BE.2011.6

Décision du 27 mars 2012 Cour des plaintes Composition

Les juges pénaux fédéraux Tito Ponti, Juge prési- dent, Patrick Robert-Nicoud et Emanuel Hochstrasser la greffière Claude-Fabienne Husson Albertoni

Parties

ADMINISTRATION FÉDÉRALE DES CONTRIBU- TIONS, requérante

contre

A. SA, représentée par Me Daniel Udry, avocat, opposante

Objet

Levée des scellés (art. 50 al. 3 DPA)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l Numéro de dossier: BE.2011.6

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Faits:

A. Le 14 juillet 2011, la Cheffe du Département fédéral des finances a autorisé l’Administration fédérale des contributions (ci-après: AFC) à mener une en- quête fiscale spéciale au sens des art. 190 ss LIFD contre B. SA, C., D. et E. Inc. en raison de soupçons de graves infractions fiscales. Madame F., épouse de D., et G., administrateur unique de A. SA et également adminis- trateur de la société B. SA jusqu’en décembre 2011, sont eux aussi in- culpés dans cette enquête.

Le 31 août 2011, des fonctionnaires de la Division affaires pénales et en- quêtes de l’AFC (ci-après: DAPE) ont procédé à la perquisition des locaux de A. SA à U., à V. et à W. G. ayant immédiatement fait opposition à la perquisition, les différents documents saisis ont en conséquence été mis sous scellés.

B. Par requête du 29 novembre 2011, l’AFC sollicite de la Cour des plaintes qu’elle l’autorise à procéder à la levée des scellés susmentionnés et à la perquisition des papiers saisis. Invitée à se déterminer, A. SA invoque notamment que le secret de l’avocat a été violé dans la mesure où une correspondance y relative été saisie. Elle ajoute que les enquêteurs n’ont pas mis sous scellés immédiatement tous les documents mais qu’ils les ont préalablement parcourus. Elle fait valoir également que certains des documents saisis n’ont aucune utilité pour l’enquête ou n’ont aucun lien avec l’un ou l’autre des inculpés. Elle rappelle enfin avoir déposé une plainte parallèle contre la validité de la perquisition de ses locaux à W.. Elle conclut donc: « Préliminairement: Suspendre [la procédure] jusqu’à droit jugé sur la validité de la perquisition. Principalement

1. Déclarer la perquisition comme non-admissible;

2. Maintenir les documents séquestrés sous scellés;

3. Ordonner la restitution des documents à A. SA;

4. Condamner l’Administration fédérale des contributions aux frais de la présente procédure, incluant une équitable indemnité à titre de dépens du Conseil de A. SA.

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Subsidiairement:

1. Déclarer la perquisition comme non-admissible pour les documents suivants:

- le Businness Plan 2005-2008 X., la Convention d’actionnaires X. (tous en- registrés sous le numéro PU133011);

- les extraits de compte 01.01.2008-31.12.2008 de H. SA;

- le courrier de Me I. à J. du 26.03.2008 concernant la distribution de divi- dendes par une société suisse à son actionnaire;

2. Maintenir ces documents sous scellés;

3. Ordonner la restitution de ces documents à A. SA;

4. Condamner l’Administration fédérale des contributions aux frais de la présente procédure, incluant une équitable indemnité à titre de dépens du Conseil de A. SA. »

Dans une décision du 3 février 2012, l’autorité de céans a déclaré irreceva- ble la plainte formée par A. SA contre la validité de la perquisition dans ses locaux le 31 août 2011 (décision du Tribunal pénal fédéral BV.2011.23). Invitée à se prononcer sur des éléments complémentaires requis de l’AFC, l’opposante a, par courrier du 19 mars 2012, persisté dans ses conclusions (act. 6). Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris, si nécessaire, dans les considérants en droit.

La Cour considère en droit:

1.

