BV.2005.1

Entscheid vom 24. März 2005 Beschwerdekammer Besetzung

Bundesstrafrichter Emanuel Hochstrasser, Vorsitz, Tito Ponti und Miriam Forni, Gerichtsschreiber Patrick Guidon

Parteien

1. A.______, 2. B.______,

1 und 2 vertreten durch Rechtsanwalt Bruno Meier,

Beschwerdeführer

gegen

EIDGENÖSSISCHE SPIELBANKENKOMMISSION, Beschwerdegegnerin

Gegenstand

Beschwerde gegen Beschlagnahme (Art. 26 i.V.m. Art. 46 VStrR)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l Geschäftsnummer: BV.2005.1

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Sachverhalt:

A. Am 2. Juni 2004 stellte B.______ in Vertretung von A.______ (nachfolgend „A.______“) beim Bezirksamt Brugg ein Gesuch um Bewilligung eines sich im Restaurant C.______ in Z.______ befindlichen Geldspielautomaten der Marke Big 20 Joker (BK act. 24.6). Mit Schreiben vom 2. August 2004 teilte das Bezirksamt Brugg dem Restaurant C.______ sowie A.______ mit, dass mangels Kontinuität keine Bewilligung für den Betrieb des genannten Spielautomaten erteilt werde könne und das Gerät bis Ende August 2004 wieder abzuräumen sei (BK act. 5.3).

Nachdem eine Kontrolle vom 1. Dezember 2004 in den Räumlichkeiten des Restaurants C.______ ergeben hatte, dass der fragliche Geldspielautomat nach wie vor aufgestellt war (BK act. 1.1, S. 3), verfügte die Eidgenössi- sche Spielbankenkommission (nachfolgend „ESBK“) die Beschlagnahme des Automaten und eines dazugehörenden Schlüssels wegen Verdachts auf Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz (Bundesgesetz vom

18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken; SBG, SR 935.52). Da der Untersuchungsbeamte der ESBK im Rahmen der vorerwähnten Kontrolle überdies feststellte, dass entgegen bisheriger Annahme nicht D.______, sondern B.______ als verantwortliche Patentinhaberin des Re- staurants C.______ zu gelten hatte, korrigierte er die von ihm vorbereitete, nicht datierte Verfügung von Hand und ersetzte im Rubrum, nicht aber im Dispositiv der Verfügung den Namen D.______ durch denjenigen von B.______ (BK act. 1.1, S. 2 sowie act. 5.1).

Am 22. Dezember 2004 hob die ESBK die undatierte Beschlagnahmever- fügung aufgrund formeller Mängel auf (BK act. 1.1, Ziff. 1 des Verfügungs- dispositivs). Weiter ordnete sie an, dass B.______ als Betreiberin und A.______ als Eigentümer des fraglichen Geldspielautomaten dessen Be- schlagnahme zu eröffnen sei und hielt fest, dass sich der Automat (inkl. ei- nes Schlüssels) im Gewahrsam der ESBK befinde (Ziff. 2). Weiter forderte sie A.______ auf, sämtliche Schlüssel innerhalb von 10 Tagen herauszu- geben mit dem Hinweis, dass bei Nichtbefolgen dieser Anordnung die Öff- nung des Geräts auf Kosten des Eigentümers vorbehalten bleibe (Ziff. 3).

B. A.______ und B.______ wenden sich mit Beschwerde vom 27. Dezember 2004 an die ESBK, welche diese am 4. Januar 2005 zuständigkeitshalber an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts übermittelte (BK act. 2), und beantragen die Aufhebung von Ziff. 2 und 3 der Verfügung vom

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22. Dezember 2004 sowie die unverzügliche Herausgabe des Geldspielau- tomaten an A.______, unter Kosten- und Entschädigungsfolge (BK act. 1).

Die ESBK stellt in ihrer Vernehmlassung vom 17. Januar 2005 Antrag auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei (BK act. 5).

Die Parteien halten im zweiten Schriftenwechsel mit Eingaben vom 23. Fe- bruar und 10. März 2005 an ihren Anträgen fest (BK act. 14 und act. 22).

