BE.2014.18

Beschluss vom 9. März 2015 Beschwerdekammer Besetzung

Bundesstrafrichter Andreas J. Keller, Vorsitz, Emanuel Hochstrasser und Cornelia Cova, Gerichtsschreiber Stefan Graf

Parteien

SWISSMEDIC, Schweizerisches Heilmittelinstitut,

Gesuchstellerin

gegen

A.

Gesuchsgegner

Gegenstand

Entsiegelung (Art. 50 Abs. 3 VStrR); Amtliche Verteidigung im Entsiegelungsverfahren (Art. 33 VStrR)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l

Geschäftsnummern: BE.2014.18, BP.2014.79

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Sachverhalt:

A. Am 22. Oktober 2014 eröffnete Swissmedic u. a. gegen A. ein Verwaltungs- strafverfahren wegen des Verdachts der Widerhandlungen gegen Art. 86 Abs. 1 lit. b, evtl. i.V.m. Art. 87 Abs. 1 lit. f, evtl. i.V.m. Art. 86 Abs. 2 bzw. Art. 87 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimit- tel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) (vgl. act. 1.6). Mit Durchsuchungsbefehlen vom 3. November 2014 ordnete Swissmedic Hausdurchsuchungen am Wohnort von A. (…) in Z., am Sitz der B. AG (…) in Y. und in den Räumlichkeiten der B. AG (…) in X. an (act. 1.7). Der Sitz der B. AG befindet sich in der Kanzlei von A. Dieser ist im Verzeichnis der in der öffentlichen Liste des Kantons Zug eingetragenen Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte aufgeführt. Die Hausdurchsuchungen erfolgten am

5. November 2014. A. verlangte hierbei die Versiegelung aller sichergestell- ten Gegenstände bis auf zwei Ordner (act. 1.8, 1.9).

B. Mit Gesuch vom 20. November 2014 gelangte Swissmedic an die Beschwer- dekammer des Bundesstrafgerichts. Sie beantragt Folgendes (act. 1):

1. Es sei die Entsiegelung sämtlicher am 5. November 2014 beim Gesuchsgegner (…) in Z. sowie (…) in Y. beschlagnahmten Unterlagen, Papiere, forensischen Kopien der Datenträ- ger/Natels, welche versiegelt wurden, anzuordnen.

2. Unter Kostenfolge des Gesuchsgegners.

In seiner Gesuchsantwort vom 19. Dezember 2014 beantragt A. Folgendes (act. 5):

Es sei das Gesuch auf Entsiegelung der bei der Durchsuchung vom 5. November 2014 in verschiedenen Räumen sichergestellten und versiegelten Dokumente, Spiegelungen und Speicherungen von Computern und Mobiltelefonen abzuweisen, die Sicherstellung aufzuhe- ben und anzuordnen, die gespeicherten Daten zu löschen; Eventualiter: Die Versiegelung auf ausschliesslich die Firma B. AG hinweisende Ordner zu beziehen; Alles unter Entschädigungs- und Kostenfolgen zu Lasten der Bundeskasse.

Zusätzlich stellt A. den Antrag, es sei ihm wegen des Umfangs und der Schwierigkeit der Sache, ein Verteidiger durch das Gericht zu bestellen.

Beide Parteien halten im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels sinnge- mäss an ihren eingangs gestellten Anträgen fest (act. 7 und 11). Die Duplik

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von A. wurde Swissmedic am 3. Februar 2015 zur Kenntnis gebracht (act. 12).

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den folgenden rechtlichen Erwägungen Bezug genommen.

Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gemäss Art. 90 Abs. 1 HMG wird die Strafverfolgung im Vollzugsbereich des Bundes von der Gesuchstellerin nach den Bestimmungen des VStrR geführt.

1.2 Werden im Verwaltungsstrafverfahren Papiere und Datenträger (vgl. hierzu BGE 108 IV 76 E. 1) durchsucht, so ist dem Inhaber derselben wenn immer möglich vor der Durchsuchung Gelegenheit zu geben, sich über deren Inhalt auszusprechen. Erhebt er gegen die Durchsuchung Einsprache, so werden die Papiere vorläufig versiegelt und verwahrt (Art. 50 Abs. 3 VStrR). Zur Ein- sprache gegen die Durchsuchung ist nur der Inhaber der Papiere legitimiert (Urteil des Bundesgerichts 1B_233/2009 vom 25. Februar 2010, E. 4.2 m.w.H.). Über die Zulässigkeit der Durchsuchung entscheidet die Beschwer- dekammer des Bundesstrafgerichts (Art. 50 Abs. 3 VStrR i.V.m. Art. 37 Abs. 2 lit. b StBOG). Die betroffene Verwaltungsbehörde hat bei der Stellung von Entsiegelungsgesuchen dem Beschleunigungsgebot ausreichend Rech- nung zu tragen (Art. 29 Abs. 1 BV; BGE 139 IV 246 E. 3.2).

