BG.2021.42

Beschluss vom 28. September 2022 Beschwerdekammer Besetzung

Bundesstrafrichter Roy Garré, Vorsitz, Daniel Kipfer Fasciati und Patrick Robert-Nicoud, Gerichtsschreiber Rafael Schoch

Parteien

KANTON BERN, Generalstaatsanwaltschaft, Gesuchsteller

gegen

1. KANTON SOLOTHURN, Staatsanwaltschaft,

2. KANTON ZÜRICH, Oberstaatsanwaltschaft, Gesuchsgegner

Gegenstand

Gerichtsstandskonflikt (Art. 40 Abs. 2 StPO)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l

Geschäftsnummer: BG.2021.42

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Sachverhalt:

A. A. (nachfolgend: der Kreditkarteninhaber), welcher im Kanton Solothurn wohnhaft ist, erstattete am 26. Februar 2020 bei der Kantonspolizei Bern Strafanzeige und Strafantrag gegen unbekannte Täterschaft wegen unbe- fugter Datenbeschaffung, unbefugten Eindringens in ein Datenverarbei- tungssystem und betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsan- lage. Er brachte zusammengefasst vor, dass eine unbekannte Täterschaft unberechtigt an die Daten seiner von der Bank B. (nachfolgend: die Kredit- kartenausstellerin) mit Sitz in Zürich ausgestellten Kreditkarte gelangt sei. Die Täterschaft habe damit am 14. Februar 2020 über die Webseite eines Reisebüros mit Sitz in Spanien ([…]) einen Flug mit der russischen Flugge- sellschaft C. von Shanghai via Moskau nach Zürich im Wert von CHF 1'108.91 für zwei Personen gebucht. Schliesslich führte er aus, dass er seine Kreditkarte oft im Internet benutze und davon ausgehe, dass die Tä- terschaft auf diese Weise an seine Kreditkartennummer gekommen sei (siehe Rapport der Kantonspolizei Bern vom 14. April 2020).

B. Die Kantonspolizei Bern nahm verschiedene Ermittlungshandlungen vor (Abklärungen beim spanischen Reisebüro, der russischen Fluggesellschaft und der Kreditkartenausstellerin sowie Abklärungen in den Registern der Kantonspolizei Bern). Diese ergaben, dass zwei Personen (D., E.) den vor- genannten Flug angetreten, diesen jedoch bereits in Moskau beendet hätten. Weitere Erkenntnisse im Zusammenhang mit der zur Anzeige gebrachten Tat konnten indes nicht gewonnen werden, namentlich konnte weder die Echtheit der vorgenannten Passagierdaten verifiziert noch die von der unbe- kannten Täterschaft verwendete IP-Adresse ermittelt werden. Die von der Polizei zusammengestellten Akten wurden in der Folge an die Staatsanwalt- schaft des Kantons Bern übermittelt (siehe Rapport der Kantonspolizei Bern vom 14. April 2020).

C. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Abteilung Wirtschaftsdelikte, stellte am 26. Juni 2020 ein Gerichtsstandsersuchen an die Oberstaatsan- waltschaft des Kantons Zürich. Darin führte sie aus, dass gestützt auf den zur Anzeige gebrachten Sachverhalt kein Täterverhalten in der Schweiz fest- stellbar sei, weshalb der Erfolgsort massgebend sei. Der Kreditkarteninhaber habe die Kreditkartenbelastung erfolgreich bestritten, sodass kein unmittel- bar schädigendes Verhalten zu seinem Nachteil ersichtlich sei. Unmittelbar Geschädigte sei vielmehr die Kreditkartenausstellerin. Diese habe ihren Sitz in Zürich, was zur Zuständigkeit des Kantons Zürich führe (act. 1.1).

