E-4159/2022

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Entscheid erläutert (resp. berichtigt) durch Entscheid des BVGer vom 01.12.2022 (E-5491/2022) Abteilung V E-4159/2022 Urteil vom 9. November 2022 Besetzung Einzelrichter Lorenz Noli, mit Zustimmung von Richterin Jenny de Coulon Scuntaro, Gerichtsschreiber Daniel Merkli. Parteien A._______, geboren am (...), B._______, geboren am (...), und deren Kind C._______, geboren am (...), Afghanistan, alle vertreten durch Raffaella Massara, Rechtsanwältin, Omuri & Massara Advokaturbüro, Beschwerdeführende, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren); Verfügung des SEM vom 9. September 2022 / N (...). Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass die Beschwerdeführenden am 14. Dezember 2020 in der Schweiz erstmals um Asyl nachsuchten, dass ein Abgleich mit der europäischen Fingerabdruck-Datenbank (Zentraleinheit Eurodac) am 15. Dezember 2020 ergab, dass der Beschwerdeführer A._______ am 19. November 2020 in Italien daktyloskopisch erfasst worden war, dass die Beschwerdeführenden im Rahmen des rechtlichen Gehörs zur allfälligen Wegweisung nach Italien angaben, sie hätten Afghanistan vor rund zwei Jahren verlassen und seien nach ihrer Heirat in der Türkei von dort auf dem Seeweg nach Italien gelangt, wo man ihnen die Fingerabdrücke abgenommen habe, bevor sie in die Schweiz weitergereist seien, dass sie mit dem Hinweis auf die unmittelbar bevorstehende Geburt des gemeinsamen Kindes und der in der Schweiz lebenden Familienangehörigen eine Überstellung nach Italien ablehnten, dass am 24. Dezember 2020 das Kind C._______ in der Schweiz geboren wurde, dass sich die italienischen Behörden innerhalb der festgelegten Frist nicht zum Übernahmeersuchen des SEM vom 21. Dezember 2020 äusserten, jedoch gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. b der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (Dublin-III-VO) am 5. Mai 2021 nachträglich zustimmten, dass das SEM mit Verfügung vom 6. Mai 2021 in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf die Asylgesuche der Beschwerdeführenden nicht eintrat, die Überstellung nach Italien verfügte und die Beschwerdeführenden dazu aufforderte auf, die Schweiz am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen, dass das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil D-2327/2021 vom 18. November 2021 einen gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde abwies, womit die Verfügung des SEM vom 6. Mai 2021 in Rechtskraft erwuchs, dass die Beschwerdeführenden am 1. März 2022 nach Italien überstellt wurden, dass die in der Zwischenzeit in die Schweiz zurückgekehrten Beschwerdeführenden mit als «Wiedererwägungsgesuch» bezeichneter schriftlicher Eingabe ihrer Rechtsvertretung vom 27. Mai 2022 um wiedererwägungsweise Aufhebung des Nichteintretensentscheides vom 6. Mai 2021 und um Eintreten auf die Asylgesuche ersuchten, dass mit dieser Eingabe ein ärztliches Zeugnis von D._______ vom17. Mai 2022 eingereicht wurde, worin festgestellt wird, dass die Beschwerdeführerin B._______ in der fünfzehnten Woche schwanger sei und es sich hierbei aufgrund des labilen psychischen Gesundheitszustands um eine Risikoschwangerschaft handle, dass die Beschwerdeführenden auf die prekären Lebens- und Wohnbedingungen in Italien hinwiesen, dass das SEM mit Schreiben vom 3. Juni 2022 an die Rechtsvertretung mitteilte, dass, der Vollzug der Wegweisung am 1. März 2022 bereits erfolgt sei, eine Wiedererwägung des Nichteintretensentscheides vom 6. Mai 2022 nicht mehr möglich sei, und das Gesuch vom 27. Mai 2022 als Mehrfachgesuch im Sinne von Art. 111c AsylG entgegengenommen werde, dass ein aktueller Abgleich mit der europäischen Fingerabdruck-Datenbank (Eurodac) ergeben habe, dass die Beschwerdeführenden lediglich am 15. Dezember 2020 in der Schweiz um Asyl ersucht hätten, weshalb mutmasslich weiterhin Italien für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens zuständig sei, dass es das rechtliche Gehör zu einem allfälligen Nichteintretensentscheid gemäss Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG und einer Wegweisung nach Italien gewährte, dass das SEM am 7. Juni 2022 die italienischen Behörden gestützt auf die am 1. März 2022 erfolgte Überstellung nach Italien um die Übernahme der Beschwerdeführenden im Sinne von Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin-III-VO ersuchte, dass die Rechtsvertretung mit Eingabe vom 7. Juni 