1.1 A teneur des art. 25 al. 1 et 50 al. 3 DPA, la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour statuer sur l’admissibilité d’une perquisi- tion qui fait l’objet d’une opposition. La requête de levée des scellés n’est soumise à aucun délai particulier. L’AFC est indiscutablement légitimée à soumettre une telle requête à la Cour de céans. 1.2 En l’espèce, les perquisitions ont eu lieu dans trois endroits différents, U. W. et V. Dans sa décision susmentionnée du 3 février 2012 l’autorité de céans a écarté, pour des raisons de recevabilité, tous les griefs invoqués par l’opposante contre la validité de ces perquisitions (supra lit. B décision du Tribunal pénal fédéral BV.2011.23). En conséquence, tous les griefs y

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relatifs formulés par l’opposante dans ses observations en la présente af- faire ne seront pas pris en considération. 1.3 Tel sera également le cas de l’argument soulevé par l’opposante portant sur le fait que les enquêteurs ont parcouru les documents avant de les met- tre sous scellés. Dans ladite décision, la Cour a en effet rappelé (décision du Tribunal pénal fédéral BV.2011.23, consid. 2.2.2) que la jurisprudence a déjà eu l’occasion de préciser qu’il est inévitable que la perquisition de pa- piers porte également sur des documents qui ne présentent aucun intérêt pour l’enquête (arrêt du Tribunal pénal fédéral BE.2006.5 du 19 septembre 2006, consid. 2 in fine et références citées). Par ailleurs, on ne peut éviter un examen sommaire des documents perquisitionnés par l’autorité dans la mesure où c’est le seul moyen de déterminer si une pièce peut s’avérer nécessaire ou non (TPF 2005 190 consid. 4.3 et référence citée). Ces griefs, qui excèdent le cadre de la levée des scellés, sont donc irreceva- bles.

2.

2.1 Selon l'art. 191 LIFD, lorsqu’il existe un soupçon fondé de graves infrac- tions fiscales, d’assistance ou d’incitation à de tels actes, le chef du Dépar- tement fédéral des finances peut autoriser l’AFC à mener une enquête en collaboration avec les administrations fiscales cantonales (al. 1). Par grave infraction fiscale, on entend en particulier la soustraction continue de mon- tants importants d’impôt et les délits fiscaux (al. 2). La procédure dirigée contre les auteurs, complices et instigateurs est réglée d’après les disposi- tions des art. 19 à 50 DPA, l’arrestation provisoire selon l’art. 19 al. 3 DPA étant cependant exclue (art. 191 LIFD). Au nombre des mesures prévues par le DPA figure notamment la perquisition visant des papiers (art. 50 DPA). A teneur de l'art. 50 DPA, la perquisition visant des papiers doit être opérée avec les plus grands égards pour les secrets privés; en particulier, les pa- piers ne seront examinés que s’ils contiennent apparemment des écrits im- portants pour l’enquête (al. 1). La perquisition doit être opérée de manière à sauvegarder le secret de fonction, ainsi que les secrets confiés aux ec- clésiastiques, avocats, notaires, médecins, pharmaciens, sages-femmes et à leurs auxiliaires, en vertu de leur ministère ou de leur profession (al. 2). Avant la perquisition, le détenteur des papiers est, chaque fois que cela est possible, mis en mesure d’en indiquer le contenu. S’il s’oppose à la perqui- sition, les papiers sont mis sous scellés et déposés en lieu sûr; la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral statue sur l’admissibilité de la perquisition

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(art. 25 al. 1 DPA). Il y a lieu de relever que lorsqu'elle reçoit une demande de levée des scellés, la Cour des plaintes se limite, dans un premier temps, à juger de l'admissibilité de la perquisition, la décision sur le sort des do- cuments étant prise après leur tri (arrêt du Tribunal pénal fédéral BE.2006.5 du 19 septembre 2006, consid. 2). 2.2 La Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral examine ainsi d’abord si l'administration est légitimée ou non à avoir accès aux documents mis sous scellés (arrêts du Tribunal fédéral 8G.9/2004 du 23 mars 2004, consid. 6; 8G.116/2003 du 26 janvier 2004 consid. 6; ATF 106 IV 413 consid. 3