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D. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich lehnte die Verfahrensüber- nahme mit Schreiben vom 6. Juli 2020 ab. Darin führte sie aus, dass in Ver- fahren wie dem vorliegenden, in welchen die Täterschaft aus dem Ausland operiere, an den Ort des Schadenseintritts bzw. den Erfolgsort anzuknüpfen sei. Der Erfolg sei vorliegend am Wohnsitz des Kreditkarteninhabers einge- treten. Dies ergibt sich in Bezug auf die Delikte der unbefugten Datenbe- schaffung und des unbefugten Eindringens in ein Datenverarbeitungssystem daraus, dass dieser seine Daten an seinem Wohn- bzw. Aufenthaltsort im Kanton Solothurn beim Gebrauch der Kreditkarte im Internet der unbekann- ten Täterschaft zugänglich gemacht habe. Gleiches gelte im Ergebnis be- treffend den betrügerischen Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage, da der Schaden in einer ersten Phase beim Kreditkarteninhaber eingetreten und das Delikt somit an dessen Wohnsitz erfolgreich beendet worden sei. Die spätere, allfällige Übernahme des Schadens durch die Kreditkartenausstel- lerin sei eine zivilrechtliche Angelegenheit und nicht direkt durch die Tat- handlung beeinflussbar (act. 1.2).

E. Am 1. April 2021 stellte die Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern eine Gerichtsstandsanfrage an den Kanton Solothurn. Zur Begründung be- diente sie sich im Wesentlichen der vorgenannten Argumentation der Ober- staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (act. 1.3).

F. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn lehnte die Verfahrensüber- nahme mit Schreiben vom 21. April 2021 ab. Darin führte sie aus, dass es zwar zutreffe, dass infolge Ausführungsort im Ausland der Erfolgsort mass- gebend sei. Da der Kreditkarteninhaber angegeben habe, dass er seine Kre- ditkarte oft im Internet benutzte, sei vorliegend jedoch unklar, wann und wo die unbekannte Täterschaft an dessen Kreditkartendaten gekommen sei. Deshalb stehe nicht fest, dass der Erfolgsort der Delikte der unbefugten Da- tenbeschaffung und des unbefugten Eindringens in ein Datenverarbeitungs- system tatsächlich an dessen Wohnsitz im Kanton Solothurn liege. In Bezug auf den Erfolgsort des betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbei- tungsanlage führte sie ergänzend aus, dass dieser aufgrund des Ortes der Vermögensdisposition bzw. des Schadens am Ort des Verarbeitungszent- rums der Kreditkartenausstellerin im Kanton Zürich liege (act. 1.4). G. Am 5. Mai 2021 leitete die Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern den abschliessenden Meinungsaustausch ein und führte aus, dass für sie die Zu- ständigkeit des Kantons Solothurn im Vordergrund stehe; subsidiär sei die

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Zuständigkeit des Kantons Zürich gegeben (act. 1.5). Die Oberstaatsanwalt- schaft des Kantons Zürich führte in ihrem Schreiben vom 10. Mai 2021 aus, dass ihres Erachtens der Kanton Solothurn zuständig sei (act. 1.6). Mit Schreiben vom 23. Juni 2021 lehnte die Staatsanwaltschaft des Kantons So- lothurn die Verfahrensübernahme erneut ab (act. 1.7).

H. Die Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern gelangte am 1. Juli 2021 an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts und beantragte, es seien die Strafbehörden des Kantons Solothurn, eventualiter des Kantons Zürich, zur Verfolgung und Beurteilung der von der unbekannten Täterschaft begangenen Taten für berechtigt und verpflichtet zu erklären (act. 1). Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führte in ihrem Schreiben vom

9. Juli 2021 aus, dass ihres Erachtens der Kanton Solothurn zur Führung des Strafverfahrens zuständig sei und verzichtete im Übrigen auf eine Stel- lungnahme (act. 3). Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn bean- tragte, es seien die Strafbehörden des Kantons Zürich zur Verfolgung und Beurteilung der Straftaten der unbekannten Täterschaft für berechtigt und verpflichtet zu erklären (act. 4).

I. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterla- gen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden rechtlichen Erwägungen Bezug genommen.

Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1. Die Eintretensvoraussetzungen (durchgeführter Meinungsaustausch zwi- schen den involvierten Kantonen und zuständigen Behörden, Frist und Form, vgl. Beschluss des Bundesstrafgerichts BG.2019.50 vom 22. Januar 2020 E. 1.1) geben keinen Anlass zu Bemerkungen. Auf das Gesuch ist einzutre- ten.

2.

