RR.2007.40

Sentenza del 18 giugno 2007 II Corte dei reclami penali Composizione

Giudici penali federali Bernard Bertossa, Presidente, Roy Garré e Cornelia Cova, Cancelliere Giampiero Vacalli

Parti

1. A. SA,

2. B.,

rappresentati entrambi dall'avv. Francesco Naef,

Ricorrenti

contro

MINISTERO PUBBLICO DEL CANTONE TICINO,

Controparte

Oggetto

Assistenza giudiziaria internazionale in materia pena- le all’Italia

Consegna di mezzi di prova (art. 74 AIMP)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l Numero dell’incarto: RR.2007.40

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Fatti: A. Il 21 novembre 2006 la Procura della Repubblica presso il Tribunale ordina- rio di Milano ha inoltrato una richiesta di assistenza giudiziaria al Ministero Pubblico del Cantone Ticino nell’ambito di un procedimento penale a carico di B., il quale è indagato per il reato di diffamazione ai sensi dell’art. 595 del Codice penale italiano. Più in particolare B. è iscritto nel registro generale delle notizie di reato “per aver diffuso, tramite Internet, notizie con le quali offendeva l’onore dell’università C. di U.”, segnatamente affermando: “Uni- versità C. di U. non riconosciuta”; ed ancora: “La Università C. di U. non è riconosciuta nel sistema universitario svizzero, i titoli non hanno alcun valo- re legale nemmeno in Svizzera e non sono equipollenti a quelli delle uni- versità in Italia”. L’autorità inquirente italiana, ai fin dell’accertamento delle eventuali responsabilità penali dell’indagato, ha specificatamente richiesto di acquisire “i files di log” degli indirizzi IP sottoelencati:

- 1 di proprietà della società D., con sede a Muralto, utilizzato il 20 ottobre 2005, il 12 aprile 2006 e dal 9 maggio 2006 all’11 luglio 2006;

- 2 di proprietà della società E., con sede a Worblaufen, utilizzato l’11 giu- gno 2006 alle ore 19:29.

B. A fronte di detta commissione rogatoria il Sostituto Procuratore Pubblico del Cantone Ticino, con decisione di entrata in materia e esecuzione e di chiusura del 16 febbraio 2007, decideva di trasmettere all’autorità richie- dente l’informazione 3 del Servizio federale per compiti speciali (SCS) del 7 febbraio 2007 indicante il nominativo di A. SA, nonché del suo ammini- stratore unico B.. Avverso tale decisione, in data 16 marzo 2007, la predet- ta società e B. sono insorti contemporaneamente alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d’appello del Cantone Ticino (CRP) e alla Corte dei re- clami penali del Tribunale penale federale. Il ricorso in sede cantonale è stato respinto nella misura della sua ricevibilità in data 18 aprile 2007.

C. A conclusione del ricorso proposto dinnanzi a questo Tribunale, gli insor- genti domandano preliminarmente che la procedura di ricorso sia sospesa sino all’esito definitivo della procedura in sede cantonale e nel merito po- stulano l’annullamento della decisione impugnata. Essi domandano in par- ticolare che il rapporto SCS con la domanda 4 e 3 non sia trasmesso all’autorità italiana e che ne venga ordinata l’immediata distruzione a cura del Ministero Pubblico del Cantone Ticino.

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D. Nella sua risposta del 30 marzo 2007 il Sostituto Procuratore Pubblico del Cantone Ticino chiede che il ricorso venga respinto e che la decisione av- versata sia integralmente confermata. Con risposta del 13 aprile 2007 l’Ufficio federale di giustizia (UFG) postula che la domanda di sospensione della procedura venga respinta e che il ricorso venga dichiarato irricevibile.

