BV.2018.4

Décision du 25 juillet 2018 Cour des plaintes Composition

Les juges pénaux fédéraux Giorgio Bomio-Giovanascini, président, Patrick Robert-Nicoud et Stephan Blättler, la greffière Julienne Borel

Parties

A., représentée par Me Alexandra Blanc, avocate, plaignante

contre

B., c/o Swissmedic,

C., c/o Swissmedic,

tous deux représentés par Swissmedic, Institut suisse des produits thérapeutiques, parties adverses

Objet

Récusation (art. 29 al. 1 et 2 DPA) B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l

Numéro de dossier: BV.2018.4

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Faits:

A. La division pénale de Swissmedic, Institut suisse des produits thérapeu- tiques (ci-après: Swissmedic), a, le 15 septembre 2017, ouvert une enquête pénale administrative contre D. et inconnu, en raison de soupçons d’infrac- tions à l’art. 86 al. 1 let. g de la loi fédérale du 15 décembre 2000 sur les produits thérapeutiques (LPTh; RS 812.21; act. 2.1). Cette enquête fait suite à une dénonciation adressée le 12 septembre 2017 par E. à Swissmedic pour la conduite d’un essai clinique non autorisé. La procédure a été étendue le 9 novembre 2017 à A., épouse du premier cité (act. 2.3) et à E. (act. 2.6).

B. Le 8 novembre 2017, Swissmedic a mené des perquisitions à différents en- droits et procédé à l’arrestation provisoire des précités (act. 2.2, 2.4, 2.5, 2.7, 2.8 et 2.9).

C. A. a déposé une plainte le 13 novembre 2017 auprès de la direction de Swissmedic contre l’exécution des actes d’enquête susmentionnés avec de multiples conclusions (act. 2.10). Dans le cadre de la procédure devant le Tribunal pénal fédéral (procédure BV.2017.52), Swissmedic a, le 20 no- vembre 2017, adressé un mémoire de réponse (act. 2.11). La plaignante a répliqué en date du 15 janvier 2018 (act. 2.13), avant que Swissmedic ne duplique le 8 février 2018 (act. 2.15).

D. Le 28 novembre 2017, Swissmedic a adressé au Tribunal pénal fédéral une requête pour demander la levée des scellés apposés après les perquisitions du 8 novembre 2017 (act. 2.12; procédure BE.2017.20). Invitée à déposer ses observations, A. a transmis sa réponse à la requête de levée de scellés le 15 janvier 2018 (act. 2.14). Swissmedic a répliqué le 8 février 2018 (act. 1.2).

E. Suite à ces deux échanges d’écritures, A. a adressé à la Division pénale du Secteur juridique de Swissmedic, le 22 février 2018, une requête de récusa- tion contre les responsables de l’enquête, C. et B. Il ressortirait de la duplique et de la réplique formées par ces derniers le 8 février 2017 qu’ils se seraient déjà formés leur opinion à l’égard des activités prétendument illicites et du rôle déployé par A., alors que la procédure n’est qu’à un stade initial (act. 1.4).

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F. Par décision du 14 mars 2018, le chef du Secteur juridique de Swissmedic a rejeté la demande de récusation formée contre C. et B., estimant que ces derniers n’ont pas interprété de façon extensive les propos de A. et qu’ils ne donnent pas une apparence de prévention à son égard (act. 1.1).

G. Par acte du 19 mars 2018, A. (ci-après: la plaignante) a déposé une plainte auprès de la Direction de Swissmedic contre le rejet de sa demande de ré- cusation, plainte transmise à la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral. La plaignante conclut, principalement, à la réformation de la décision du 14 mars 2018, en ce sens que C. et B. soient récusés et que de nouveaux enquêteurs soient nommés à leur place, sous suite de frais et dépens. Sub- sidiairement, elle demande l’annulation de la décision précitée et le renvoi à Swissmedic pour nouvelle décision dans le sens des considérants (act. 1).

H. Le 23 mars 2018, Swissmedic a adressé ses observations (act. 2). Invitée à répliquer, la plaignante a maintenu ses conclusions par mémoire du 23 avril 2018 (act. 7).

Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris, si nécessaire, dans les considérants en droit.

La Cour considère en droit:

1.