2022 beim SEM zwei ärztliche Berichte von E._______ vom 4. Juni 2022 einreichte, worin bei der Beschwerdeführerin eine schwere Depression mit ernstzunehmender Suizidalität diagnostiziert und festgehalten wird, dass eine fachpsychiatrische Behandlung und eine ärztliche Betreuung während der Schwangerschaft und bei der Geburt dringend indiziert seien, dass sie mit Eingabe vom 30. Juni 2022 zu einer allfälligen Wegweisung nach Italien Stellung bezog und ärztliche Berichte (der behandelnden Ärztin D._______ vom 28. Juni 2022 und des Spitals F._______ vom27. Juni 2022) einreichte, worin in letzterem auf die Verschlechterung des Allgemeinzustands der Beschwerdeführerin bei zunehmender Belastungssituation hingewiesen und die Aufnahme einer psychiatrischen Behandlung empfohlen wird, dass sich die italienischen Behörden innerhalb der festgelegten Frist nicht zum Übernahmeersuchen des SEM vom 7. Juni 2022 - worin dieses darüber informierte, dass es sich bei den Beschwerdeführenden um eine Familie handle und eine Schwangerschaft bestehe - äusserten, dass sie diesem in einer Mitteilung vom 4. September 2022 unter namentlicher Erwähnung der Beschwerdeführenden nachträglich zustimmten, wobei sie auf das Rundschreiben vom 8. Februar 2021 hinwiesen, wonach die Beschwerdeführenden in einer dem Alter des Kindes angemessenen SAI-Struktur untergebracht würden, dass das SEM mit Verfügung vom 9. September 2022 (Eröffnung am 12. September 2022) in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf die Asylgesuche der Beschwerdeführenden nicht eintrat, die Überstellung nach Italien verfügte und die Beschwerdeführenden dazu aufforderte auf, die Schweiz am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen, wobei es festhielt, dass einer allfälligen Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukomme, dass die Beschwerdeführenden mit Eingabe ihrer Rechtsvertretung vom 19. September 2022 gegen diesen Entscheid Beschwerde erhoben und beantragten, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und das SEM anzuweisen, sich für die Behandlung des Asylgesuches zuständig zu erklären, dass eventualiter die Sache zur vollständigen und richtigen Sachverhaltsfeststellung und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen und subeventualiter die Vorinstanz anzuweisen sei, von den italienischen Behörden individuelle Zusicherungen bezüglich adäquater Unterbringung und medizinischer Versorgung einzuholen, dass in verfahrensrechtlicher Hinsicht unter Verzicht auf das Erheben eines Kostenvorschusses um die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und um Beiordnung der unterzeichnenden Rechtsanwältin als amtliche Rechtsbeiständin der Beschwerdeführenden ersucht wurde, dass die Vorinstanz und die Vollzugsbehörden im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen anzuweisen seien, bis zum Entscheid über das vorliegende Rechtsmittel von jeglichen Vollzugshandlungen abzusehen, dass der Vollzug der Überstellung mit Schreiben vom 20. September 2022 per sofort einstweilen ausgesetzt wurde, und zieht in Erwägung, dass gemäss Art. 31 VGG das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig ist und auf dem Gebiet des Asyls in der Regel - wie auch vorliegend - endgültig entscheidet (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG), dass die Beschwerdeführenden als Verfügungsadressaten zur Beschwerdeführung legitimiert sind (Art. 48 VwVG und auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten ist, dass sich das Verfahren nach dem VwVG richtet, soweit das VGG und das AsylG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG), dass sich die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG richten, im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5), dass über offensichtlich begründete Beschwerden in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden wird (Art. 111 Bst. e AsylG) und es sich wie nachstehend aufgezeigt, um eine solche, weshalb das Urteil nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG), dass gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG auf einen Schriftenwechsel verzichtet wurde, dass die Beschwerdeführenden in ihrem Mehrfachgesuch vom 30. Mai 2022 die schwierigen Lebens- und Wohnbedingungen in Italien nach ihrer Rückkehr aus der Schweiz schilderten, dass sie auf die Risikoschwangerschaft der Beschwerdeführerin hinwiesen, dass die Beschwerdeführenden im Weiteren auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-4251/2021 