E. Nella sua replica del 27 aprile 2007 l’insorgente si riconferma nelle proprie conclusioni.

Diritto: 1. Preliminarmente occorre considerare che nel caso concreto la presa di co- noscenza da parte degli interessati della avvenuta sorveglianza retroattiva del traffico delle telecomunicazioni è coincisa con la ricezione della deci- sione di chiusura fondata sulla legge federale sull’assistenza internazionale in materia penale (AIMP; RS 351.1). Alla luce dell’art. 10 della legge fede- rale sulla sorveglianza della corrispondenza postale e del traffico delle tele- comunicazioni (LSCPT; RS 780.1) i soggetti sorvegliati hanno dunque an- zitutto diritto di contestare la legalità e la proporzionalità dell’atto di sorve- glianza in quanto tale davanti all’autorità competente secondo il diritto can- tonale, in casu la CRP (art. 165b cpv. 3 CPP/TI). Parallelamente può inoltre venire impugnato presso questo Tribunale il connesso provvedimento di assistenza internazionale in materia penale, segnatamente la decisione di trasmettere all’Italia le prove raccolte mediante la suddetta sorveglianza (art. 80e cpv. 1 AIMP). Come ha già rilevato la CRP nella sua sentenza del 18 aprile 2007, il legislatore federale non ha risolto il conflitto derivante dal- la contemporanea apertura di queste due vie di ricorso, nonostante le criti- che già espresse in proposito da parte della dottrina (v. ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2a ed., Berna 2004, n. 246-16, pag. 285). Ne consegue che entrambe le vie di ricorso sono simultaneamente aperte, con la sola differenza che l’autorità cantonale ha essenzialmente il compito di verificare la conformità dell’atto di sorveglianza alle norme nazionali in ambito di sorveglianza della corri- spondenza postale e del traffico delle telecomunicazioni (v. art. 10 cpv. 5 LSCPT; THOMAS HANSJAKOB, Kommentar zum Bundesgesetz und zur Ve- rordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, 2a ed., San Gallo 2006, n. 48 ad art. 10 LSCPT, pag. 325), mentre la cognizione di questo Tribunale si estende a tutte le censure ammissibili in ambito di assi- stenza internazionale in materia penale (v. sentenza TPF RR.2007.18 del 21 maggio 2007, consid. 3.2). Fra le censure di diritto federale di cui all’art.

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80i cpv. 1 lett. a AIMP sono comprese quelle riferibili alle medesime dispo- sizioni federali in ambito di sorveglianza delle telecomunicazioni. La Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale non è a questo proposito vincolata dalla decisione o dalle considerazioni giuridiche dell’autorità can- tonale di ricorso, visto che essa esamina liberamente se i presupposti per la concessione dell’assistenza sono adempiuti e in quale misura questa debba esser prestata, pur non essendo tenuta, come lo sarebbe un’autorità di vigilanza, a verificare d’ufficio la conformità delle decisioni impugnate con l’insieme delle norme applicabili (v. con riferimento all’art. 25 cpv. 6 AIMP DTF 123 II 134 consid. 1d; 119 Ib 56 consid. 1d; 118 Ib 269 consid. 2e).

2. Il Tribunale penale federale, analogamente al Tribunale federale, esamina d’ufficio e con piena cognizione l’ammissibilità del ricorso (v. DTF 132 I 140 consid. 1.1; 132 III 291 consid. 1; 131 II 58 consid. 1).

2.1. Il ricorso è stato tempestivamente interposto contro una decisione di con- segna di mezzi di prova, resa dall’autorità cantonale di esecuzione a fronte di una commissione rogatoria italiana, in cui venivano genericamente ri- chiesti i “files di log” relativi agli indirizzi IP in questione. La formulazione rogatoriale potrebbe di per sé comprendere un ampio spettro di informazio- ni, segnatamente dati riguardanti non solo l’appartenenza di un certo indi- rizzo IP bensì anche il traffico relativo allo stesso (sulla differenza fra que- ste categorie di dati v. FRANK THIEDE, Probleme bei der Ermittlung von Be- stands- und Verbindungsdaten, Kriminalistik 58/2004, pag. 104 e segg.). Sennonché le informazioni poi concretamente raccolte dal Sostituto Procu- ratore Pubblico e che questi ha deciso di trasmettere all’autorità rogante ri- guardano esclusivamente il nominativo dell’utente, il suo numero di telefo- no principale e secondario, nonché l’indirizzo. Sotto questo profilo occorre dunque chiarire se la trasmissione di dati relativi esclusivamente all’appartenenza di un indirizzo IP necessitava l’adozione di un provvedi- mento di assistenza internazionale in materia penale o se non rientrava nel quadro dell’assistenza di polizia (sul discrimine fra questo tipo di procedure

v. sentenze 1A.314/2000 del 5 marzo 2001, consid. 3b; 1A.131/2000 del 7 agosto 2001, consid. 2a). In quest’ultimo caso il provvedimento contestato, pur formulato in termini di decisione di chiusura ai sensi dell’art. 80e AIMP, non conterrebbe una sostanziale misura d’assistenza in materia penale per cui i ricorrenti non sarebbero legittimati a ricorrere. La legittimazione a ricor- rere presuppone infatti che l’interessato sia personalmente e direttamente toccato da una misura d’assistenza (art. 80h lett. b AIMP), condizione che non potrebbe in alcun modo realizzarsi qualora il provvedimento impugnato non contemplasse in sostanza alcuna misura d’assistenza giudiziaria.