Auf die Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten Akten wird, so- weit erforderlich, in den rechtlichen Erwägungen eingegangen.

Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gegen Zwangsmassnahmen im Sinne von Art. 45 ff. VStrR und damit zu- sammenhängende Amtshandlungen kann bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts Beschwerde geführt werden (Art. 26 Abs. 1 VStrR). Ist die Beschwerde gegen den Direktor oder Chef der beteiligten Verwaltung gerichtet, so ist sie direkt bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafge- richts einzureichen (Art. 26 Abs. 2 lit. a VStrR). Zur Beschwerde berechtigt ist, wer durch die angefochtene Amtshandlung berührt ist und ein schutz- würdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung hat (Art. 28 Abs. 1 VStrR). Die Beschwerde ist innert drei Tagen, nachdem der Beschwerde- führer von der Amtshandlung Kenntnis erhalten hat, bei der zuständigen Behörde schriftlich mit Antrag und kurzer Begründung einzureichen (Art. 28 Abs. 3 VStR). Allerdings wahrt auch die rechtzeitige Einreichung der Be- schwerde bei einer unzuständigen Behörde die Beschwerdefrist (Art. 28 Abs. 4 VStrR).

1.2 Die vorliegend in Frage stehende Beschlagnahme eines Geldspielautoma- ten ist unbestrittenermassen eine Zwangsmassnahme (vgl. statt vieler das Urteil der Anklagekammer 8G.123/2003 vom 9. Dezember 2003 E. 3). Die Beschwerdeführer sind als Eigentümer (Beschwerdeführer 1) bzw. Betrei- berin (Beschwerdeführerin 2) des Geldspielautomaten überdies von der angefochtenen Verfügung berührt und haben in Bezug auf die Beschlag- nahme ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung; sie sind daher zur Beschwerde legitimiert. Ebenso wurde die Beschwerde rechtzeitig – wenn auch bei der unzuständigen Behörde (die Beschwerde wäre, da sie

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sich gegen eine vom Direktor erlassene Verfügung richtet [BK act. 1.1] bei der Beschwerdekammer zu erheben gewesen) – eingereicht. Auf die Be- schwerde ist nach dem Gesagten grundsätzlich einzutreten.

Nicht eingetreten werden kann auf die Beschwerde demgegenüber inso- weit, als die Beschwerdeführer die Aufhebung von Ziff. 3 der angefochte- nen Verfügung verlangen, da der darin enthaltenen Aufforderung unbestrit- tenermassen zwischenzeitlich Folge geleistet wurde (BK act. 1, S. 7 f. so- wie act. 5, S. 3). Dementsprechend fehlt es diesbezüglich an einem schutzwürdigen Interesse an der Aufhebung.

2. Die Beschlagnahme gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. a und b VStrR ist eine provi- sorische (konservatorische) prozessuale Massnahme zur vorläufigen Si- cherung von Gegenständen, die als Beweismittel von Bedeutung sein kön- nen bzw. von Gegenständen und anderen Vermögenswerten, die voraus- sichtlich der Einziehung unterliegen (BGE 120 IV 365, 366 f. E. 1c). Vor- aussetzung für die Beschlagnahme ist ein hinreichender, objektiv begrün- deter Tatverdacht gegenüber dem Inhaber des Gegenstandes bzw. Ver- mögenswertes oder einem Dritten. Dabei sind an die Verdachtsgründe zu Beginn der Strafuntersuchung keine hohen Anforderungen zu stellen (BGE 125 IV 222, unveröffentlichte E. 2c). Im Gegensatz zum erkennenden Sachrichter hat die Beschwerdekammer bei der Überprüfung des Tatver- dachts keine erschöpfende Abwägung der in Betracht fallenden Tat- und Rechtsfragen vorzunehmen (BGE 124 IV 313, 316 E. 4). Im Übrigen muss die Beschlagnahme wie jedes Zwangsmittel verhältnismässig sein.

3.