1.1 En matière de récusation sous l’angle de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA; RS 313.0), la plainte à la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est ouverte contre la décision rendue par le supé- rieur hiérarchique du fonctionnaire qui conteste la demande de récusation (art. 29 al. 2 DPA en lien avec les art. 25 al. 1 et 27 DPA, l’art. 37 al. 2 let. b de la loi fédérale du 19 mars 2010 sur l’organisation des autorités pénales [LOAP; RS 173.71] et l’art. 19 al. 1 du règlement du 31 août 2010 sur l’orga- nisation du Tribunal pénal fédéral [ROTPF; RS 173.713.161]). En l’occur- rence, la demande de récusation est formée contre des responsables d’en- quête de Swissmedic. Leur supérieur hiérarchique est le chef du Service ju- ridique et la plainte a donc été déposée à juste titre contre le refus de ce dernier.

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1.2 Dans la mesure où, en droit pénal administratif, l’administration concernée est compétente tant pour l’instruction (art. 20 al. 1 DPA) que pour le jugement (art. 21 al. 1 DPA), elle revêt à rigueur de loi également des fonctions judi- ciaires (TPF 2009 84 consid. 2.3). Il est ainsi possible, en matière de récu- sation, de faire appel aux art. 56 ss du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP; RS 312.0) pour interpréter l’art. 29 DPA (TPF 2009 84 consid. 2.3; décision du Tribunal pénal fédéral BV.2014.36 du 21 octobre 2014 consid. 3.2; EICKER/FRANK/ACHERMANN, Verwaltungsstrafrecht und Verwaltungsstrafverfahrensrecht, 2012, p. 158).

1.3 A qualité pour déposer plainte quiconque est atteint par l’acte d’enquête qu’il attaque, l’omission qu’il dénonce ou la décision sur plainte et a un intérêt digne de protection à ce qu’il y ait une annulation ou modification (art. 28 al. 1 DPA). En l’espèce, la plainte porte sur le refus signifié par le Secteur juridique de Swissmedic de donner suite à la demande de récusation de C. et B., lesquels ont mis en œuvre les perquisitions ainsi que les arrestations provisoires du 8 novembre 2017 et ont demandé la levée des scellées. La plaignante, atteinte par ces actes, est dès lors légitimée à se plaindre du refus de récusation (v. décision du Tribunal pénal fédéral BV.2009.25-28 du 20 mai 2009 consid. 1.2).

1.4 Pour le surplus, la saisine de la Cour des plaintes intervient dans le respect des modalités et des délais prévus. La plainte est ainsi recevable.

2. Dans un grief qu’il convient de traiter en premier au vu de sa nature formelle, la plaignante invoque une violation de l’art. 29 al. 2 Cst. Le chef du Secteur juridique de Swissmedic aurait violé le droit d’être entendue de la plaignante en ne lui offrant pas la possibilité de répliquer avant de refuser la récusation.

2.1 L’art. 29 al. 2 Cst consacre le droit d’être entendu, lequel découle également du droit à un procès équitable (art. 6 par. 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales [CEDH; RS 0.101]). Le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour la partie intéressée de s’exprimer sur les éléments pertinents avant qu’une décision touchant sa situation juridique ne soit prise (ATF 137 II 266 consid. 3.2). Ce droit porte avant tout sur les questions de fait. Les parties doivent éventuellement aussi être entendues sur les questions de droit lorsque l’autorité concernée entend se fonder sur des normes légales dont la prise en compte ne pouvait pas être raisonnablement prévue par les parties (ATF 129 II 492 consid. 2.2 et les références citées).

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2.2 Une violation du droit d’être entendu qui n’est pas particulièrement grave peut être exceptionnellement réparée devant l’autorité de recours lorsque l’intéressé jouit de la possibilité de s’exprimer librement devant une autorité de recours disposant du même pouvoir d’examen que l’autorité précédente sur les questions qui demeurent litigieuses et qu’il n’en résulte aucun préju- dice pour le justiciable (ATF 136 II 174 consid. 5.1.2; arrêt du Tribunal fédéral 5A_897/2015 du 1er février 2016 consid. 3.2.2 et les arrêts cités). À ces con- ditions, même si la violation du droit d’être entendu est grave, une réparation de ce vice procédural devant l’autorité de recours est également envisa- geable si le renvoi à l’autorité inférieure constituerait une vaine formalité. L'allongement inutile de la procédure qui en découlerait est en effet incom- patible avec l’intérêt de la partie concernée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable (ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 et les références citées; arrêt du Tribunal fédéral 5A_296/2013 du 9 juillet 2013 consid. 3.1).