p. 417; arrêt du Tribunal pénal fédéral BE.2008.3 du 24 juin 2008, consid. 3). La perquisition de documents n'est admissible qu’en présence d’indices suffisants de l'existence d'une infraction (arrêt du Tribunal fédéral précité 8G.116/2003, consid. 6; ATF 106 IV 413 consid. 4 p. 418). La né- cessité de la perquisition doit être justifiée par des soupçons précis et ob- jectivement fondés et non pas reposer sur une suspicion générale ou une prévention purement subjective. L'art. 46 al. 1 let. a DPA permet le séques- tre d'objets pouvant servir de pièces à conviction. L'art. 48 al. 1 DPA prévoit en particulier qu'une perquisition peut être effectuée dans des locaux dans lesquels se trouvent des objets ou valeurs soumis au séquestre. Confor- mément à l'art. 45 DPA, les mesures précitées doivent respecter le principe de la proportionnalité. L'objet de la perquisition doit être suffisamment cir- conscrit afin que l'on puisse contrôler sa connexité avec le soupçon précis et objectivement fondé qui pèse sur l'accusé et vérifier également le res- pect du principe de la proportionnalité (arrêt du Tribunal fédéral précité 8G.116/2003, consid. 6; ATF 104 IV 125 consid. 3b p. 131 s.). La saisie de documents suppose en outre que ceux-ci soient importants pour l’instruction de la cause (art. 50 al. 1 DPA). Cette règle ne doit pas être in- terprétée de manière restrictive et, comme la formulation allemande le sug- gère de manière plus nuancée (« […] Papiere […] die für die Untersuchung von Bedeutung sind »), elle signifie simplement que des documents ne peuvent être saisis que s’ils sont pertinents pour l’enquête (arrêt du Tribu- nal pénal fédéral BK_B 062/04 du 7 juin 2004, consid. 2.1). Saisie d'une demande de levée de scellés, la Cour des plaintes doit donc examiner d'une part s'il existe des soupçons suffisants de l'existence d'une infraction et d'autre part si les documents présentent « apparemment » une perti- nence pour l'instruction en cours. Cette question ne peut être résolue dans le détail, puisque le contenu même des documents mis sous scellés n'est pas encore connu. L'autorité de levée des scellés doit s'en tenir, à ce stade, au principe de l' « utilité potentielle » (arrêt du Tribunal fédéral 1B.354/2009, consid. 3.2). Ainsi que déjà rappelé ci-dessus, il est toutefois inévitable que la perquisition de papiers porte également sur des docu- ments qui ne présentent aucun intérêt pour l'enquête (arrêts du Tribunal fé-

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déral précités 8G.9/2004, consid. 6; 8G.116/2003, consid. 5; ATF 108 IV 75 consid. 5 p. 76; JAAC 64.52).

3.