3.1 Die Beschwerdeführer gestehen ein, Kenntnis vom Schreiben des Be- zirksamts Brugg vom 2. August 2004 (BK act. 5.3) gehabt zu haben, mit dem mitgeteilt wurde, dass keine Bewilligung erteilt werden könne und das Gerät bis Ende August 2004 wieder abzuräumen sei (BK act. 1, S. 5). Sie bemängeln indessen das Fehlen einer beschwerdefähigen Verfügung. Auch habe sich der Beschwerdeführer 1 unverzüglich mit dem Bezirksamt Brugg telefonisch in Verbindung gesetzt und unter anderem auf die Recht- sprechung hingewiesen, weshalb es haltlos sei, ihm den Betrieb des seit je her auf dem gleichen Standort betriebenen Geldspielers zu verbieten. Es habe dann geheissen, man werde der „Sache nachgehen“ und Bescheid geben. Dieser Bescheid sei aber nie gekommen, sowenig wie eine be- schwerdefähige Verfügung (BK act. 1, S. 5 f.).

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3.2 Ist eine Bewilligung kraft Gesetzes dahin gefallen (was vorliegend im Ver- waltungsstrafverfahren und nicht im Beschwerdeverfahren zu klären ist), so braucht sie grundsätzlich nicht entzogen zu werden. Ob die Abräumeauf- forderung des Bezirksamts Brugg als Verfügung hätte ausgestaltet und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen werden müssen, kann hier indessen offen bleiben. Sie ist lediglich ein Vollstreckungsakt. Selbst wenn dieser mit einem (prozessualen) Mangel behaftet wäre, führte dies nicht zur Recht- mässigkeit des den Beschwerdeführern vorgeworfenen, mutmasslich straf- baren (vgl. E. 4) Verhaltens. Soweit die Beschwerdeführer also rügen, der Bewilligungsentzug sei nie beschwerdefähig verfügt worden, ist dies im vor- liegenden Zusammenhang ohne Belang. Eine allfällige telefonische Mittei- lung des Beschwerdeführers 1 an das Bezirksamt Brugg über seine Ansicht zum Betriebsverbot vermag dasselbe selbstverständlich nicht aufzuheben.

4.

4.1 Die Beschwerdeführer machen sodann geltend, dass im Kanton Aargau die Übergangsbestimmung gelte, dass Geldspielgeräte, welche vor dem 1. No- vember 1007 (recte: 1997) mit einer gültigen Bewilligung in Betrieb gewe- sen seien, während 5 Jahren unverändert weiter betrieben werden können. Beim strittigen Geldspielgerät handle es sich um ein solches altrechtliches Gerät, welches seit Mai 1988 im Restaurant C.______ in Z.______ vom Beschwerdeführer 1 betrieben worden sei. Am 18. Dezember 2000 habe der damalige Wirt das Gerät ordnungsgemäss angemeldet. Im Zusammen- hang mit dem Wechsel des Eigentümers der Liegenschaft sei das Restau- rant von 2001 bis Mitte 2004 wegen Renovationsarbeiten geschlossen und das strittige Geldspielgerät dem Publikum nicht zugänglich gewesen. Dies habe der Beschwerdeführer 1 dem Bezirksamt Brugg gemeldet, ebenso den Umstand, dass das Restaurant per 12. Juni 2004 wieder in Betrieb ge- nommen worden sei. Um die „Kontinuität“ zu wahren, sei der Geldspieler während den Renovationsarbeiten nicht von seinem Aufstellplatz entfernt worden. Das strittige Gerät falle unter die Übergangsbestimmungen und dürfe an seinem seit jeher bestehenden Aufstellplatz bis 2005 weiter be- trieben werden (BK act. 1, S. 5 ff.).