1.3 Gegenstand des Ersuchens bildet die Entsiegelung von am Wohnort und in der Anwaltskanzlei des Gesuchsgegners sichergestellten Unterlagen und Datenträgern. Der Gesuchsgegner ist deren Inhaber und war somit zur er- hobenen Einsprache legitimiert. Die übrigen Eintretensvoraussetzungen ge- ben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf das Gesuch ist einzutreten.

2. Gemäss konstanter Praxis der Beschwerdekammer entscheidet diese bei Entsiegelungsgesuchen in einem ersten Schritt, ob die Durchsuchung im Grundsatz zulässig ist und, sofern dies bejaht wird, in einem zweiten Schritt, ob die Voraussetzungen für eine Entsiegelung erfüllt sind. Von einer Durch- suchung von Papieren, bei der es sich um eine strafprozessuale Zwangs- massnahme handelt, wird gesprochen, wenn Schriftstücke oder Datenträger im Hinblick auf ihren Inhalt oder ihre Beschaffenheit durchgelesen bzw. be-

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sichtigt werden, um ihre Beweiseignung festzustellen und sie allenfalls mit- tels später erfolgender Beschlagnahme zu den Akten zu nehmen. Eine der- artige Durchsuchung ist nur zulässig, wenn ein hinreichender Tatverdacht besteht, anzunehmen ist, dass sich unter den sichergestellten Papieren Schriften befinden, die für die Untersuchung von Bedeutung sind (Art. 50 Abs. 1 VStrR) und der Grundsatz der Verhältnismässigkeit respektiert wird. Die Durchsuchung von Papieren ist dabei mit grösster Schonung der Privat- geheimnisse und unter Wahrung der Berufs- und Amtsgeheimnisse durch- zuführen (Art. 50 Abs. 1 und 2 VStrR; vgl. zum Ganzen TPF 2007 96 E. 2; Beschlüsse des Bundesstrafgerichts BE.2014.13 vom 5. November 2014, E. 2; BE.2014.11 vom 16. Oktober 2014, E. 2).

3.

3.1 Im Entsiegelungsentscheid ist vorab zu prüfen, ob ein hinreichender Tatver- dacht für eine die Durchsuchung rechtfertigende Straftat besteht. Dazu be- darf es zweier Elemente: Erstens muss ein Sachverhalt ausreichend detail- liert umschrieben werden, damit eine Subsumtion unter einen oder allenfalls auch alternativ unter mehrere Tatbestände des Strafrechts überhaupt nach- vollziehbar vorgenommen werden kann. Zweitens müssen ausreichende Be- weismittel oder Indizien angegeben und vorgelegt werden, die diesen Sach- verhalt stützen. In Abgrenzung zum dringenden setzt dabei der hinreichende Tatverdacht gerade nicht voraus, dass Beweise oder Indizien bereits für eine erhebliche oder hohe Wahrscheinlichkeit einer Verurteilung sprechen (vgl. zum Ganzen bereits ausführlich den Entscheid des Bundesstrafgerichts BE.2006.7 vom 20. Februar 2007, E. 3.1 m.w.H.; die dort angeführten Über- legungen in Bezug auf das ordentliche Strafverfahren gelten gleichermassen auch für das Verwaltungsstrafverfahren, gibt es doch diesbezüglich keinen sachlichen Grund für eine unterschiedliche Rechtsanwendung; vgl. zuletzt auch die Beschlüsse des Bundesstrafgerichts BE.2013.4 vom 14. Okto- ber 2014, E. 3.1; BE.2014.8 vom 16. Juni 2014, E. 3.1).

3.2 In tatsächlicher Hinsicht führt die Gesuchstellerin im Rahmen ihres Gesuchs aus, die B. AG betreibe gemäss Handelsregisterauszug «Handel im Ausland und Grosshandel mit Arzneimitteln und anderen apotheken- und drogerieüb- lichen Waren» (act. 1.1). Die Firma verfüge seit dem 9. Dezember 2009 über eine Betriebsbewilligung von Swissmedic zur Einfuhr und Ausfuhr von Arz- neimitteln im Ausland. Die Adresse der Kanzlei des Gesuchsgegners fun- giere gemäss Handelsregisterauszug ebenfalls als Sitz der B. AG. Der Ge- suchsgegner sei von der B. AG zu allen Rechtshandlungen eines General- bevollmächtigten ermächtigt worden (act. 1.3).

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Einer Meldung der Eidgenössischen Zollverwaltung vom 21. Juni 2012 zu- folge solle die B. AG am internationalen illegalen Heilmittelhandel beteiligt sein. Dieser Verdacht sei durch die am 1. August 2014 rechtshilfeweise zu- gestellten Unterlagen der Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main weiter er- härtet worden. Demzufolge soll die B. AG Teil eines der weltweit grössten illegalen Pharma-Affiliate-Programme «C.» / «D.» sein. Die deutschen Be- hörden hätten festgestellt, dass Käufe in illegalen Online-Apotheken jeweils mit Kreditkarten über Banken in Island abgewickelt worden seien. Anschlies- sende Ermittlungen hätten ergeben, dass die Kreditkarten-Akzeptanz-Ver- träge zum Anschluss an das Kreditkartennetzwerk in sämtlichen Fällen durch die E. mit Sitz in Zypern geschlossen worden seien. Es existiere ein «Supply and Service Agreement» zwischen E. und der F. Ltd. ebenfalls mit Sitz in Zypern. Laut diesem Vertrag sei die F. Ltd. Grosshändlerin und Liefe- rantin der verschreibungspflichtigen Arzneimittel, die in den Webshops der E. verkauft würden. Die Auslieferung dieser Arzneimittel solle über Verteil- zentren erfolgen, mit welchen die F. Ltd. zusammenarbeite. Für den europä- ischen Markt solle der Vertrieb über die B. AG abgewickelt werden (vgl. act. 1, S. 3). Nach Angaben der Gesuchstellerin werde diese These durch einen Vertrag zwischen der B. AG und der F. Ltd. gestützt (act. 1.4). Der Verdacht werde weiter durch eine Pressemitteilung des U.S. Department of Justice vom 8. August 2014 erhärtet, wonach die U.S. Food and Drug Admi- nistration ein Strafverfahren gegen G. führe, wobei diesem vorgeworfen werde, durch seine Firma, der B. AG, nicht zugelassene Medikamente in die USA vertrieben zu haben (vgl. act. 1.5).

Der Gesuchsgegner macht diesbezüglich zusammengefasst geltend, die ihm gegenüber durch die Gesuchstellerin erhobene Beschuldigung der Wi- derhandlung gegen das HMG sei nicht konkret gefasst und nicht belegt (act. 5, S. 2). Hinsichtlich der in der angeführten Pressemitteilung erhobenen Vorwürfe liege zwischenzeitlich ein freisprechendes Urteil des U.S. District Courts des Eastern District of Virginia vor (act. 5.1).

3.3 Als konkreten Tatvorwurf macht die Gesuchstellerin geltend, die B. AG habe ihre Bewilligung zum Handel von Arzneimitteln missbraucht, indem Lieferun- gen von Arzneimitteln an Zielländer veranlasst worden seien, ohne zu über- prüfen, ob diese im jeweiligen Zielland illegal waren (erster Sachverhalt). Weiter bestehe der Verdacht, dass auch gefälschte Medikamente versandt worden seien (zweiter Sachverhalt). Die B. AG habe den Vertrieb für den europäischen Markt in Zug abgewickelt (act. 1, Ziff. V.2).

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Der genannte zweite Vorwurf ist für sich schon derart unbestimmt, dass be- reits der behauptete und nicht erst der substantiierte Tatvorwurf nicht genü- gend konkretisiert ist, um von einem hinreichenden Tatverdacht zu spre- chen. Für den ersten Tatverdacht steht die fehlende Substantiierung im Vor- dergrund. Dabei wäre von der Gesuchstellerin zu erwarten gewesen, dass sie erläutert und belegt, worauf sie ihre Vermutung gründet, dass die B. AG ihrer Prüfungspflicht nicht nachgekommen ist.

In rechtlicher Hinsicht begründet die Gesuchstellerin den angeblichen Tat- vorwurf mit Hinweis auf Art. 86 Abs. 1 lit. b, evtl. i.V.m. Art. 87 Abs. 1 lit. f, evtl. i.V.m. Art. 86 Abs. 2 bzw. Art. 87 Abs. 2 HMG. Art. 87 Abs. 1 lit. f HMG stellt die Sachverhalte des Art. 86 Abs. 1 HMG bei fehlender Gesundheits- gefährdung unter Strafe. Zur Frage der Gesundheitsgefährdung enthält der Sachverhaltsbeschrieb dabei nicht die geringsten Hinweise. Gemäss Art. 86 Abs. 1 lit. b HMG macht sich strafbar, wer Arzneimittel ohne Zulassung, ohne Bewilligung oder entgegen anderen Bestimmungen dieses Gesetzes her- stellt, in Verkehr bringt, verschreibt, einführt, ausführt oder damit im Ausland handelt. In Frage kommt aufgrund des Sachverhaltsbeschriebs hier nur der Handel im Ausland ohne Bewilligung. Diesbezüglich liegt aber nicht einmal eine Substantiierung vor, dass und vor allem inwiefern der Handel ohne Be- willigung erfolgte. Aus der Aussage (siehe oben), dass die Bewilligung zum Handel mit Arzneimitteln missbraucht worden sei, muss angenommen wer- den, dass grundsätzlich eine solche Bewilligung vorlag.

3.4 Selbst wenn die Schilderung des untersuchungsgegenständlichen Sachver- halts durch die Gesuchstellerin den eingangs erwähnten Anforderungen an den hinreichenden Tatverdacht (siehe E. 3.1) zu genügen vermöchte, so fehlt es dem vorliegenden Gesuch in jedem Fall auch an ausreichenden Be- weismitteln oder Indizien, die den geltend gemachten Sachverhalt stützen würden. Weder liegen dem Gesuch die erwähnte Meldung der Eidgenössi- schen Zollverwaltung noch die auf dem Rechtshilfeweg erhobenen Unterla- gen bei. Der dem Gesuch beigelegte und lediglich rudimentär ausgestaltete Vertrag zwischen der B. AG und F. Ltd. (act. 1.4) enthält als solcher keine Hinweise auf illegale Tätigkeiten. Aus der daneben von der Gesuchstellerin ins Recht gelegten Pressemitteilung des U.S. Department of Justice (act. 1.5) und die dort enthaltenen Vorwürfe an die Adresse der B. AG kön- nen nach dem vom Gesuchsgegner präsentierten freisprechenden Urteil (act. 5.1) keine belastenden Momente entnommen werden. Insbesondere aber findet der hier interessierende Untersuchungsgegenstand selbst in der Pressemitteilung alleine keine strafrechtlich relevante Stütze, nachdem dies- bezüglich sogar die Gesuchstellerin selbst ausführt, die in den USA erhobe- nen Vorwürfe entsprächen nicht denjenigen in der Schweiz (act. 7, S. 2). Alle

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weiteren von der Gesuchstellerin eingereichten Beweismittel sind hinsicht- lich des zu untersuchenden Sachverhalts nicht von Relevanz oder beinhal- ten – wie etwa ein Handelsregisterauszug oder eine Vollmacht (act. 1.1 und 1.3) – keinerlei Hinweise auf allfälliges strafbares Verhalten des Gesuchs- gegners.

3.5 Nachdem der Gesuchsgegner im Rahmen seiner Gesuchsantwort insbeson- dere diesen Umstand kritisiert hatte, liess es die Gesuchstellerin diesbezüg- lich in ihrer Replik mit dem Hinweis bewenden, an die Beweise oder Indizien für einen hinreichenden Tatverdacht seien in einem Entsiegelungsverfahren nicht zu hohe Anforderungen zu stellen, weshalb dem Gesuch die rechtshil- feweise zugestellten Akten, bis auf den einschlägigen Vertrag, nicht beige- legt worden seien (act. 7, S. 3; mit Hinweis auf den Beschluss des Bun- desstrafgerichts BE.2014.8 vom 16. Juni 2014). Die Gesuchstellerin ver- kennt hierbei, dass die mit einem Entsiegelungsgesuch vorgelegten Beweis- mittel und Indizien lediglich nicht bereits für eine erhebliche oder hohe Wahr- scheinlichkeit einer Verurteilung sprechen müssen. Dass damit die untersu- chende Behörde von der Pflicht befreit sein soll, ihrem Gesuch überhaupt Beweismittel beizulegen, welche den von ihr geschilderten Sachverhalt zu- mindest in den zentralen Punkten stützen, ist auch dem angeführten Be- schluss nirgends zu entnehmen. Das von der Gesuchstellerin gewählte Vor- gehen verunmöglicht es dem Entsiegelungsrichter, seinen Entscheid auf Er- kenntnisse zu stützen, die Eingang in die Akten gefunden haben. Nicht zu- letzt aber verunmöglicht dies auch dem Gesuchsgegner, in fundierter Weise zu den ihm gegenüber erhobenen Vorwürfen Stellung zu nehmen. Ein sol- ches Vorgehen verletzt dessen Anspruch auf rechtliches Gehör im Entsiege- lungsverfahren.

3.6 Nicht zu überzeugen vermag auch der Hinweis der Gesuchstellerin im Rah- men ihrer Replik (act. 7, S. 2), der Gesuchsgegner hätte seine Kritik bereits im Rahmen einer gegen die Hausdurchsuchung gerichteten Beschwerde vorbringen müssen, weshalb sich diese vorliegend als verspätet erweise. Diese Argumentation ist schon im Lichte der nur eingeschränkten Eintretens- praxis (vgl. hierzu das Urteil des Bundesgerichts 1B_310/2012 vom 22. Au- gust 2012, E. 2) auf Beschwerden gegen Hausdurchsuchungen – im Regel- fall dann kein Eintreten wegen fehlender Aktualität des Rechtsschutzinteres- ses, wenn eine zeitnahe Überprüfung in einem anderen Verfahren (gerade dem Entsiegelungsverfahren) möglich ist – nicht stichhaltig. Das Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachts ist Voraussetzung einer jeden Zwangs- massnahme und dessen Fehlen kann auch im Rahmen des Entsiegelungs- verfahrens geltend gemacht werden (siehe hierzu auch den Beschluss des Bundesstrafgerichts BV.2014.14 vom 16. Juni 2014, E. 1.3 m.w.H.)

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4. Nach dem Gesagten erweist sich das Entsiegelungsgesuch als nicht ausrei- chend substantiiert, weshalb es abzuweisen ist. Die Gesuchstellerin ist an- zuweisen, dem Gesuchsgegner die sichergestellten Unterlagen und Daten- träger zu retournieren und die ab den verschiedenen Datenträger gespiegel- ten Daten endgültig zu löschen.

5. Der Antrag des Gesuchsgegners, ihm wegen des Umfangs und der Schwie- rigkeit der Sache durch das Gericht einen Verteidiger zu bestellen (act. 5, S. 2), ist abzuweisen. Im Rahmen des vorliegenden Entsiegelungsverfah- rens war der Gesuchsgegner als ein in der öffentlichen Liste des Kantons Zug eingetragener Rechtsanwalt offensichtlich imstande, seine Interessen selbst wahrzunehmen. Will er sich im Rahmen des gegen ihn gerichteten Verwaltungsstrafverfahrens selbst gestützt auf Art. 33 VStrR amtlich vertei- digen lassen, so hat er ein entsprechendes Gesuch an die Gesuchstellerin als hierfür zuständige Verfahrensleiterin zu richten.

6.

6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist von der Erhebung einer Gerichtsge- bühr abzusehen (Art. 66 Abs. 4 BGG analog; TPF 2011 25 E. 3).

6.2 Die Gesuchstellerin hat dem Gesuchsgegner für seine Aufwendungen im vorliegenden Verfahren eine Parteientschädigung in der pauschal festge- setzten Höhe von Fr. 500.– zu entrichten (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG analog; Art. 10 und 12 Abs. 2 des Reglements des Bundesstrafgerichts vom 31. Au- gust 2010 über die Kosten, Gebühren und Entschädigungen in Bundesstraf- verfahren [BStKR; SR 173.713.162]).

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Demnach erkennt die Beschwerdekammer:

1. Das Gesuch wird abgewiesen. Die Gesuchstellerin hat dem Gesuchsgegner die sichergestellten Unterlagen und Datenträger zu retournieren und die ab den verschiedenen Datenträger gespiegelten Daten endgültig zu löschen.

2. Das Gesuch des Gesuchsgegners um Bestellung einer amtlichen Verteidi- gung wird abgewiesen.

3. Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben.

4. Die Gesuchstellerin hat dem Gesuchsgegner für das vorliegende Verfahren eine Entschädigung von Fr. 500.– zu bezahlen.

Bellinzona, 9. März 2015

Im Namen der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts

Der Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:

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Zustellung an

- Swissmedic, Schweizerisches Heilmittelinstitut - A.

Rechtsmittelbelehrung Gegen Entscheide der Beschwerdekammer über Zwangsmassnahmen kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden (Art. 79 und 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005; BGG). Das Verfahren richtet sich nach den Artikeln 90 ff. BGG. Eine Beschwerde hemmt den Vollzug des angefochtenen Entscheides nur, wenn der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin es anordnet (Art. 103 BGG).