vom 19. April 2022 (recte: E-4235/2021) verwiesen, das bestätigt habe, dass vulnerable Asylsuchende, die bereits einen Asylantrag in Italien gestellt hätten, das Recht auf Unterkunft und Betreuung verloren haben könnten und deshalb in diesen Fällen eine vorgängige Zusicherung der italienischen Behörden eingeholt werden müsse, dass nach einem Bericht der Schweizerischen Flüchtlingshilfe vom 12. Juni 2021 bei einer Abwesenheit von zwölf Monaten das Asylverfahren eingestellt werde, was dazu führe, dass ein erneuter Antrag von Dublin-Rückkehrenden als Folgeantrag betrachtet werde, wobei ein solcher Folgeantrag unzulässig sei, weshalb sämtliche Rechte auf Unterkunft und medizinsicher Behandlung nicht gesichert seien, dass eine Beschwerde gegen diese Qualifizierung keine aufschiebende Wirkung habe, weshalb der Anspruch auf Unterkunft und notwendige medizinische Behandlung bis zum Gerichtsurteil nicht gesichert sei, dass aus diesem Grund eine Überstellung der Beschwerdeführenden nach Italien schlimme Folgen haben könnte, wobei insbesondere eine nahtlose medizinische Versorgung der schwangeren Beschwerdeführerin sowie eine Unterbringung der Familie gewährleistet sein müsse, dass die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung unter Bezugnahme dieser Einwände festhielt, dass gemäss Abgleich mit der europäischen Fingerabdruck-Datenbank (Eurodac) die Beschwerdeführenden noch kein Asylgesuch in Italien eingereicht hätten, dass Italien mit der in Anwendung von Art. 18 Abs. 1 Bst. a Dublin-III-VO erfolgten Zustimmung des Übernahmeersuchens sinngemäss das Fehlen eines von den Beschwerdeführenden eingereichten Asylgesuches in Italien zum Ausdruck gebracht habe und keine Hinweise vorlägen, wonach die italienischen Behörden Personen die Eingabe eines Asylgesuches verweigern würden, dass die Rechtsprechung gemäss Referenzurteil D-4235/2021 vom 19. April 2022 (wonach Personen, welche bisher noch kein Asylgesuch eingereicht haben und im Rahmen der Dublin-Verordnung dorthin überstellt werden sollten [sogenanntes Aufnahmeverfahren] nach ihrer Ankunft in Italien grundsätzlich Zugang zu der erforderlichen medizinischen Versorgung sowie angemessener Unterkunft haben, Erw.10.4,3.3) auf den vorliegenden Fall anwendbar sei, auch wenn es sich um ein Wiederaufnahmeverfahren handle, könne doch aus den genannten Gründen davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführenden in Italien noch kein Asylgesuch gestellt hätten, dass insbesondere aufgrund der Vulnerabilität der Beschwerdeführenden der Frage, ob die Beschwerdeführenden tatsächlich, wie vom SEM bloss angenommen, im vorliegenden Wiederaufnahmeverfahren wegen vermutlich noch nicht erfolgter Einreichung eines Asylgesuches die gleichen Garantien für den Zugang zu erforderlicher medizinischer Versorgung und angemessener Unterkunft erhielten wie im sogenannten Aufnahmeverfahren, entscheidwesentliche Bedeutung zukommt, dass die Beschwerdeführenden in diesem Zusammenhang darauf hinwiesen, dass Italien dem Übernahmeersuchen der Schweiz ausdrücklich gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. a Dublin-III-VO entsprochen habe und nicht (wie zuvor) gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst b Dublin-III-VO, dass die Vorinstanz nun hieraus ohne nähere Abklärungen und Begründung gefolgert habe, es gäbe mithin keine Hinweise mehr dafür, dass die Beschwerdeführenden ihr Recht auf Unterkunft und Betreuung im Sinne des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. April 2022 (E. 10.4.3.3.) verloren hätten (vgl. Beschwerde Seite 9), dass den Beschwerdeführenden insofern zuzustimmen ist, dass einerseits seitens der Vorinstanz effektiv keine Abklärungen aktenkundig sind, ob die vorgenannte Vorgehensweise der italienischen Behörden (Zustimmung explizit nun gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. a Dublin-III-VO) bewusst oder versehentlich erfolgte und dass andererseits in diesem Zusammenhang auch effektiv keine rechtsgenügende Auseinandersetzung der Vorinstanz erkennbar ist, ob, und wenn ja, welche Rechtsfolgen dies auf den vorliegenden Einzelfall zeitigt, dass sich die Vorinstanz hierzu vielmehr in Spekulationen darüber ergeht, welche Aussagen die italienischen Behörden hierdurch zum Ausdruck hätten bringen wollen und dass diese Ausgangslage vermutlich auf den vorliegenden Fall keinen Einfluss aufweise, dass es indes Sache der Vorinstanz ist, den erhärten Sachverhalt vollständig abzuklären, Entsprechendes in casu jedoch nicht vorliegt, dass es nicht Sache der Beschwerdeinstanz ist, sich mit einer nicht abgeklärten und stellenweise spekulativen Sachverhaltsgrundlage auseinanderzusetzen, dass es auch nicht Sache der Beschwerdeinstanz ist, auf Beschwerdeebene unterlassene Abklärungen nachzuholen beziehungsweise offensichtliche Versäumnisse des SEM auf Beschwerdeebene zu beheben und damit die Vorinstanz gleichsam von einer sorgfältigen Verfahrensführung zu entbinden, zumal den Beschwerdeführenden durch ein solches Vorgehen eine Instanz verloren ginge, dass somit eine Heilung der festgestellten Mängel in der angefochtenen Verfügung nicht in Betracht kommt (vgl. zum Ganzen BVGE 2009/53 E. 7.3), dass weiter hinzukommt, dass auch die medizinischen Sachverhaltsabklärungen Anlass zu Bemerkungen geben, dass die Vorinstanz einerseits von einer mittelgradigen Depression beziehungsweise schweren Depression, Verdacht auf PTBS und ernstzunehmende Suizidalität ausgeht, dass sie andererseits gleichzeitig festhält, dass die Beschwerdeführerin schwanger sei, es sich hierbei um eine Risikoschwangerschaft handle und die Beschwerdeführerin sich aktuell nun in psychiatrischer Behandlung befinde, wobei mit der Überstellung nach Italien bis zur Geburt des Kindes zugewartet werde, dass der angefochtenen Verfügung indes keine klaren Ausführungen darüber zu entnehmen sind, ob und in welchem Umfang im Lichte der vorgenannten - einzelfallspezifischen - Risikokonstellation noch mit einer zeitnahen Verschlechterung der medizinischen Ausgangslage zu rechnen ist, dass ferner auch nicht erkennbar ist, weshalb die Vorinstanz vor diesem Hintergrund - statt wie im ersten Dublin-Verfahren nach der Geburt des (ersten) Kindes der Beschwerdeführerin - vorliegend nun ohne nähere Begründung noch rasch vor Abschluss der ausdrücklichen Risikoschwangerschaft einen Nichteintretensentscheid und eine Wegweisung nach Italien verfügte, dies trotz Kenntnis der Besonderheiten des Einzelfalls, dass aufgrund der Besonderheiten des vorliegenden Einzelfalls die Vor-instanz damit eine allfällige Veränderung der Sachlage nach Ergehen des Nichteintretensentscheides und eine allenfalls damit verbundene notwendige Neubeurteiilung der aktuellen Lage der Beschwerdeführenden in Kauf nahm, was im vorliegenden Einzelfall nicht sachgerecht erscheint, dass es auch nicht Sache der Rechtsmittelinstanz ist, mit einem Entscheid in der Sache bis zur Klärung der vorgenannten Ausgangslage zuzuwarten; zumal dies mit den gesetzlich vorgesehenen kurzen Behandlungsfristen (vgl. Art. 109 AsylG) grundsätzlich nicht in Einklang zu bringen wäre, dass bei dieser Sachlage die angefochtene Verfügung aus formellen Gründen aufzuheben und die Sache in Anwendung von Art. 61 Abs. 1 VwVG an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, dass diese anzuweisen ist, die genannten notwendigen Abklärungen hinsichtlich der Frage der Asyleinreichung bei den italienischen Behörden zu tätigen (beziehungsweise allenfalls erforderliche Garantien einzuholen) und bei seiner erneuten Entscheidung die aktuelle Situation insbesondere der Beschwerdeführerin nach erfolgter (Risiko)-Geburt zu berücksichtigen und neu zu würdigen, dass die Beschwerde gutzuheissen, die vorinstanzliche Verfügung vom 9. September 2022 aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, dass die Anträge auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und auf Befreiung von der Kostenvorschusspflicht mit dem Entscheid in der Sache gegenstandslos werden, dass bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Verfahrenskosten zu erheben sind (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG) und sich damit auch das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung als gegenstandslos geworden erweist, dass den Beschwerdeführenden keine Parteientschädigung auszurichten ist, weil es sich bei deren Rechtsvertretung um einen zugewiesenen unentgeltlichen Rechtsbeistand im Sinn von Art. 102h AsylG handelt, dessen Leistungen vom Bund nach Massgabe von Art. 102k AsylG entschädigt werden (vgl. auch Art. 111ater AsylG). (Dispositiv nächste Seite) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragt worden ist.

2. Die Nichteintretensverfügung des SEM vom 9. September 2022 wird aufgehoben. Die Sache wird zur vollständigen Sachverhaltsfeststellung und gegebenenfalls zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Lorenz Noli Daniel Merkli Versand: