RR.2010.7

Arrêt du 11 mars 2010 IIe Cour des plaintes Composition

Les juges pénaux fédéraux Cornelia Cova, prési- dente, Jean-Luc Bacher et Patrick Robert-Nicoud, le greffier Philippe V. Boss

Parties

La société A., représentée par Me Benjamin Borso- di, avocat, recourante

contre

JUGE D'INSTRUCTION DU CANTON DE GENÈVE, partie adverse

Objet

Entraide internationale en matière pénale au Royaume-Uni

Transmission de moyens de preuve (art. 74 EIMP)

Exécution simplifiée de l’entraide (art. 80c EIMP)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l Numéro de dossier: RR.2010.7

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Faits:

A. Le 10 septembre 2009, le Revenue and Customs Prosecutions Office (ci- après: RCPO) de Londres (Royaume-Uni) a adressé une demande d’entraide judiciaire directement à l’Office des Juges d’instruction de Ge- nève. Le RCPO mène une enquête concernant des faits de blanchiment d’argent consécutif à un «carrousel TVA» de marchandises. En substance, des compagnies britanniques ont importé, hors taxes, des biens en prove- nance de l’Union Européenne (ci-après: UE) avant de les revendre au Royaume-Uni, avec TVA, à d’autres compagnies complices appelées «so- ciétés tampons». Après plusieurs reventes successives entre ces derniè- res, avec TVA, ces biens ont été revendus dans d’autres Etats membres de l’UE, sans TVA. La somme équivalente à la TVA prétendument versée par les sociétés tampons a finalement été réclamée à Her Majesty’s Revenue and Customs (ci-après: HMRC) sur la base de fausses déclarations. Les sociétés concernées par la fraude ont bénéficié d’un système informatisé complexe permettant aux opérations litigieuses de ne pas apparaître dans les comptes bancaires traditionnels. Ce système a été assuré par la société suédoise B. et son apparentée néo-zélandaise C. Cette dernière détenait un compte à la banque D. au nom de la société E. duquel a été transféré, le 9 juillet 2007, la somme de GBP 97 970.-- vers le compte n° 1 détenu par la société A. dans les livres de la banque F. à Genève. Par sa requête du 10 septembre 2009, l’autorité britannique a requis la transmission de la documentation bancaire du compte n° 1 (documents d’ouverture de compte, relevés, avis de crédit et de débit, avis de prélèvement et de ver- sement, avis de retrait ou de dépôt de titres, photocopies de chèque rec- to/verso) de janvier 2006 au jour de la demande d’entraide.

B. Par ordonnance d’admissibilité et d’exécution du 26 octobre 2009 (rempla- çant une précédente du 24 septembre 2009 contenant un numéro de compte erroné), la Juge d’instruction du canton de Genève (ci-après: la Juge d’instruction), a ordonné la saisie des documents bancaires requis auprès de la banque F. Par courrier du 13 novembre 2009, le conseil de la société A. s’est constitué auprès de la Juge d’instruction. Il a demandé que les pièces saisies auprès de la banque F. lui soient remises en copie et a formulé l’opposition de sa mandante à toute coopération en l’état. Le 16 novembre 2009, la banque F. a informé la Juge d’instruction de l’existence en ses livres du compte n° 1 et lui a remis copie de la documentation de- mandée (157 pages). Le 27 novembre 2009, la Juge d’instruction a imparti à la société A. un délai au 4 décembre 2009 pour lui faire savoir son accord éventuel à une transmission facilitée selon l’art. 80c EIMP ou les motifs de

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son opposition. Le 30 novembre 2009, le conseil de la société A. a requis la prolongation de ce délai au 23 décembre 2009, ce qui lui a été refusé en date du 1er décembre 2009, vu le peu de volume de la documentation concernée. Il s’est lamenté de ce refus par courrier du 1er décembre 2009, puis, par courrier du 4 décembre 2009, a annoncé l’envoi d’un courrier de détermination accompagné de pièces et requis un entretien avec la Juge d’instruction.

C. Par ordonnance de clôture partielle du 8 décembre 2009, notifiée au conseil de la société A. le 9 décembre 2009, la Juge d’instruction a décidé de transmettre à l’autorité requérante les pièces saisies auprès de la ban- que F. concernant le compte n° 1 (pièces 3000 à 3157), précisant que cet envoi serait accompagné d’une lettre à destination de cette autorité ayant trait à la règle de la spécialité.