4.2 Gemäss Art. 56 Abs. 1 SBG wird, wer Glücksspiele ausserhalb konzessio- nierter Spielbanken organisiert oder gewerbsmässig betreibt (lit. a) oder Spielsysteme oder Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbe- wertung oder Zulassung zum Zweck des Betriebs aufstellt (lit. c), mit Haft oder mit Busse bis zu Fr. 500'000.-- bestraft. Nach der bisherigen Praxis homologierte Geschicklichkeitsautomaten, die nach der neuen Gesetzge- bung als Glücksspielautomaten gelten, dürfen dabei nur noch in Grands

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Casinos und Kursälen betrieben werden (Art. 60 Abs. 1 SBG). Allerdings können die Kantone während einer Übergangsfrist von fünf Jahren nach Inkrafttreten des Gesetzes (1. April 2000) in Restaurants und anderen Lo- kalen den Weiterbetrieb von je höchstens fünf Automaten nach Art. 60 Abs. 1 SBG zulassen, soweit diese vor dem 1. November 1997 in Betrieb waren (Art. 60 Abs. 2 SBG; vgl. für den Kanton Aargau § 19 Abs. 1 des Gesetzes vom 20. Juni 2000 über den Betrieb von Geschicklichkeitsspielautomaten und die Kursaalabgabe [Spielbetriebsgesetz, SpBG; SAR 958.100]); Art. 126 Abs. 1 der Verordnung vom 24. September 2004 über Glücksspie- le und Spielbanken (Spielbankenverordnung, VSBG; SR 935.521) präzi- siert diese Bestimmung dahingehend, dass die betreffenden Automaten nur bis zum 31. März 2005 am bisherigen Standort weiter betrieben werden dürfen.

Als Ausnahmebestimmung zu Art. 60 Abs. 1 SBG ist Art. 60 Abs. 2 SBG nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts restriktiv auszulegen (Urteil des Bundesgerichts 2A.98/2001 vom 17. September 2001 E. 3). Schon aus dem Begriff "Weiterbetrieb" ("continuation de l'exploitation", "proseguimento dell'esercizio") ergibt sich, dass eine gewisse Kontinuität im tatsächlichen Betrieb seit dem massgebenden Stichtag (1. November 1997) bestehen muss. Entsprechend sind Geräte, die aufgrund einer klaren Zäsur während der bundesrechtlichen Übergangsfrist, aus welchen Gründen auch immer, faktisch ausser Betrieb genommen worden sind, nicht mehr zuzulassen (Urteil des Bundesgerichts 2A.163/2002 vom 3. Juni 2002 E. 3.2). Art. 60 Abs. 2 SBG gewährt in diesem Sinne keine absolute Betriebs- und Amorti- sationsgarantie. Er ermöglicht lediglich einen beschränkten Weiterbetrieb unter dem neuen Recht, soweit ein solcher tatsächlich mehr oder weniger kontinuierlich erfolgt. Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist nicht, alle am

1. November 1997 in Betrieb stehenden Apparate an ihrem bisherigen Standort bedingungslos bis zum Ende der Übergangsfrist in Betrieb zu be- lassen und damit die Automatenbranche generell zu schützen, stünde dies doch im Widerspruch zur Stossrichtung des Gesetzes, welches den Betrieb von Glücksspiel- bzw. unechten Geschicklichkeitsspielautomaten auf kon- zessionierte Spielbanken beschränken will (Art. 4 SBG; BBl 1997 III S. 145 ff., 158 f.).

Vorliegend ist unbestritten, dass im Zeitpunkt der Beschlagnahme keine ausdrückliche Betriebsbewilligung vorlag. Überdies wird von den Be- schwerdeführern zugestanden, dass das in Frage stehende Gerät in der Zeit von 2000 bis Mitte 2004 dem Publikum nicht zugänglich gewesen ist (BK act. 1, S. 4). Es fehlt damit offensichtlich über mehrere Jahre hinweg an einem tatsächlichen, für das Publikum zugänglichen Betrieb des Gerä-

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tes. Dass die Beschwerdegegnerin vor diesem Hintergrund und mit Blick auf die vorstehend erwähnte Rechtsprechung einen hinreichenden Tatver- dacht bezüglich einer Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz bejah- te, ist nicht zu beanstanden. Ob sich die Beschwerdeführer tatsächlich ei- ner strafbaren Handlung schuldig gemacht haben, wird letztlich im Strafver- fahren zu beurteilen sein (BGE 119 IV 326, 327 f. E. 7c). Insbesondere wird dort abschliessend darüber befunden werden müssen, ob ein Weiterbetrieb im Sinne des Gesetzes vorliegt bzw. wie der Betriebsunterbruch zu würdi- gen ist.