3.1 En l’espèce, l’AFC soupçonne les inculpés d’avoir mis en place des méca- nismes destinés à éluder l’impôt sur le bénéfice des sociétés qu’ils déte- naient directement ou indirectement, notamment la société B. dont les bé- néfices n’auraient pas été intégralement déclarés au fisc. Les bénéfices et revenus auraient été versés par la suite, sous couvert d’anonymat, à la so- ciété K. SA sise à Y. par l’intermédiaire d’une société écran, la société E. Inc. sise aux Z. D., n’ayant pas rempli de déclaration d’impôt, a fait l’objet d’une taxation par estimation pour la période fiscale 2003 et d’une taxation d’office pour 2004. Entre 2003 et 2007, il a effectués plusieurs prêts à la société K. SA (CHF 1'800'000.-- en 2003; CHF 2'300’000.-- en 2004; CHF 700'000.-- en 2005; CHF 600'000.-- en 2007; act. 1.11, 1.12, 1.13, 1.14). En 2003 et en 2005, il a cédé ses créances à l’égard de la K. SA à E. Inc. Or, selon l’AFC, au vu des déclarations fiscales et des états des titres de D. pour les périodes fiscales 2001 et 2002 sa situation financière ne lui permettait pas d’accorder les prêts initiaux précités à la K. SA. Par ailleurs, s’il avait rempli ses obligations fiscales en 2003, il aurait dû faire mention dans son état des titres arrêté au 31 décembre 2003 des prêts accordés à sa holding pour un total de CHF 1'800'000.-- ce qu’il n’a cependant pas fait. Il a en outre cédé la totalité de ses créances à E. Inc. vraisemblablement afin de ne pas avoir à déclarer ces créances dans l’état des titres futurs. Afin de ne pas devoir justifier une augmentation incohérente de sa fortune, en 2004, D. s’est laissé taxer d’office et n’a ainsi pas déclaré la cession de ses créances à E. Inc. pour un total de CHF 1'600'000.--. En 2003 et 2004 ce sont CHF 4'100'000.-- qui ont été versés à la K. SA par son actionnaire sans que ce dernier n’ait justifié l’origine de la plus grande partie de ces fonds. Il est dès lors vraisemblable que la E. Inc. est propriété de D. et que les prêts qui lui ont été accordés par ce dernier proviennent d’une fortune constituée par des activités commerciales non déclarées au fisc. Il est en effet douteux qu’un tiers ait consenti des prêts d’un tel montant sans condi- tion. En ce qui concerne B. SA, la marge brute de la société a passé de 11,5% en 2004-2005 à 29,1% en 2008-2009. Malgré ce fait, le bénéfice est resté stable, étant toujours compris entre CHF 0.-- et CHF 85'000.--. Dans ce contexte, G. - administrateur unique de A. SA qu’il a créée en 2007 - a été pour sa part administrateur de la société B. SA jusqu’en décembre

2011. Il apparaît par ailleurs comme personne autorisée à signer pour le compte de la E. Inc. dont D. était l’ayant droit économique (act. 5.2.5). Quant à sa société, elle s’est vue pour sa part octroyer une procuration

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pour gérants de fortune externe par la E. Inc. le 19 mars 2009 (act. 5.2.10). Dans son audition du 17 février 2012, D. a indiqué notamment que G. n’avait agi que sur instruction de sa part et qu’il lui avait demandé d’entrer au conseil d’administration de B. SA afin d’avoir une personne apte à gérer son patrimoine en cas de décès (act. 5.3). 3.2 Au vu de ce qui précède, force est de constater que la condition de l’existence de soupçons fondés d’infractions fiscales apparaît réalisée en l’espèce. L’opposante disposait en particulier d’une procuration pour une des sociétés suspectées d’avoir participé à l’écoulement des montants d’impôts soustraits, sans compter que son administrateur unique a égale- ment été administrateur de B. SA. Le fait que D. a indiqué que G. n’a agi que sur instruction de sa part et n’est entré au conseil d’administration de B. SA que pour gérer son patrimoine en cas de décès ne saurait exonérer G. de toute forme de responsabilité dans cette fonction. C’est le lieu de rappeler en outre que, dans le cadre de la présente procédure – laquelle ne porte que sur la demande de levée des scellés – la Cour de céans n'a pas à se prononcer sur la réalisation des infractions reprochées à l'inculpé, mais se limite à statuer sur l’admissibilité de la perquisition, d’une part, et que, dans les premiers temps de l’enquête, des soupçons même encore peu précis peuvent être considérés comme suffisants, d’autre part (arrêt du Tribunal pénal fédéral BE.2004.10 du 22 avril 2005, consid. 3.1 in fine).

4. Le prévenu fait valoir que divers documents mis sous scellés sont sans pertinence pour l’enquête; il n’invoque aucun secret particulier les concer- nant, sauf pour un écrit qui serait, selon lui couvert par le secret profes- sionnel de l’avocat. 4.1 Au vu des procès-verbaux de séquestre, la très grande partie des docu- ments actuellement sous scellés apparaît avoir un lien avec les activités développées par D. ainsi que les différentes entités de son groupe (act. 1.5

p. 2; pièce AFC 110.193.002. p. 2). Il est vrai que pour les documents « Businness Plan 2005-2008 X., Convention d’actionnaires » et « les ex- traits de compte 01.01.2008-31.12.2008 de H. SA » il ne semble pas, de par leur dénomination, qu’ils aient de connexité directe avec les sociétés en cause dans l’enquête en cours. Toutefois, on ne saurait exclure d’emblée leur utilité potentielle, étant rappelé que le Tribunal fédéral a, dans son ar- rêt 1B_354/2009 et 1B_366/2009 du 2 mars 2010, précisé que l'autorité de céans devait examiner si les documents dont la levée des scellés est re- quise présentent "apparemment" une pertinence pour l'instruction en cours (consid. 3.2; ATF 132 IV 63 consid. 4.6; arrêt du Tribunal fédéral

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1B_412/2010, consid. 4.2). Ainsi, le fait que certaines sociétés n'ont pas de lien apparent avec les inculpés et ne figurent pas dans les organigram- mes provisoires dressés par les enquêteurs ne saurait justifier un refus de lever les scellés à l'égard des papiers susmentionnés, à l’égard desquels aucun secret particulier n’est au demeurant invoqué. Il n’appartient pas à l’autorité de céans de se prononcer en détail sur la pertinence des docu- ments saisis, ni de se livrer à un tel tri. Celui-ci doit avoir lieu dans une phase ultérieure par l’autorité d’enquête, soit l’AFC, après qu’elle aura pris connaissance du contenu de l’ensemble des documents, une fois les scel- lés levés (arrêt du Tribunal fédéral 1B_354/2009 précité, consid. 3.5). 4.2 L’opposante fait en revanche valoir que le document intitulé « courrier de Me I. à J. du 26 mars 2008 concernant la distribution de dividendes par une société suisse à son actionnaire » est un courrier d’un avocat, qui a de sur- croît été séquestré en violation de la protection accordée au secret profes- sionnel des avocats. 4.2.1 4.2.1.1 Dans son arrêt BK_B 189/04 du 28 février 2005, la Cour des plaintes s’était exprimée de manière très complète sur la protection dont bénéficie la correspondance échangée entre le mandataire et son client, saisie chez ce dernier (consid. 3.1 à 3.5). Elle était arrivée à la conclusion que le client en tant que détenteur des papiers saisis ne pouvait invoquer le se- cret professionnel de l’avocat pour s’opposer à la perquisition (consid. 3.1). Le secret professionnel ne s’étendait pas non plus aux documents que le client a communiqués à un tiers (arrêt du Tribunal fédéral 1B_101/2008 du 28 octobre 2008, consid. 4.4.1; arrêt du Tribunal pénal fédéral BE.2009.21, consid. 4.2). En revanche, conformément aux art. 6 § 3 let. b et c. CEDH repris aux art. 31 al. 2 et 32 al. 2 Cst., l’inculpé disposait du droit de conférer librement avec son défenseur. Il en résultait que la correspondance échangée entre eux dans le cours de la procédure pénale ne pouvait être perquisitionnée (consid. 3.5). Ces garanties procé- durales ne s’étendaient cependant pas à toutes les communications entre une personne déterminée et des avocats, ni à n’importe quel type d’affaire (arrêt du Tribunal fédéral 1P.133/2004 du 13 août 2004). 4.2.1.2 Certes, l’art. 264 al. 1 CPP en vigueur depuis le 1er janvier 2011 prévoit désormais que quels que soient l’endroit où ils se trouvent et le moment où ils ont été conçus, ne peuvent être séquestrés: la correspondance échangée entre le prévenu et son défenseur (lit. a), les objets, notamment les documents et la correspondance, qui proviennent de relations établies entre le prévenu et une personne ayant le droit de refuser de témoigner en vertu des art. 170 à 173 (notamment les avocats) et qui n’a pas le sta-

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tut de prévenu dans la même affaire (lit. c). La protection accordée ainsi aux documents échangés entre un avocat et son client est aujourd’hui plus étendue qu’elle ne l’était auparavant. Il convient de relever toutefois qu’à ce jour le DPA n’a pas été modifié en conséquence. Il est vrai que dans son Message du 26 octobre 2011 concernant la loi fédérale sur l’adaptation de dispositions de procédure relatives au secret professionnel des avocats (FF 2011 7509), le Conseil fédéral propose une modification de l’actuel art. 46 al. 3 DPA afin que celui-ci reprenne le contenu de l’art. 264 al. 1 lit. a et d CPP et interdise dès lors lui aussi de séquestrer les objets et documents concernant des contacts entre une personne (le prévenu ou un tiers) et son avocat (FF 2011 7516). Sous peine d’une ap- plication anticipée non prévue par la loi, on ne saurait cependant en l’espèce, faire application de cette nouvelle disposition (arrêt du Tribunal pénal fédéral BE.2009.21 du 14 janvier 2010, consid. 4.2). Il en résulte qu’aujourd’hui pour s’opposer à la perquisition de documents qui se trouvent en sa possession dans une procédure telle celle qui nous occupe, le client ne peut qu’invoquer son droit à la libre correspondance avec son défenseur (cf. consid. 4.2.1.1) mais ne saurait se prévaloir du secret professionnel tel que postulé à l’art. 264 CPP précité ou dans la modification du DPA envisagée. 4.2.2 En l’occurrence, le document dont la saisie est remise en cause par l’opposante est un courrier, certes rédigé par un avocat, mais adressé à un autre destinataire. Il s’agit donc d’un courrier saisi chez un tiers qui ne bé- néficie pas de la protection du secret professionnel de l’avocat. Au surplus, cet écrit ne peut être considéré comme de la correspondance entre l’inculpé et son défenseur. De ce fait, c’est à tort que l’opposante invoque la protection du secret professionnel de l’avocat pour contester la perquisition de ce document. Dès lors, rien n’empêche l’AFC d’en prendre connais- sance.

5. Compte tenu de ce qui précède, la demande de levée des scellés, bien fon- dée, doit être admise. Il y a lieu d’autoriser la requérante à lever les scellés et à procéder à la perquisition des documents saisis. A cette occasion, il importera que ceux non pertinents pour l’enquête soient directement remis à l’opposante. La requérante, dans une décision ultérieure, susceptible de plainte, décidera quels seront les documents qu’elle séquestrera aux fins de l’enquête (TPF 2006 307 consid. 2.1).

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6. L’opposante qui succombe se voit mettre les frais à charge, lesquels seront fixés à un émolument de CHF 1'500.-- (art. 73 LOAP applicable par renvoi de l'art. 25 al. 4 DPA et l'art. 8 al. 1 du règlement du 31 août 2010 du Tri- bunal pénal fédéral sur les frais, émoluments, dépens et indemnités dans la procédure pénale fédérale [RFPPF; RS 173.713.162]).

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Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce:

1. La demande de levée des scellés est admise.

2. L'Administration fédérale des contributions est autorisée à lever les scellés sur l'ensemble de la documentation saisie lors des perquisitions opérées dans les locaux de A. SA.

3. Un émolument de CHF 1’500.-- est mis à la charge de A. SA.

Bellinzone, le 28 mars 2012

Au nom de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral

Le Juge président: La greffière:

Distribution

- Administration fédérale des contributions, - Me Daniel Udry, avocat,

Indication des voies de recours Dans les 30 jours qui suivent leur notification, les décisions de la Cour des plaintes relatives aux mesures de contrainte sont sujettes à recours devant le Tribunal fédéral (art. 79 et 100 al. 1 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral; LTF). La procédure est réglée par les art. 90 ss LTF. Le recours ne suspend l’exécution de la décision attaquée que si le juge instructeur l’ordonne (art. 103 LTF).