D. Par acte du 8 janvier 2010, la société A. forme recours devant la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral contre l’ordonnance de clôture du 8 décembre 2010. Elle conclut à son annulation et à ce que la Cour de céans lui donne acte de son accord quant à la transmission simplifiée de l’avis de crédit de GBP 97 949.-- du 16 juillet 2007, de l’état des comptes du 31 dé- cembre 2007 caviardé et des documents d’ouverture de compte. L’Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ) conclut au renvoi de la cause à l’autorité d’exécution afin qu’elle prenne acte de l’accord de la recourante. Le Juge d’instruction ayant repris le dossier s’en remet à l’appréciation de la Cour de céans s’agissant de la recevabilité du recours et conclut à son rejet, subsidiairement à ce qu’acte soit donné à la recourante de son ac- cord à une transmission facilitée. Il a également remis à la Cour les pièces saisies auprès de la banque F. La recourante a dupliqué par courrier du 5 février 2010.

E. Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris si nécessaire dans les considérants en droit.

La Cour considère en droit:

1.

1.1 En vertu de l’art. 28 al. 1 let. e ch. 1 de la loi fédérale sur le Tribunal pénal fédéral (LTPF; RS 173.71), mis en relation avec les art. 80e al. 1 de la loi fédérale sur l’entraide pénale internationale (EIMP; RS 351.1) et 9 al. 3 du

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règlement du Tribunal pénal fédéral du 20 juin 2006 (RS 173.710), la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour connaître des recours dirigés contre les décisions de clôture de la procédure d’entraide rendues par l’autorité d’exécution. 1.2 La Confédération suisse et le Royaume-Uni sont tous deux parties à la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ; RS 0.351.1) et à la Convention n° 141 du Conseil de l’Europe relative au blan- chiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (CBl; RS 0.311.53). A compter du 12 décembre 2008, les art. 48 ss de la Convention d’application de l’Accord Schengen du 14 juin 1985 (CAAS; n° CELEX 42000A0922(02); Journal officiel de l’Union européenne L 239 du 22 septembre 2000, p. 19 à 62) s’appliquent également à l’entraide pé- nale entre la Suisse et le Royaume-Uni (cf. arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.98 du 18 décembre 2008, consid. 1.3 et art. 1 al. 2 de la décision 2008/903 du Conseil de l’Union européenne, du 27 novembre 2008, rela- tive à l’application de la totalité des dispositions de l’acquis de Schengen dans la Confédération suisse, JOCE L 327/15 du 5 décembre 2008; pour l’application de la CAAS au Royaume-Uni, voir également l’art. 1 let. a ch. i de la décision 2000/365 du Conseil de l’Union européenne, du 29 mai 2000, relative à la demande du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord de participer à certaines dispositions de l’acquis de Schengen, JOCE L 131 /43 du 1er juin 2000, et la décision 2004/926 du Conseil de l’Union européenne, du 22 décembre 2004, relative à la mise en œuvre de certaines parties de l’acquis de Schengen par le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord, JOCE L 395/70 du 31 décembre 2004). Les dispositions de ces traités l’emportent sur le droit autonome qui régit la matière, soit l’EIMP et son ordonnance d’exécution (OEIMP; RS 351.11). Le droit interne reste toutefois applicable aux questions non ré- glées, explicitement ou implicitement, par le traité et lorsqu’il est plus favo- rable à l’entraide (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.310 du 17 mars 2009, consid. 1.5 et la jurisprudence citée). 1.3 Formé dans les trente jours à compter de la notification de l’ordonnance at- taquée, le recours est déposé en temps utile (art. 80k EIMP). 1.4 Selon l’art. 80h let. b EIMP, a qualité pour recourir quiconque est touché personnellement et directement par une mesure d’entraide et dispose d’un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée. L’art. 9a let. a OEIMP précise qu’est en particulier réputé personnellement et direc- tement touché, au sens de l’art. 80h EIMP, le titulaire d’un compte bancaire en cas de remise d’informations sur celui-ci. Ainsi, il convient de reconnaî- tre la qualité pour recourir à la société A. (ci-après: la recourante).

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2. La recourante prétend que la décision querellée violerait le principe de pro- portionnalité. Elle allègue que l’unique transfert visé par la demande d’entraide britannique est parfaitement licite car il concernerait une transac- tion immobilière réalisée à Chypre qui n’aurait aucun lien avec le «carrou- sel TVA» au sujet duquel enquête l’autorité requérante.

2.1 Selon le principe de la proportionnalité, la question de savoir si les rensei- gnements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la procédure pénale est en principe laissée à l’appréciation des autorités de poursuite de l’Etat requérant. L’Etat requis ne disposant généralement pas des moyens qui lui permettraient de se prononcer sur l’opportunité de l’administration des preuves acquises au cours de l’instruction étrangère, il ne saurait subs- tituer sur ce point sa propre appréciation à celle des magistrats chargés de l’instruction. La coopération ne peut dès lors être refusée que si les actes requis sont manifestement sans rapport avec l’infraction poursuivie et im- propres à faire progresser l’enquête, de sorte que la demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuves (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2009.33-36 du 25 juin 2009, consid. 3.1 et la jurisprudence citée). Au demeurant, il est de jurisprudence constante que, lorsque la demande vise à clarifier des mouvements douteux effectués sur des comptes bancaires, il convient d'informer l'Etat requérant de toutes les transactions opérées sur les comptes impliqués dans l'affaire (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2007.180-181 du 8 mai 2008, consid. 4.3 et la ju- risprudence citée). En effet, l’autorité requérante peut vouloir vérifier si les agissements qu’elle connaît déjà n’ont pas été précédés ou suivis d’autres actes du même genre (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.219 du 4 mai 2009, consid. 3.2 et la jurisprudence citée). Cela justifie la production de l’ensemble de la documentation bancaire, sur une période relativement étendue (cf. arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2009.142-147 du 5 août 2009, consid. 2.3 et RR.2008.287 du 9 avril 2009, consid. 2.2.4). Dans un tel cas, il se justifie en principe de donner suite à la demande du juge étranger, à moins qu’il ne puisse être établi, d’emblée et de manière indiscutable, que certaines opérations ne présentent aucun lien, de quel- que sorte que ce soit, avec les faits décrits dans la demande (cf. arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2008.8 du 23 juillet 2008, consid. 3.2; RR.2007.180-181 du 8 mai 2008, consid. 4.3). 2.2 En l’espèce, l’autorité requérante enquête sur un «carrousel TVA» dans le- quel la société C. serait impliquée. Cette société détenait un compte à la banque D. au nom de la société E. – compte n° 2. Par virement du 9 juillet 2007, ce compte a crédité la relation bancaire n° 1 dont la recourante est ti-

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tulaire auprès de la banque F. de la somme de GBP 97 970.--. La recou- rante se contente d’alléguer que le virement en question est le fruit d’un accord oral intervenu dans le cadre d’une affaire immobilière réalisée à Chypre entre les sociétés G. et H. Cette dernière société est détenue par I., également ayant droit de la recourante. Ainsi, quand bien même cette somme aurait effectivement été versée en paiement d’une affaire immobi- lière, cela est parfaitement impropre à établir la provenance de ces fonds, tout autant que leur licéité. Dès lors, on ne saurait retenir, comme la recou- rante, que ce virement ne présente indiscutablement aucun lien avec les faits décrits dans la demande. De plus, il n’appartient pas à la Cour de céans de se prononcer sur la licéité du transfert bancaire litigieux. Au contraire, il doit revenir à l’autorité requérante, et non au juge de l’entraide, d’apprécier les preuves acquises lors de l’exécution de la commission roga- toire (cf. arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2008.182-184 du 5 décembre 2008, consid. 4; RR.2007.77 du 29 octobre 2007, consid. 6; RR.2007.58 du 31 mai 2007, consid. 8 et la jurisprudence citée).

2.3 Par ailleurs, la personne touchée par la perquisition et la saisie de docu- ments lui appartenant est tenue d'indiquer à l'autorité d'exécution, à peine de forclusion, quels documents ne devraient pas, selon elle, être transmis et pour quels motifs (cf. arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.268 du 24 mars 2009, consid. 2.2 et la jurisprudence citée). Or, la recourante n’indique aucunement les motifs qui commanderaient précisément d’exclure de la transmission les pièces au sujet desquelles elle refuse de donner son accord. Ainsi, quand bien même l’OFJ observe que l’exécution de la demande d’entraide serait conforme au principe de proportionnalité si elle se limitait à la remise des pièces qui font l’objet de l’accord de la recou- rante, la Cour n’est pas en mesure, faute d’argumentation spécifique, de conclure que tel n’est pas le cas pour le reste des pièces.

2.4 Le Juge d’instruction indique dans ses observations que trois des pièces produites à l’appui du recours devraient également être remises à l’autorité requérante, ce à quoi la recourante s’est opposée par son écrit du 5 février

2010. Selon la jurisprudence, les actes de recours et autres écritures adressées par les parties aux autorités d’exécution de l’Etat requis ne doi- vent en principe pas être transmis aux autorités de l’Etat requérant, lequel n’est pas partie à la procédure d’entraide. En effet, la personne touchée par l’exécution d’une demande d’entraide ne serait plus à même de se défen- dre efficacement contre les prétentions de l’Etat requérant si toute pièce sur laquelle elle entend fonder ses moyens d’opposition était susceptible d’être transmise à l’étranger (arrêt du Tribunal fédéral 1A.86/2006 du 4 juil- let 2006, consid. 3.1; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2007.118 du

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30 octobre 2007, consid. 7, p. 19), à moins que ces pièces ne soient requi- ses dans le cadre de la procédure d’entraide et pourraient, à ce titre, faire l’objet d’une saisie (cf. arrêt du Tribunal fédéral 1A.86/2006 du 4 juillet 2006, consid. 3.1). Il s’ensuit que seules les pièces faisant l’objet de la dé- cision de clôture querellée pourront être remises, à l’exclusion des pièces produites à l’appui du recours, notamment les pièces numérotées 18 à 21 par la recourante. Ceci dit, le grief tiré de la violation du principe de propor- tionnalité doit être rejeté.

3. La recourante requiert de la Cour de céans qu’elle lui donne acte de son accord à la transmission de certaines pièces saisies auprès de la banque F., à savoir l’avis de crédit de GBP 97 949.-- daté du 16 juillet 2007, l’état de compte du 31 décembre 2007 caviardé ainsi que les documents d’ouverture de compte permettant d’identifier l’ayant droit économique du compte. Dans ses observations du 1er février 2010, l’OFJ a considéré qu’avec cette transmission, la demande d’entraide serait exécutée de ma- nière utile et conformément au principe de la proportionnalité.

La Cour de céans n’a pas à examiner si tel serait le cas en tant que la conclusion de la recourante est irrecevable.

En effet, les ayants droit peuvent accepter la remise de documents jusqu’à la clôture de la procédure (art. 80c al. 1 EIMP). L’introduction de cette fa- culté, lors de la révision législative de l’EIMP en 1996, avait pour but de ré- duire la durée de la procédure d’entraide (Message du Conseil fédéral du 29 mars 1995 concernant la révision de l’EIMP et de la loi fédérale relative au traité conclu avec les Etats-Unis d’Amérique sur l’entraide judiciaire en matière pénale, FF 1995 III 1, 11). En contestant toutefois la décision de clôture dans son entier, la recourante a empêché la remise immédiate au magistrat requérant des pièces au sujet desquelles elle prétend vouloir la transmission facilitée. Par sa démarche, elle ne favorise aucunement la cé- lérité de la procédure comme l’aurait permis l’application de l’art. 80c al. 1 EIMP, dont elle ne saurait à présent tirer argument en toute bonne foi. En effet, eût-elle effectivement opté pour une entraide facilitée qu’elle se serait alors abstenue de recourir contre la décision querellée pour la partie des pièces à transmettre faisant l’objet de son accord. Ainsi, il résulte de l’esprit de l’art. 80c al. 1 EIMP, comme de sa lettre («jusqu’à la clôture de la pro- cédure») et de la place qu’elle occupe dans la loi (avant la section 3:«Voies de recours»), que seule l’autorité d’exécution, en l’espèce la Juge d’instruction, est compétente pour formaliser l’accord des parties à la transmission simplifiée de documents (arrêt du Tribunal pénal fédéral

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RR.2009.98 du 20 janvier 2010, consid. 2.4). Dès lors, à ce stade de la procédure, la recourante ne peut plus demander l’application de l’art. 80c al 1 EIMP. L’approche pragmatique dont elle se réclame aurait également pu l’inciter, même en parallèle à son recours, à formuler son consentement in- conditionnel à la transmission à l’adresse du Juge d’instruction qui aurait ainsi été à même de modifier sa décision si une transmission restreinte lui eût paru suffisante (art. 58 PA).