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2.2. È d’uopo a questo proposito approfondire la natura delle informazioni in questione alla luce della LSCPT. Se è infatti indubbio che l’adozione di una misura di sorveglianza ai sensi degli art. 3 e segg. LSCPT nel quadro di una procedura di assistenza costituisce una decisione incidentale impu- gnabile congiuntamente alla decisione di chiusura in applicazione dell’art. 80e cpv. 1 AIMP (v. art. 1 cpv. 1 lett. b e art. 6 lett. c LSCPT; DTF 132 II 1 consid. 3.2), lo stesso non vale nel caso di una semplice richiesta di infor- mazioni concernenti i collegamenti di telecomunicazione ai sensi dell’art. 14 LSCPT, che in quanto a contenuto sono equiparabili alle informazioni sull’identità di una persona (generalità, impronte digitali, fotografie, targa dell’automobile ecc.), secondo giurisprudenza trasmissibili senza l’emanazione di una decisione di chiusura (v. art. 75a AIMP; sentenze 1A.265/2004 del 12 settembre 2005, consid. 2.3 e 1A.314/2000 del 5 mar- zo 2001, consid. 3b).

2.3. In caso di informazioni sulla corrispondenza postale e sul traffico delle tele- comunicazioni ai sensi dell’art. 5 LSCPT è necessario ordinare una sorve- glianza alle condizioni previste agli art. 3 e segg. LSCPT; al contrario, nel caso di informazioni concernenti collegamenti di telecomunicazione è pre- vista una procedura semplificata. La necessità di questa procedura sempli- ficata è illustrata dal Consiglio federale nel suo Messaggio concernente la legge federale sulla sorveglianza della corrispondenza postale e del traffico delle comunicazioni e la legge federale sull’inchiesta mascherata, del 1° lu- glio 1998 (FF 1998 pag. 3319 e segg.): “Con la nuova legge sulle teleco- municazioni è soppresso l’obbligo fatto ai clienti di prestazioni di telecomu- nicazione di essere iscritti negli elenchi. Giusta tale legge, i clienti hanno il diritto che non siano rivelati nel confronti del pubblico il nome, l’indirizzo e gli altri elementi di indirizzo (art. 3 lett. f LTC). Dato che il segreto delle tele- comunicazioni protegge unicamente il traffico che ha effettivamente luogo, gli elementi di indirizzo possono essere ottenuti nell’ambito di una procedu- ra semplificata” (FF 1998 pag. 3354). La procedura semplificata è discipli- nata all’art. 14 LSCPT. Nel caso di reati commessi mediante Internet, il cpv. 4 di questo articolo prevede che l’offerente Internet è tenuto a fornire all’autorità competente tutte le indicazioni che consentono di identificarne l’autore. In base all’art. 27 cpv. 1 dell’ordinanza sulla sorveglianza della cor- rispondenza postale e del traffico delle telecomunicazioni (OSCPT; RS 780.11) gli offerenti Internet forniscono al servizio di sorveglianza della cor- rispondenza postale e del traffico delle telecomunicazioni, se questi ne fa domanda, i dati seguenti: a) per gli indirizzi IP attribuiti in modo definitivo: il tipo di collegamento e la data della sua attivazione, il nome, l’indirizzo e, se nota, la professione dell’utente, nonché gli altri indirizzi IP che l’offerente in- ternet gli ha attribuito; b) per i sistemi informatici: la denominazione dei do- minii e di altri elementi di indirizzo di tali sistemi di cui l’offerente Internet è

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a conoscenza; c) per gli indirizzi e-mail provenienti da impianti di posta elet- tronica messi a disposizione della clientela da parte di offerenti Internet: il nome, l’indirizzo e la professione degli utenti, sempre che tali informazioni siano note (v. anche HANSJAKOB, op. cit., n. 25 ad art. 14 LSCPT, pag. 358). La cerchia delle autorità che possono ottenere tali informazioni me- diante procedura semplificata è più estesa rispetto a quanto si prevede per le formali sorveglianze: oltre all’autorità giudiziaria di sorveglianza nonché quella d’approvazione, si fa menzione anche delle autorità di polizia federali e cantonali (v. art. 14 cpv. 2 LSCPT). Queste informazioni devono essere fornite per qualsiasi reato, e non solo per quelli elencati all’art. 3 LSCPT (HANSJAKOB, op. cit., n. 23 ad art. 14 LSCPT, pag. 357 e segg.).