2.1 Für die Verfolgung und Beurteilung einer Straftat sind die Behörden des Or- tes zuständig, an dem die Tat verübt worden ist. Liegt nur der Ort, an dem der Erfolg der Straftat eingetreten ist, in der Schweiz, so sind die Behörden dieses Ortes zuständig (Art. 31 Abs. 1 StPO). Hat eine beschuldigte Person mehrere Straftaten an verschiedenen Orten verübt, so sind für die Verfol- gung und Beurteilung sämtlicher Taten die Behörden des Ortes zuständig,

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an dem die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat begangen worden ist. Bei gleicher Strafdrohung sind die Behörden des Ortes zuständig, an dem zuerst Verfolgungshandlungen vorgenommen worden sind (Art. 34 Abs. 1 StPO). 2.2 Der Ausführungsort geht als primärer Gerichtsstand allen anderen Gerichts- ständen vor (BAUMGARTNER, Die Zuständigkeit im Strafverfahren, 2014, S. 58 m.w.H.; SCHWERI/BÄNZIGER, Interkantonale Gerichtsstandsbestim- mung in Strafsachen, 2. Aufl. 2004, N. 59 f.). Der Erfolgsort ist bei der Be- stimmung des Gerichtsstands gegenüber dem Ausführungsort subsidiär und gilt nur dann, wenn es sich um ein Erfolgsdelikt oder ein konkretes Gefähr- dungsdelikt handelt, der Ort des Erfolgseintritts bekannt ist und in der Schweiz liegt (vgl. Art. 31 Abs. 1 Satz 2 StPO; BGE 86 IV 222 E. 1; SCHWERI/BÄNZIGER, a.a.O., N. 61, 76, 95 ff.; siehe schon SCHOCH VON SCHAFFHAUSEN, Der Ort der Verbrechensbegehung beim Distanzdelikt nach schweizerischem Recht,1929, S. 85 ff.). Auch Internetstraftatbestände sind grundsätzlich dort zu verfolgen, wo die Tathandlung ausgeführt wurde (TPF 2017 170 E. 2.3.3; BARTETZKO, Basler Kommentar, 2. Aufl. 2014, Art. 32 StPO N. 2; BAUMGARTNER, a.a.O., S. 65, 92; MOREILLON/PAREIN-REY- MOND, Petit commentaire, 2. Aufl. 2016, Art. 31 StPO N. 4). Als örtlicher An- knüpfungspunkt gilt die Internetprotokolladresse (IP-Adresse), die sich zu ei- nem Internetanschluss einer sich in der Schweiz befindlichen Person zurück- verfolgen lässt. Ist nicht bekannt oder nicht ermittelbar, wo der tatrelevante Internetanschluss war oder von wo aus die beschuldigte Person den inkrimi- nierten Inhalt ins Internet geladen hat, ist subsidiär auf den Ort des Erfolgs- eintritts zurückzugreifen (TPF 2017 170 E. 2.3.3; BAUMGARTNER, a.a.O., S. 92 f.). 2.3 Die Beurteilung der Gerichtsstandsfrage richtet sich nach der aktuellen Ver- dachtslage. Massgeblich ist nicht, was dem Beschuldigten schlussendlich nachgewiesen werden kann, sondern der Tatbestand, der Gegenstand der Untersuchung bildet, es sei denn, dieser erweise sich von vornherein als haltlos oder sei sicher ausgeschlossen. Der Gerichtsstand bestimmt sich also nicht nach dem, was der Täter begangen hat, sondern nach dem, was ihm vorgeworfen wird, das heisst, was aufgrund der Aktenlage überhaupt in Frage kommt. Dabei stützt sich die Beschwerdekammer auf Fakten, nicht auf Hypothesen (Beschluss des Bundesstrafgerichts BG.2021.7 vom

1. März 2021 E. 3 m.w.H). Es gilt der Grundsatz in dubio pro duriore, wonach im Zweifelsfall auf den für den Beschuldigten ungünstigeren Sachverhalt ab- zustellen bzw. das schwerere Delikt anzunehmen ist (Beschluss des Bun- desstrafgerichts BG.2017.19 vom 11. September 2017 E. 2.2 m.w.H.).

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3.