4. La recourante prétend enfin que la réserve de la spécialité mentionnée dans la décision de clôture ne serait pas conforme à la formulation actuelle de l’OFJ, en cela qu’il ne serait pas fait mention que toute transmission des moyens de preuve et renseignements, «notamment à un Etat tiers ou à un organisme international» est subordonné à l’accord préalable de la Suisse. Sans prendre toutefois de conclusion formelle à ce sujet, la recourante prie la Cour d’inviter l’OFJ à bien vouloir utiliser la formule publiée sur son site internet.

La Suisse s’est réservé le droit de n’accorder l’entraide judiciaire en vertu de la CEEJ qu’à la condition expresse que les résultats des investigations faites en Suisse et les renseignements contenus dans les documents ou dossiers transmis soient exclusivement utilisés pour instruire et juger les in- fractions à raison desquelles l’entraide est fournie (Réserve de la Suisse en rapport avec l’art. 2 CEEJ, let. b). Cette réserve exprime le principe de spécialité ancré à l’art. 67 EIMP. Toute autre utilisation des renseignements et documents obtenus par voie d’entraide est subordonnée à l’approbation de l’OFJ (art. 67 al. 2 EIMP). Lorsque l’Etat requérant est saisi par un Etat tiers d’une demande d’entraide tendant à obtenir des moyens de preuve obtenus de la Suisse suite à une commission rogatoire, il a l’obligation, en application du principe de spécialité, d’obtenir le consentement des autori- tés suisses avant de donner suite à la demande de l’Etat tiers (arrêt du Tri- bunal pénal fédéral RR.2009.213 du 5 octobre 2009, consid. 2). En l’espèce, l’ordonnance de clôture du 8 décembre 2009 indique que les documents seront directement acheminés à l’Etat requérant accompagnés d’une lettre attirant l’attention de ses autorités judiciaires sur la règle de la spécialité. Ce mode d’acheminement est conforme aux dispositions de l’art. 53 al. 1 et 2 CAAS. Cette ordonnance ne fait toutefois pas mention de l’obligation de l’Etat requérant d’obtenir le consentement de l’OFJ avant de donner suite à l’éventuelle demande d’un Etat tiers quant à la transmission de documents obtenus de Suisse. Dès lors, le Juge d’instruction est invité à veiller à ce que cette mention figure dans la lettre d’accompagnement

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qu’annonce son ordonnance. Il en sera tenu compte dans le calcul de l’émolument de justice.

5. Les frais de procédure sont mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l’art. 30 let. b LTPF). L’émolument judiciaire, calculé conformément à l’art. 3 du règlement du 11 février 2004 fixant les émoluments judiciaires perçus par le Tribunal pénal fédéral (RS 173.711.32; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2007.26 du 9 juillet 2007, consid. 9.1), est fixé en l’espèce à CHF 3700.--., couvert par l’avance de frais de CHF 4000.-- déjà versée. Le solde de CHF 300.-- sera restitué à la recourante.

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Par ces motifs, la IIe Cour des plaintes prononce:

1. Le recours est rejeté dans la mesure de sa recevabilité.

2. Un émolument de CHF 3700.--, couvert par l’avance de frais de CHF 4000.-- déjà versée, est mis à la charge de la recourante. La caisse du Tribunal pé- nal fédéral lui restituera le solde par CHF 300.--.

Bellinzone, le 15 mars 2010

Au nom de la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral

La présidente: Le greffier:

Distribution

- Me Benjamin Borsodi, avocat - Juge d'instruction du canton de Genève - Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire

Indication des voies de recours Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1 et 2 let. b LTF).

Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).