2.3 En l’espèce, comme le souligne le Directeur de Swissmedic (act. 2, p. 5), le rejet de la demande de récusation ne s’est pas fondé sur une prise de posi- tion des enquêteurs. Ainsi, sans devoir se prononcer sur la nécessité de telles déterminations, il sied de relever que la plaignante a eu accès à tous les éléments du dossier relatifs à la question de la récusation. Elle a égale- ment eu la possibilité de faire pleinement valoir ses arguments contre la dé- cision attaquée, amplement motivée, lors de l’échange d’écritures intervenu dans la présente procédure. Force est de constater que A. a pu s’exprimer sur la base des mêmes éléments que Swissmedic et que son droit d’être entendue a été respecté. Elle ne prétend au demeurant pas qu’elle comptait, à supposer qu’elle en ait eu le droit, exposer de nouveaux faits et soumettre des offres de preuve supplémentaires avant que le Secteur juridique de Swissmedic ne prenne sa décision.

Par surabondance, la plaignante ne tire aucune conclusion de la violation du droit être entendu qu’elle allègue. De ses propres dires (act 1, p. 5), il appa- raît qu’un renvoi à l’autorité inférieure serait inopportun. En effet, en vertu du principe d’économie de procédure, la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral peut rendre un jugement au fond sur la récusation, dans la mesure où l’état du dossier le permet (v. ATF 112 V 206 consid. 2; DUBEY/ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, n° 1986 s.).

2.4 Pour ces raisons, le grief de la violation du droit d’être entendu doit être re- jeté.

3. La plaignante invoque une violation des art. 6 par. 1 CEDH, 30 al. 1 Cst. et 29 al. 1 let. c DPA. À l’appui de son grief, elle cite de nombreux passages de

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la duplique concernant les actes d’enquête du 8 novembre 2017 et de la réplique concernant la requête de levée des scellés, actes de procédure adressés par Swissmedic le 8 février 2018. Il en ressortirait que les fonction- naires-enquêteurs ne sont pas impartiaux et n’observent pas la réserve à laquelle ils seraient tenus.

3.1 La garantie d’un tribunal indépendant et impartial instituée par les art. 6 par. 1 CEDH et 30 al. 1 Cst. permet d’exiger la récusation d’un juge dont la situation ou le comportement est de nature à faire naître un doute sur son impartialité (ATF 126 I 68 consid. 3a). La jurisprudence reconnaît des garan- ties similaires pour les cas où une décision est prise, non pas par un tribunal, mais par une autorité administrative (ATF 125 I 119 consid. 3b et les arrêts cités). À cet égard, l’art. 29 al. 1 let. c DPA dispose que « [l]es fonctionnaires qui sont appelés à procéder à une enquête, à prendre une décision ou à la préparer, […] sont tenus de se récuser s’il existe des circonstances de nature à leur donner l’apparence de prévention dans l’affaire ».

3.2 L’art. 30 al. 1 Cst. n’impose pas la récusation seulement lorsqu’une préven- tion effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l’apparence de prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules les circonstances constatées objectivement doivent être prises en considé- ration; les impressions purement individuelles d’une partie au procès ne sont pas décisives (ATF 129 III 445 consid. 3.3.3; 128 V 82 consid. 2a et les arrêts cités). D’éventuelles erreurs de procédure ou d’appréciation commises par un juge ne suffisent pas à fonder objectivement un soupçon de prévention. Seules des fautes particulièrement graves et répétées pourraient avoir cette conséquence; même si elles paraissent contestables, des mesures inhé- rentes à l’exercice normal de la charge du juge ne permettent pas de sus- pecter celui-ci de partialité (arrêt du Tribunal fédéral 1B_277/2009 du 26 oc- tobre 2009 consid. 4.1 et les arrêts cités). La récusation doit rester excep- tionnelle (ATF 116 Ia 14 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral 1B_22/2007 du 29 mai 2007 consid. 3.3; décision du Tribunal pénal fédéral BV.2014.36 du 21 octobre 2014 consid. 3.2).

Les art. 56 CPP et 29 DPA concrétisent ces garanties en énumérant divers motifs de récusation; la lettre f, respectivement la lettre c, de ces dispositions ont la portée d’une clause générale recouvrant tous les motifs de récusation non expressément prévus aux lettres précédentes (ATF 138 IV 142 con- sid. 2.1; arrêt du Tribunal fédéral 1B_131/2011 du 2 mai 2011 consid. 3.1).