3.1 Der unbekannten Täterschaft werden mehrere Delikte vorgeworfen (unbe- fugte Datenbeschaffung [Art. 143 StGB], unbefugtes Eindringen in ein Da- tenverarbeitungssystem [Art. 143bis StGB], betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage [Art. 147 StGB]). Sowohl Art. 143 als auch 147 StGB sehen eine Strafandrohung von Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren vor. Demgegenüber kann gemäss Art. 143bis StGB lediglich eine Freiheits- strafe von bis zu drei Jahren ausgefällt werden. Angesichts dieser Strafan- drohungen ist für die Bestimmung des Gerichtsstands relevant, wo die erst- genannten Delikte (Art. 143 und Art. 147 StGB) begangen worden sind. 3.2 Die betroffenen kantonalen Behörden sind sich einig, dass gestützt auf die bisherigen Ermittlungen davon auszugehen ist, dass die unbekannte Täter- schaft im Ausland gehandelt hat (siehe Sachverhalt, Lit. C-D, F). Mangels Ausführungsort in der Schweiz ist zur Bestimmung des Gerichtsstands somit auf den Erfolgsort abzustellen (E. 2.2). Da Art. 143 StGB ein als Begehungs- delikt konzipiertes schlichtes Tätigkeitsdelikt ist (Beschluss des Bundesstraf- gerichts BG.2013.18 vom 20. August 2013 E. 2.4 m.w.H.) und in Bezug auf dieses Delikt folglich die Möglichkeit einer subsidiären Anknüpfung am Er- folgsort entfällt (BAUMGARTNER, a.a.O., S. 93), ist letztlich massgebend, wo der Erfolgsort des der unbekannten Täterschaft vorgeworfenen betrügeri- schen Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage gemäss Art. 147 StGB liegt. 3.3

3.3.1 Gemäss Art. 147 Abs. 1 StGB macht sich strafbar, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, durch unrichtige, unvoll- ständige oder unbefugte Verwendung von Daten oder in vergleichbarer Weise auf einen elektronischen oder vergleichbaren Datenverarbeitungs- oder Datenübermittlungsvorgang einwirkt und dadurch eine Vermögensver- schiebung zum Schaden eines andern herbeiführt oder eine Vermögensver- schiebung unmittelbar darnach verdeckt. 3.3.2 Die in Bezug auf den Betrug nach Art. 146 StGB entwickelte Rechtsprechung zum Erfolgsort hat auch für den betrügerischen Missbrauch einer Datenver- arbeitungsanlage gemäss Art. 147 StGB zu gelten, zumal sich diese Bestim- mung an den Tatbestand des Betruges anlehnt (Urteile des Bundesgerichts 6B_436/2014 vom 2. März 2015 E. 1.2.1; 6B_810/2007 vom 15. Mai 2008 E. 2.3). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der Betrug ein Er- folgsdelikt mit einem doppelten Erfolg (kupiertes Erfolgsdelikt). Als Ort des Erfolgs gilt sowohl der Ort der schädigenden Vermögensverfügung bzw. der Schädigung des Vermögens als auch derjenige, an dem die beabsichtigte Bereicherung eingetreten ist oder hätte eintreten sollen (BGE 125 IV 177

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E. 2a; 124 IV 241 E. 4c; Urteil des Bundesgerichts 6B_127/2013 vom 3. Sep- tember 2013 E. 4.2.2; Beschluss des Bundesstrafgerichts BG.2021.28 vom

24. September 2021 E. 5.1). In gerichtsstandsrechtlicher Hinsicht ergibt sich bei Art. 147 StGB demnach – neben der vorliegend nicht relevanten Anknüp- fung an den Ausführungsort – die Möglichkeit an den Ort der Vermögensver- fügung, den Ort des Schadenseintritts oder den Ort, an dem die beabsich- tigte Bereicherung eingetreten ist oder hätte eintreten sollen, anzuknüpfen (BAUMGARTNER, a.a.O., S. 126 f.; Beschluss des Bundesstrafgerichts BG.2016.23 vom 25. November 2016 E. 3.4). 3.3.3 Die Täterschaft und folglich der Ort, an dem die beabsichtigte Bereicherung eingetreten ist, konnte vorliegend nicht ermittelt werden, sodass zur Bestim- mung des Gerichtsstandes auf den Ort der Vermögensverfügung oder den Ort des Schadenseintritts abzustellen ist. Die betroffenen kantonalen Behör- den sind sich zwar einig, dass diese nicht im Kanton Bern liegen. Insofern ist auch nicht massgebend, dass die ersten (und einzigen) Verfolgungshand- lungen durch die Behörden dieses Kantons vorgenommen worden sind. Un- einigkeit besteht indes darüber, ob die genannten beiden (Teil-)Erfolgsorte am Wohnsitz des Kreditkarteninhabers (Kanton Solothurn) oder am Sitz der Kreditkartenausstellerin (Kanton Zürich) liegen (siehe Sachverhalt, Lit. C-F). 3.3.4 Für die Bestimmung des Orts der Vermögensverfügung ist relevant, dass Art. 147 StGB geschaffen wurde, um den sogenannten Computerbetrug un- ter Strafe zu stellen, der u.a. mangels Täuschung eines Menschen nicht un- ter den klassischen Betrugstatbestand (Art. 146 StGB) fällt. An die Stelle der Vermögensdisposition des Betrugsopfers tritt die von der Datenverarbei- tungsanlage (Computer) vorgenommene Vermögensverschiebung zum Schaden eines andern (BGE 129 IV 315 E. 2.1; Urteil des Bundesgerichts 6B_936/2017 vom 9. Februar 2018 E. 2.3). Aus der Konzeption von Art. 147 StGB ergibt sich, dass die Vermögensdisposition gerade nicht durch menschliches Verhalten erfolgt. Deshalb kann zur Bestimmung des Ortes der Vermögensverfügung auch nicht auf den Wohnsitz des Kreditkartenin- habers abgestellt werden. Massgebend ist vielmehr der Ort des Verarbei- tungszentrums der Kreditkartenausstellerin, d.h. der Ort, wo die von der Da- tenverarbeitungsanlage vorgenommene Vermögensverschiebung erfolgte. Die Kreditkartenausstellerin hat ihren Sitz in Zürich. Mangels anderweitiger Hinweise ist davon auszugehen, dass sich deren Verarbeitungszentrum ebenfalls dort – bzw. jedenfalls im Kanton Zürich – befindet. Folglich liegt der Ort der Vermögensverfügung im Kanton Zürich. 3.3.5 Im Zusammenhang mit der Bestimmung des Orts des Schadenseintritts ist zu beachten, dass es bei Vermögensdelikten im Bankgeschäft oft schwierig zu bestimmen ist, ob die unmittelbar verletzte Person die Bank oder der

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Kunde ist (MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, Basler Kommentar, 2. Aufl. 2014, Art. 115 StPO N. 57). In Fällen wie dem vorliegenden ergibt sich dies na- mentlich daraus, dass verschiedene Personen, namentlich die Kreditkarten- ausstellerin und der Kreditkarteninhaber, untereinander Schadenersatzan- sprüche haben können (Urteil des Bundesgerichts 6B_936/2017 vom 9. Feb- ruar 2018 E. 2.4.3). Gemäss den dem Gericht vorliegenden Akten hat der Kreditkarteninhaber im vorliegenden Fall die Transaktion erfolgreich bean- standet, sodass jedenfalls der effektive Schaden letztlich bei der Kreditkar- tenausstellerin mit Sitz in Zürich entstanden ist. Ob darüber hinaus – wie die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich vorbringt (siehe Sachverhalt, Lit. D) – auch beim Kreditkarteninhaber ein (vorübergehender) Schaden ein- getreten ist, lässt sich für das Gericht mangels Vorliegens der zwischen ihm und der Kreditkartenausstellerin vereinbarten Vertragsbedingungen nicht ab- schliessend bestimmen und kann daher in concreto zur Bestimmung des Gerichtsstandes nicht berücksichtigt werden. Entscheidend ist allein, dass die Vermögensverschiebung zum Schaden eines anderen mit der vorbehalt- losen Verrechnung im Rechenzentrum der Kreditkartenausstellerin vollzo- gen und der Schaden eingetreten ist, obgleich in diesem Moment noch offen sein mag, wer den Schaden als anderer im Sinne des Gesetzes schliesslich zu tragen hat. 3.3.6 Zusammenfassend liegt sowohl der Ort der Vermögensverfügung als auch der Ort des Schadenseintritts im Kanton Zürich, weshalb dessen Strafbehör- den für berechtigt und verpflichtet zu erklären sind, die der unbekannten Tä- terschaft zu Last gelegten Straftaten zu verfolgen und zu beurteilen.

4. Es ist keine Gerichtsgebühr zu erheben (Art. 423 Abs. 1 StPO).

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Demnach erkennt die Beschwerdekammer:

1. Die Strafbehörden des Kantons Zürich sind berechtigt und verpflichtet, die der unbekannten Täterschaft zur Last gelegten Straftaten zu verfolgen und zu be- urteilen.

2. Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben.

Bellinzona, 28. September 2022

Im Namen der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Zustellung an

- Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern - Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn - Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich

Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.