2.4. Nel caso concreto le informazioni che l’autorità di esecuzione ha ordinato di trasmettere nella decisione impugnata riguardano esclusivamente il nomi- nativo dell’utente, il suo numero di telefono principale e secondario, nonché l’indirizzo. Ulteriori dati sul traffico delle telecomunicazioni non potevano del resto nemmeno essere raccolti, dato che il reato di diffamazione giusta l’art. 173 CP (corrispondente all’art. 595 CP italiano) non è compreso nel catalo- go di reati per cui è possibile ordinare una formale sorveglianza (v. art. 3 cpv. 2 LSCPT). Si tratta in tal senso di informazioni che non sono coperte dal segreto delle telecomunicazioni (HANSJAKOB, op. cit., n. 3 ad art. 14 LSCPT) e che le autorità di polizia federali rispettivamente cantonali pos- sono richiedere, mediante procedura semplificata e quindi senza preventiva autorizzazione giudiziaria, al fine di adempiere alle loro mansioni in materia di polizia giudiziaria e di polizia di sicurezza. Di riflesso la comunicazione di simili informazioni alle autorità estere, la quale non implica l’applicazione della coercizione processuale secondo l’art. 75a cpv. 2 lett. a AIMP essen- do non a caso esclusa la necessità di un’autorizzazione giudiziaria, non co- stituisce una misura di assistenza in materia penale ma una modalità di co- operazione di polizia (retta in questo caso anche dall’art. 11 n. 1 dell’Accordo tra la Confederazione Svizzera e la Repubblica italiana relati- vo alla cooperazione tra le autorità di polizia e doganali, in vigore dal 1. maggio 2000; RS 0.360.454.1), contro cui i ricorrenti non sono legittimati a ricorrere ai sensi dell’art. 80h lett. b AIMP.

3. Da quanto sopra discende che il ricorso è inammissibile. I ricorrenti soc- combenti devono sopportare le spese (v. art. 63 cpv. 1 PA richiamato l’art. 30 lett. b LTPF). Visti l’art. 15 cpv. 1 lett. a LTPF e la relativa giurispruden- za (sentenze TPF RR.2007.45 del 4 giugno 2007, consid. 7; TPF RR.2007.42 del 4 aprile 2007, consid. 4; TPF RR.2007.31 del 21 marzo 2007, consid. 4), la tassa di giustizia va calcolata giusta l’art. 3 del Regola- mento sulle tasse di giustizia del Tribunale penale federale (RS

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173.711.32). Il fatto che l’autorità inquirente cantonale abbia deciso di tra- smettere le informazioni in narrativa nella forma di una decisione in materia di assistenza internazionale con relativa indicazione dei rimedi di diritto in questo ambito, ha potuto spingere i ricorrenti in buona fede a piatire per cui si giustifica il prelievo di una tassa di giustizia ridotta, che viene fissata a fr. 500.-.

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Per questi motivi, la II Corte dei reclami penali pronuncia: 1. Il ricorso è inammissibile. 2. La richiesta di sospensione della procedura sino all’esito definitivo della procedura ricorsuale in sede cantonale è diventata priva di oggetto in se- guito alla decisione del 18 aprile 2007 della Camera dei ricorsi penali del Tribunale d’appello del Cantone Ticino. 3. La tassa di giustizia di fr. 500.- è posta in solido a carico dei ricorrenti. Essa è coperta dall'anticipo delle spese già versato.

Bellinzona, 19 giugno 2007

In nome della II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale

Il Presidente: Il Cancelliere:

Comunicazione a: - Avv. Francesco Naef - Ministero Pubblico del Cantone Ticino - Ufficio federale di giustizia, divisione assistenza giudiziaria

Informazione sui rimedi giuridici Il ricorso contro una decisione nel campo dell’assistenza giudiziaria internazionale in materia pena- le deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 10 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (v. art. 100 cpv. 2 lett. b LTF).

Contro le decisioni nel campo dell’assistenza giudiziaria internazionale in materia penale il ricorso è ammissibile soltanto se concerne un’estradizione, un sequestro, la consegna di oggetti o beni op- pure la comunicazione di informazioni inerenti alla sfera segreta e si tratti di un caso particolarmen- te importante. Un caso è particolarmente importante segnatamente laddove vi sono motivi per rite- nere che sono stati violati elementari principi procedurali o che il procedimento all’estero presenta gravi lacune (art. 84 LTF).