerga: Urteile des BVGer D-931/2018 vom 23. Februar 2020 E. 6.4, E-209/2017 vom 26. November 2019 E. 4.7.2, E-209/2017 vom 25. November 2019 E. 4.7 m.w.H.). Dasselbe trifft zu für die innerhalb der Perschmerga geltend gemachten Probleme aufgrund der unerlaubten kurzfristigen Abwesenheit (Trauerfeier). Im Übrigen weisen diese Probleme (Befragungen, vorübergehende Disziplinarmassnahme und Versetzung) auch keine ausreichende Intensität auf und hat der Beschwerdeführer hiernach erneut Ferien erhalten und durfte sich wieder in die Reihen der Peschmerga eingliedern. Dass ihm seine Versetzung nicht zusagt, stellt jedenfalls keinen Asylgrund dar. So stünde es ihm namentlich offen, nach Ablauf seines Vertrages (die Arbeitsverträge mit den Peschmerga sind grundsätzlich auf die Dauer von drei Jahren befristet mit der Möglichkeit auf Verlängerung, Migrationsverket, a.a.O.) die Peschmerga zu verlassen. Die nicht erlaubte Anwesenheit an der Trauerfeier seiner Mutter und die darauffolgenden Divergenzen mit seinem Vorgesetzten mit anschliessender Versetzung untermauern vielmehr die Schlussfolgerung, dass der Beschwerdeführer trotz seiner langjährigen Tätigkeit bei den Peschmerga keine besonders hochrangige Funktion innegehabt haben kann, was im Übrigen auch aus dem ausgewiesenen Dienstgrad auf der im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten, neuesten Peschmerga-Karte hervorgeht («[...]», SEM-Akten A35). Die auf Beschwerdeebene oder in der Anhörung erfolgte Selbstbezeichnung (...) beziehungsweise (...), ist indessen eine nicht belegte Behauptung. Dies würde im Übrigen auch ungeachtet des Dienstgrades am Dargelegten nichts ändern, war er doch stets seinem Offizier unterstellt. Die Fotos belegen den geltend gemachten Sachverhalt, lassen indessen - anders als auf Beschwerdeebene behauptet - ebenfalls nicht auf eine hochrangige Position des Beschwerdeführers innerhalb der Peschmerga schliessen. Weiterführende Beweismittel wurden auch auf Beschwerdeebene keine eingereicht. Der Beschwerdeführer macht sodann auch nicht geltend, er habe seine Waffe mitgenommen, sondern lediglich, er sei aus dem Lager mit dem Vorwand geflohen, auf den Markt zu gehen. Aufgrund der gemachten Aussagen und eingereichten Beweismittel kann zudem ausgeschlossen werden, dass er wesentliche Kenntnisse vertraulicher Informationen besitzen dürfte, die ein erhöhtes Verfolgungsinteresse seitens der Peschmerga begründen könnten. Demnach besteht kein Grund zur Annahme, dass der Beschwerdeführer aus einem Grund nach Art. 3 AsylG mit einer härteren Bestrafung rechnen müsste als andere Dienstabbrecher. Gegen eine begründete Verfolgungsfurcht der Beschwerdeführer spricht im Übrigen, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers und der Beschwerdeführer D._______ (die aufgrund der Probleme des Beschwerdeführers ausgereist sind) inzwischen beim SEM ein Gesuch auf Ausstellung eines Rückreisevisums in den Irak gestellt haben. 9.2 Angesichts der aufgezeigten Sachlage erübrigt es sich auf weitere Ausführungen in der Beschwerde einzugehen, da diese nicht geeignet sind, zu einer anderen rechtlichen Würdigung der Aktenlage zu führen. Es ist somit festzustellen, dass es den Beschwerdeführern nicht gelungen ist, einen flüchtlingsrechtlich bedeutsamen Sachverhalt darzulegen. Die Vorinstanz hat die Flüchtlingseigenschaft zutreffend verneint und die Asylgesuche zu Recht abgelehnt.

10. Gemäss Art. 44 AsylG verfügt das Staatssekretariat in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz, wenn es das Asylgesuch ablehnt oder darauf nicht eintritt. Die Beschwerdeführer verfügen weder über eine ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung einer solchen (vgl. BVGE 2009/50 E. 9 S. 733). Die Wegweisung wurde zu Recht angeordnet.

11. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Die Beschwerde ist abzuweisen. 12. 12.1 Die Beschwerdeführer beantragen die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass ihre Begehren als aussichtslos zu gelten haben. Damit ist eine der kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen nicht gegeben, weshalb dem Gesuch nicht stattzugeben ist. 12.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten von Fr. 750.- (Art. 1-3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE], SR 173.320.2) den Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Mit dem vorliegenden Urteil ist der Antrag auf Verzicht auf Erhebung eines Kostenvorschusses gegenstandslos geworden. (Dispositiv nächste Seite) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 750.- werden den Beschwerdeführern auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen.

3. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: David R. Wenger Michal Koebel Versand: