E-6465/2019

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E-6465/2019 Urteil vom 22. Januar 2020 Besetzung Richter David R. Wenger (Vorsitz), Richterin Jeannine Scherrer-Bänziger, Richterin Sylvie Cossy, Gerichtsschreiberin Eliane Kohlbrenner. Parteien A._______, geboren am (...) und seine Kinder: B._______, geboren am (...), C._______, geboren am (...), D._______, geboren am (...), E._______, geboren am (...), F._______, geboren am (...), G._______, geboren am (...), alle Somalia, alle vertreten durch lic. iur. LL.M. Tarig Hassan, Advokatur Kanonengasse, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asylwiderruf; Verfügung des SEM vom 4. November 2019 / N (...). Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer wurde am 23. Dezember 2009 in der Schweiz als Flüchtling anerkannt und es wurde ihm Asyl gewährt. Am 23. April 2013 wurden seine Kinder in seine Flüchtlingseigenschaft einbezogen und ihnen wurde Asyl gewährt. B. Mit Schreiben vom 9. Mai 2019 teilte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer mit, gemäss Auskunft der schweizerischen Botschaft in Nairobi, Kenia, sei er mit den Kindern in den ersten Monaten 2018 nach Somalia gereist und habe sich dort einige Zeit aufgehalten. Es werde deshalb beabsichtigt, ihnen die Flüchtlingseigenschaft abzuerkennen und das Asyl zu widerrufen. Die Vorinstanz setzte ihm eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme, in welcher er Fragen zu seiner Reise nach Somalia beantworten sollte. C. Mit Stellungnahme vom 18. Juni 2019 führte der Beschwerdeführer aus, seine Kinder hätten seit längerer Zeit ihre Mutter besuchen wollen. Auch die Kindsmutter habe oft angerufen und den Wunsch geäussert, die Kinder wiederzusehen. Deshalb sei er mit den Kindern am 29. Januar 2018 nach Addis Abeba, Äthiopien, geflogen. Er habe ein Treffen mit der Kindsmutter in der Stadt H._______ in Äthiopien, nahe der somalischen Grenze, organisiert, da er keinesfalls nach Somalia habe einreisen wollen. Nach dem Treffen mit ihrer Mutter hätten die Kinder nicht mehr mit ihm in die Schweiz zurückreisen wollen. In der Folge sei die Kindsmutter mit den sechs Kindern über den Grenzübertritt I._______ zu ihrem Wohnort in Somalia gereist, wo sie nun glücklich zusammenleben würden. Er sei am 12. Februar 2018 in die Schweiz zurückgekehrt. Zur Beschaffung der Reisepässe für die Kinder habe er zwar freiwillig mit den somalischen Behörden in Genf Kontakt aufgenommen, er habe indes nie die Absicht gehabt, den heimatlichen Schutz in Anspruch zu nehmen. Er habe lediglich den Kindern ein Treffen mit ihrer Mutter ermöglichen wollen. Er sei nie in Somalia gewesen, weshalb sich die Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft auf einen falschen Sachverhalt stütze. Der Beschwerdeführer reichte eine Buchungsbestätigung für sich und die Kinder für den Flug von Mailand via Nairobi nach Addis Abeba vom 29. Januar 2018, einen Auszug über einen Rückflug von Addis Abeba via Nairobi und Amsterdam nach Mailand vom 12. Februar 2018, sein Antwortschreiben betreffend die Fragen der Vorinstanz und eine Kopie seines schweizerischen Reiseausweises mit äthiopischen Ein- und Ausreisestempeln ein. D. Die Vorinstanz forderte den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 11. Juli 2019 auf, die Kopien der sechs biometrischen somalischen Reisepässe seiner Kinder, die er bei der somalischen Botschaft in Genf habe ausstellen lassen, Antragsformulare für die somalischen Reisepässe, Kopien der Reiseausweise für Flüchtlinge der Kinder, eine Erklärung zum Ziel und Zweck seiner Reise vom 7. Juli 2018 bis 17. Juli 2018 sowie eine Stellungnahme zu Fragen betreffend Passausstellung und Aufenthalt der Kinder in Somalia einzureichen. E. Mit Schreiben vom 9. August 2019 erklärte der Beschwerdeführer, sein Rechtsvertreter habe ihn falsch verstanden. Er habe sich nicht auf die somalische Botschaft in Genf begeben, um somalische Reisepässe ausstellen zu lassen. Sie hätten die Reise mit den Reiseausweisen für Flüchtlinge angetreten. Es sei daher nicht möglich, die eingeforderten Dokumente (Antragsformular, somalische Reisepässe) einzureichen. Die Reiseausweise für Flüchtlinge der Kinder seien nicht mehr in seinem Besitz, da er sie den Kindern in Äthiopien abgegeben habe. Vom 7. Juli 2018 bis 17. Juli 2018 habe er sich nochmals in Äthiopien, nahe der somalischen Grenze, aufgehalten, da die Kinder ihn angerufen und gebeten hätten, sie in die Schweiz zurückzuholen. Die Kindsmutter und die Kinder seien aber nicht am verabredeten Ort in Äthiopien erschienen. Er habe auch keinen Kontakt zur Kindsmutter herstellen können. Die Kinder würden sich seit Februar 2018 bei ihrer Mutter in Mogadischu, Somalia, aufhalten; die genaue Adresse kenne er nicht. Dem Schreiben war eine Buchungsbestätigung für den Flug von Mailand via Istanbul nach Addis Abeba vom 7. Juli 2018 und für den Rückflug von Addis Abeba via Istanbul nach Mailand vom 18. Juli 2018 beigelegt. F. Mit Schreiben vom 30. August 2019 gewährte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer wiederum das rechtliche Gehör zum beabsichtigten Asylwiderruf betreffend die Kinder. G. Am 9. September 2019 reichte der Beschwerdeführer eine Stellungnahme ein. H. Mit Verfügung vom 4. November 2019 (eröffnet am 6. November 2019) aberkannte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer und seinen Kindern die Flüchtlingseigenschaft und widerrief das Asyl. I. Mit Eingabe vom 6. Dezember 2019 erhob der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. Er beantragt, die Verfügung der Vorinstanz sei vollumfänglich aufzuheben. Es sei die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers und seiner Kinder zu bestätigen. Es sei die Vorinstanz anzuweisen, ihnen weiterhin Asyl zu gewähren. Eventualiter sei die Sache zur rechtsgenüglichen Sachverhaltsabklärung sowie zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es sei die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten. Es sei ihnen in der Person des Unterzeichneten ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. Am 1. Juni 2019 ist Art. 63 Abs. 1bis AsylG [SR 142.31] betreffend Asylwiderruf bei Heimatreisen von Flüchtlingen in Kraft getreten (AS 2019 1413). Das vorliegende Verfahren ist seit dem 9. Mai 2019 hängig; Art. 63 Abs. 1bis AsylG ist somit auf das vorliegende Verfahren nicht anwendbar.

2. Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel - wie auch vorliegend - endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG). Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 108 Abs. 6 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 3. 3.1 Mit Beschwerde in Asylsachen kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3.2 Auf die Durchführung eines Schriftenwechsels wurde verzichtet (Art. 111a Abs. 1 AsylG). 4. 4.1 Gemäss aArt. 63 Abs. 1 Bst. b AsylG wird die Flüchtlingseigenschaft aberkannt und das Asyl widerrufen, wenn Gründe nach Art. 1 Bst. CZiff. 1-6 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK; SR 0.142.30) vorliegen. Gemäss Art. 1 Bst. C Ziff. 1 FK fällt eine Person dann nicht mehr unter die Bestimmungen der FK und ihr Flüchtlingsstatus endet, wenn sie sich freiwillig wieder unter den Schutz des Landes, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzt, gestellt hat. 4.2 Die Anwendung von Art. 1 Bst. C Ziff. 1 FK setzt kumulativ voraus, dass der Flüchtling freiwillig in Kontakt mit seinem Heimatstaat getreten ist, er mit der Absicht gehandelt hat, von seinem Heimatstaat Schutz in Anspruch zu nehmen, und er diesen Schutz auch tatsächlich erhalten hat (BVGE 2010/17 E. 5.1.1). 4.3 Heimatreisen von Flüchtlingen sind restriktiv zu beurteilen. Grundsätzlich stellt der Umstand, dass sich jemand zurück in den Verfolgerstaat begibt, ein starkes Indiz dafür dar, dass die frühere Verfolgungssituation oder die Furcht vor Verfolgung nicht mehr besteht. Trotzdem dürfen eine Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft und ein Widerruf des Asyls erst dann ausgesprochen werden, wenn die in E. 4.2 genannten drei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind. Entfällt eine dieser drei Voraussetzungen, ist von der Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft und vom Widerruf des Asyls abzusehen (BVGE 2010/17 E. 5.1.2). 4.4 Die Beweislast für die Voraussetzungen einer Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft liegt nach den allgemeinen Regeln des Verwaltungsrechts bei den asylrechtlichen Behörden, da diese aus den zu beweisenden Tatsachen Rechtsfolgen ableiten wollen. Dies gilt für alle drei der genannten Voraussetzungen einer Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft (Urteil des BVGer E-304/2019 vom 17. September 2019 E. 4.3). Bezüglich des Beweismasses ist festzuhalten, dass die Asylbehörden die relevanten Tatsachen grundsätzlich zu beweisen haben. Soweit sich relevante Tatsachen nur mit unverhältnismässigem Aufwand oder mit den Behörden zur Verfügung stehenden Mitteln gar nicht bewiesen werden können, müssen sie mindestens überwiegend wahrscheinlich gemacht werden (analog Art. 7 AsylG). 5. 5.1 Die Vorinstanz begründet ihren Entscheid damit, wenn ein Flüchtling einen Pass seines Heimatstaates beantrage und erhalte, so lasse dies drauf schliessen, dass er die Absicht habe, erneut dessen Schutz in Anspruch zu nehmen, es sei denn, er könne Beweise vorbringen, die diese Annahme widerlegten. Der Beschwerdeführer habe ausgesagt, er habe Kontakt mit der somalischen Vertretung in Genf aufgenommen und Reisepässe für seine Kinder ausstellen lassen. Diese Aussage habe er später widerrufen, mit der Erklärung, es habe ein Missverständnis zwischen ihm und seinem Rechtsvertreter gegeben. Diese Erklärung sei eine reine Schutzbehauptung. Die Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 18. Juni 2019, wonach die sechs Kinder bei der Kindsmutter in Somalia lebten und auch weiter dort bleiben wollten, widerspreche der Stellungnahme vom 9. August 2019, wonach er im Juli 2018 nochmals nach Äthiopien gereist sei, um die Kinder auf ihren Wunsch hin zurückzuholen. Zudem mute die Schilderung der Übergabe der Kinder an die Kindsmutter im äthiopischen Grenzort H._______ realitätsfremd an. Er hätte seine Kinder wohl kaum allein in der Obhut der Kindsmutter in Somalia zurückgelassen. Ferner wäre er wohl auch daran interessiert gewesen, die näheren Lebensumstände der Kindsmutter in Somalia persönlich zu sehen, um die Kinder nachher in der Obhut der Kindsmutter zurückzulassen. Aufgrund dieser Ungereimtheiten sei davon auszugehen, dass sich der Beschwerdeführer und seine Kinder bei der somalischen Botschaft in Genf freiwillig somalische Pässe für eine Ferienreise hätten ausstellen lassen. Diese somalischen Pässe hätten sie mit hoher Wahrscheinlichkeit wohl auch für den Grenzübertritt Äthiopien-Somalia benutzt, da es anerkannten Flüchtlingen bekanntlich untersagt sei, mit Flüchtlingsausweisen in den Heimatstaat zu reisen. Die Kinder würden sich seit Februar 2018 in Somalia aufhalten, womit die Schutzgewährung nicht nur in Kauf genommen, sondern auch tatsächlich erfolgt sei. Die Voraussetzungen für die Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft und den Asylwiderruf seien damit erfüllt. 5.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz untermauere ihre Argumentation mit keinerlei Belegen. Vielmehr stütze sie sich auf Vermutungen und Spekulationen. Trotz dreier Stellungnahmen mit Sachverhaltsschilderungen und Belegen halte sie an ihrer zu Beginn des Verfahrens implizierten Version fest und habe seine Angaben zum Verlauf der Reise nach Äthiopien ohne gegenteilige Belege als unglaubhaft abgetan. Er bestreite vehement, jemals mit der somalischen Botschaft in Genf in Kontakt gestanden, geschweige denn Reisepässe für seine Kinder beantragt zu haben. Mit den Flugtickets und seinem schweizerischen Reiseausweis sei bewiesen, dass er lediglich nach Äthiopien eingereist sei. Er habe auf Wunsch der Kinder ein Treffen mit der Kindsmutter in der äthiopischen Stadt H._______ organisiert und sei nie nach Somalia gereist. Die Vorinstanz habe keinerlei Belege oder Indizien vorgebracht, wonach er nach Somalia gereist sein soll. Aufgrund der fehlenden Kontaktaufnahme mit den heimatlichen Behörden und der fehlenden Einreise nach Somalia seien die Voraussetzungen der freiwilligen Unterschutzstellung nicht erfüllt. Dies gelte auch für die Kinder, da sich ein Kind bei der schweizerischen Botschaft in Kenia gemeldet und um Hilfe gebeten habe. Die übrigen Kinder seien noch minderjährig und würden die an ihren Status in der Schweiz geknüpften Rechte und Pflichten nur unzureichend kennen. Ihnen sei nicht bewusst gewesen, welche Konsequenzen ihr Verhalten auf den Asylstatus habe. Zudem hätten sie aller Wahrscheinlichkeit nach noch keinen Kontakt zu den somalischen Behörden gehabt. Insgesamt seien die Voraussetzungen für den Asylwiderruf nicht erfüllt. 6. 6.1 Aufgrund der Akten und der eingereichten Beweismittel (Buchungsbestätigung für den Flug Mailand - Addis Abeba vom 29. Januar 2018, Buchungsbestätigung für Hin- und Rückflug im Juli 2018, Kopie des schweizerischen Reiseausweises des Beschwerdeführers) ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer am 29. Januar 2018 mit seinen sechs Kindern nach Äthiopien gereist und am 12. Februar 2018 alleine in die Schweiz zurückgekehrt ist. Am 7. Juli 2018 ist der Beschwerdeführer nochmals für zehn Tage nach Äthiopien gereist. Sein Sohn D._______ meldete sich im März 2019 bei der schweizerischen Botschaft in Kenia. Er wies sich mit dem schweizerischen Flüchtlingsausweis und einem somalischen Pass aus. Der somalische Pass weicht indes bezüglich des Vornamens, des Geburtsjahrs und der auf dem Foto abgebildeten Person vom Flüchtlingsausweis ab. Dies wurde auch durch die Vorinstanz festgestellt. Es ist indes strittig, ob der Beschwerdeführer die somalische Botschaft in Genf zwecks Ausstellung somalischer Pässe kontaktiert hat, ob der Beschwerdeführer nach Somalia eingereist ist und ob die Kinder freiwillig nach Äthiopien gereist und bei ihrer Mutter in Somalia geblieben sind. 6.2 Nachfolgend ist zuerst zu prüfen, ob beim Beschwerdeführer die Vor-aussetzungen für den Asylwiderruf erfüllt sind. Wenn ein Flüchtling einen Pass des Landes, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, beantragt und erhält, so lässt dies darauf schliessen, dass er die Absicht hat, erneut den Schutz des Landes seiner Staatsangehörigkeit in Anspruch zu nehmen. Diese Schlussfolgerung führt in der Regel dazu, dass die Rechtsstellung als Flüchtling verloren geht. Der häufigste Fall von "erneuter Inanspruchnahme des Schutzes" ist der Wunsch des Flüchtlings in sein Herkunftsland zurückzukehren (UNHCR, Handbuch über Verfahren und Kriterien zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft, Neuauflage 2003, N 121 f.). Der Beschwerdeführer gab in der ersten Stellungnahme an, er habe zur Beschaffung der Reisepässe für die Kinder mit der somalischen Botschaft in Genf Kontakt aufgenommen. Später zog er diese Aussage zurück, mit der Erklärung, sein Rechtsvertreter habe ihn falsch verstanden. Sie seien mit dem schweizerischen Flüchtlingsausweis nach Äthiopien gereist. Der Beschwerdeführer gab nie an, er habe für sich selbst einen somalischen Reisepass ausstellen lassen. Dies hält auch die Vorinstanz im Sachverhalt fest. Erst in den Erwägungen zieht sie im Widerspruch dazu und ohne weitere Begründung den Schluss, der Beschwerdeführer habe auch für sich einen somalischen Reisepass ausstellen lassen. Es ist demnach davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer für sich keine Ausweisdokumente bei der somalischen Botschaft beantragt und demzufolge auch keine erhalten hat. Ob er dies für die Kinder gemacht hat, lässt sich nicht abschliessend beantworten, ist aber in Bezug auf den Beschwerdeführer auch nicht relevant. Ein Verlust der Flüchtlingseigenschaft setzt voraus, dass der Flüchtling für sich selbst einen Pass bei seinem Herkunftsland beantragt und erhält, mithin die Absicht hat, für sich selbst wieder den Schutz des Herkunftslandes in Anspruch zu nehmen. Aus den schlüssigen Antworten des Beschwerdeführers, den Buchungsbestätigungen und den Ein- und Ausreisestempeln von Äthiopien in seinem schweizerischen Flüchtlingsausweis ist indes zu schliessen, dass er für sich keinen somalischen Reisepass beantragt hat, nie die Absicht hatte, nach Somalia einzureisen und dies auch nicht getan hat. Die Begründung der Vorinstanz für die Einreise des Beschwerdeführers nach Somalia sind reine Vermutungen und genügen dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nicht. Es ist demnach nicht davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die Absicht gehabt hat, sich unter den Schutz des Herkunftslandes zu stellen. Damit ist eine der kumulativen Voraussetzungen für den Asylwiderruf nicht erfüllt. 6.3 Die minderjährigen Kinder des Beschwerdeführers waren zum Zeitpunkt der Reise nach Äthiopien und anschliessend nach Somalia zwischen elf und sechzehn Jahre alt. Aufgrund der divergierenden Aussagen des Beschwerdeführers und seines Sohnes D._______ ist unklar, ob die Kinder freiwillig oder unfreiwillig nach Somalia gereist und dortgeblieben sind. Dies kann aufgrund der nachfolgenden Erwägungen indes offenbleiben. Eine der kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen für einen Asylwiderruf ist die beabsichtigte Unterschutzstellung. Für die Erfüllung dieses Kriteriums genügt in der Regel die Inkaufnahme der Schutzgewährung, wobei das Motiv für die Rückreise im Zentrum steht. Es ist davon auszugehen, dass den minderjährigen Kindern nicht im Mindesten bewusst war, dass die Reise zum Besuch ihrer Mutter einen Einfluss auf ihren Asylstatus haben könnte. Folglich kann ihnen auch nicht unterstellt werden, sie hätten die Schutzgewährung durch Somalia mit ihrer Reise in Kauf genommen. Damit ist die Voraussetzung der beabsichtigten Unterschutzstellung nicht erfüllt.

7. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen. Die Verfügung der Vorinstanz vom 4. November 2019 ist aufzuheben. Das Asyl des Beschwerdeführers A._______ und seiner Kinder B._______, C._______, D._______, E._______, F._______ und G._______ ist nicht zu widerrufen und sie sind nach wie vor als Flüchtlinge anzuerkennen. 8. 8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Damit ist das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos geworden. 8.2 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers reichte keine Honorarnote ein. Der Aufwand lässt sich allerdings aufgrund der Akten zuverlässig abschätzen (Art. 14 Abs. 2 VGKE). In Anwendung der massgeblichen Bemessungsfaktoren (vgl. Art. 8-11 VGKE) ist das Honorar auf Fr. 850.- (inkl. Auslagen) festzusetzen. Dieser Betrag ist dem Beschwerdeführer zu Lasten der Vor-instanz als Parteientschädigung zuzusprechen. (Dispositiv nächste Seite) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen.

2. Die Verfügung des SEM vom 4. November 2019 wird aufgehoben.

3. Das Asyl des Beschwerdeführers A._______ und seiner Kinder B._______, C._______, D._______, E._______, F._______ und G._______ wird nicht widerrufen und sie werden nach wie vor als Flüchtlinge anerkannt.

4. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

5. Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung von Fr. 750.- zugesprochen, die ihm durch die Vorinstanz zu entrichten ist.

6. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: David R. Wenger Eliane Kohlbrenner