3.3 Au contraire du juge appelé à s’exprimer en fait et en droit sur le fond de la cause, lequel doit en principe s’en tenir à une attitude parfaitement neutre,

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l’autorité d’instruction peut être amenée, provisoirement du moins, à adopter une attitude plus orientée à l’égard du prévenu dans la phase de l’enquête; elle peut faire état de ses doutes quant à la version des faits présentée, mettre le prévenu en face de certaines contradictions et tenter de l’amener aux aveux, pour autant qu’il ne soit pas fait usage de moyens déloyaux. C’est en particulier le cas lorsqu’elle décide de l’ouverture d’une instruction ou lorsqu’elle ordonne des mesures de contrainte. L’autorité d’instruction doit se voir reconnaître, dans le cadre de ses investigations, une certaine liberté, limitée par l’interdiction des procédés déloyaux. Ses déclarations doivent ainsi être interprétées de manière objective, en tenant compte de leur con- texte, du ton sur lequel elles sont faites, et du but apparemment recherché par leur auteur (arrêt du Tribunal fédéral 1B_22/2008 du 11 avril 2008 con- sid. 3.1; décision du Tribunal pénal fédéral BB.2018.9 du 14 mars 2018 con- sid. 2.4).

3.4 Devant justifier une demande de levée des scellés ou se défendre de la lé- galité des actes d’enquête, Swissmedic est inévitablement amené à devoir établir des soupçons suffisants quant à l’existence d’une infraction. Les mo- tifs développés sont ainsi liés au fond. En l’espèce, ils l’ont été, n’en déplaise à la plaignante, dans une mesure limitée, Swissmedic ayant rappelé à maintes reprises qu’il s’agissait d’indices et de soupçons d’infractions à la LPTh. Admettre une demande de récusation dans un tel cas reviendrait à paralyser l’enquête; dès lors que des mesures de contrainte seraient néces- saires pour les besoins de celle-ci, il suffirait de former une demande de ré- cusation afin de la bloquer. Ce résultat n’est pas soutenable et la plaignante manifestement perd de vue le contexte dans lequel les propos des enquê- teurs s’inscrivent.

En d’autres termes, il s’agit en l’occurrence de prises de position habituelles dans le cadre d’un échange d’écritures, que ce soit en matière de levée des scellés ou d’autres actes d’enquête. Il est propre à l’enquête et à l’échange d’écritures que l’autorité d’instruction et la personne concernée confrontent leurs points de vue; le fait d’adopter une position défavorable à cette dernière à l’appui de soupçons ne revient pas à prendre parti et ne constitue pas un motif de récusation.

Plus précisément, le fait pour l’autorité de mentionner avoir découvert « l’im- plication de [la plaignante] dans les activités illicites de son époux » ne pré- juge pas de la culpabilité de celle-ci en lien avec une infraction déterminée; c’est un moyen par lequel les responsables de l’enquête tentent d’étayer leurs soupçons. Il en va de même de l’affirmation selon laquelle « être au courant d’une activité illégale et de ne pas la signaler aux autorités implique

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que la personne concernée se rend complice de l’activité en question ». Sa- voir si ces généralités sont exactes d’un point de vue juridique ne doit pas être jugé dans le cadre d’une demande de récusation; la plaignante aura tout le loisir de remettre en cause la véracité des soupçons à son encontre dans la procédure de levée de scellés ou dans la procédure judiciaire à propre- ment parler.

En définitive, on ne distingue pas dans les allégués de la plaignante d’élé- ments concrets susceptibles de remettre en cause la partialité des fonction- naires enquêteurs au sens de la jurisprudence susmentionnée. Il y a lieu de constater que la garantie d’impartialité au sens des art. 6 CEDH et 29 al. 1 Cst. est respectée.

4. Au vu de ce qui précède, la demande de récusation est manifestement mal fondée et doit être rejetée.

5. La plaignante qui succombe supportera un émolument lequel est fixé à CHF 2’000.-- (art. 73 LOAP applicable par renvoi de l’art. 25 al. 4 DPA; art. 5 et 8 du règlement du Tribunal pénal fédéral sur les frais, émoluments, dé- pens et indemnités de la procédure pénale fédérale; RS 173.713.162), ré- puté couvert par l’avance de frais acquittée.

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Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce:

1. La plainte est rejetée.

2. Un émolument de CHF 2’000.--, couvert par l’avance de frais déjà versée, est mis à la charge de la plaignante.

Bellinzone, le 25 juillet 2018

Au nom de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral

Le président: La greffière:

Distribution

- Me Alexandra Blanc - Swissmedic, Institut suisse des produits thérapeutiques

Indication des voies de recours Il n’existe pas de voie de recours ordinaire contre la présente décision.