5.

5.1 Schliesslich halten die Beschwerdeführer im Rahmen des zweiten Schrif- tenwechsels dafür, das Gerät selber könne nicht Beweismittel [im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. a VStrR] sein. Es sei unstreitig, dass es sich um ein legales, homologiertes Gerät handle, welches im Rahmen der Übergangs- bestimmungen habe weiterbetrieben werden dürfen. Identifiziert worden sei es durch das Protokoll; ebenso sei festgestellt worden, welche Beträge sich im Gerät befunden hätten (BK act. 14, S. 5).

5.2 Im vorliegenden Fall hielt die Beschwerdegegnerin in der angefochtenen Verfügung unter Hinweis auf Art. 46 VStrR fest, dass „Gegenstände, die als Beweismittel von Bedeutung sein können und/oder voraussichtlich der Ein- ziehung unterliegen, mit Beschlag zu belegen“ sind (BK act. 1.1, S. 2; keine Hervorhebung im Original). Sie stützte die Beschlagnahme des fraglichen Gerätes damit auch auf Art. 46 Abs. 1 lit. b VStrR. Entsprechend führte sie in der Beschwerdeantwort vom 17. Januar 2005 sowie der Beschwerduplik vom 10. März 2005 denn auch aus, dass der Apparat möglicherweise der Einziehung unterliege, sollte sie [die Beschwerdegegnerin] im Strafverfah- ren zu einem Schuldspruch kommen (BK act. 5, S. 3 und act. 22, S. 3). Dass das beschlagnahmte Gerät im Falle einer Verurteilung voraussichtlich der Einziehung unterliegt, wurde von den Beschwerdeführern zu Recht nicht bestritten. Damit kann offen bleiben, ob eine Beschlagnahme allein gestützt auf Art. 46 Abs. 1 lit. a VStrR möglich wäre.

6. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Voraussetzungen für eine Beschlagnahme erfüllt sind. Letztere ist entgegen dem nicht weiter substantiierten Einwand der Beschwerdeführer (BK act. 14, S. 5) auch ver- hältnismässig. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

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7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die Beschwerdeführer die Kos- ten zu tragen (Art. 25 Abs. 4 VStrR i.V.m. Art. 245 BStP und Art. 156 Abs. 1 OG). Es ist eine Gerichtsgebühr von Fr. 1’000.-- anzusetzen (Art. 3 des Reglements vom 11. Februar 2004 über die Gerichtsgebühren vor dem Bundesstrafgericht, SR 173.711.32). Diese wird den Beschwerdeführern, unter Anrechnung des geleisteten Kostenvorschusses von Fr. 500.-- sowie unter solidarischer Haftbarkeit, je zu gleichen Teilen auferlegt.

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Demnach erkennt die Beschwerdekammer:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird den Beschwerdeführern, unter An- rechnung des geleisteten Kostenvorschusses von Fr. 500.-- sowie unter so- lidarischer Haftbarkeit, je zu gleichen Teilen auferlegt.

Bellinzona, 31. März 2005

Im Namen der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts

Der Präsident:

Der Gerichtsschreiber:

Zustellung an

- Rechtsanwalt Bruno Meier (im Doppel; samt Kopie der Beschwerdeduplik vom 10. März 2005 zur Kenntnis) - Eidgenössische Spielbankenkommission

Rechtsmittelbelehrung Gegen Entscheide der Beschwerdekammer über Zwangsmassnahmen kann innert 30 Tagen seit der Eröffnung wegen Verletzung von Bundesrecht beim Bundesgericht Beschwerde geführt wer- den. Das Verfahren richtet sich sinngemäss nach den Artikeln 214 bis 216, 218 und 219 des Bun- desgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG). Eine Beschwerde hemmt den Vollzug des angefochtenen Entscheides nur, wenn die Rechtsmit- telinstanz oder deren Präsident es anordnet.