BB.2020.81

Décision du 26 janvier 2021 Cour des plaintes Composition

Les juges pénaux fédéraux Roy Garré, président, Cornelia Cova et Patrick Robert-Nicoud, la greffière Daphné Roulin

Parties

1. A., représenté par Me Myriam Fehr-Alaoui, Me Jean-François Ducrest, Me Paolo Bernasconi, ainsi que par Me Daniel Zappelli

2. B., représenté par Me Maurice Harari et Me Laurent Baeriswyl,

recourants

contre

MINISTÈRE PUBLIC DE LA CONFÉDÉRATION,

intimé

Objet

Méthodes d’administration des preuves interdites (art. 140 ss CPP); effet suspensif (art. 387 CPP)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l

Numéros de dossiers: BB.2020.81 et BB.2020.84 Procédures secondaires: BP.2020.46 et BP.2020.48

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Faits:

A. Le Ministère public de la Confédération (ci-après: MPC) a ouvert le 8 décembre 2017 une instruction pénale (n. SV.17.1802) contre A. et B. pour soupçons de gestion déloyale (art. 158 al. 2 CP), escroquerie par métier (art. 146 al. 1 et 2 CP), corruption active d’agents publics étrangers (art. 322septies al. 1 CP), faux dans les titres (art. 251 CP) et blanchiment d’argent aggravé (art. 305bis ch. 1 et 2 CP) et gestion déloyale des intérêts publics (art. 314 CPP) (cf. MPC annexe 3 réf. 01.100-0001 à -0004). En lien avec le même complexe de faits (dit « 1MDB »), le MPC instruit deux autres procédures pénales. Ainsi, le MPC a ouvert le 13 août 2015 une procédure pénale, référencée sous le n. SV.15.0969, contre deux ex- organes du fonds souverain malaisien 1MDB, deux ex-organes d’un fonds souverain émirati et contre inconnu, soupçonnés de corruption d’agents publics étrangers (art. 322septies CP), gestion déloyale (art. 158 CP), escroquerie (art. 146 CP), faux dans les titres (art. 251 CP) et blanchiment d’argent (art. 305bis CP) notamment (BB.2020.81 act. 3 n. 4 et BB.2020.84 act. 5 n. 4). En outre, la procédure pénale, n. SV.18.0492, ouverte le 19 novembre 2018, est dirigée contre C. du chef de service de renseignements économiques au sens de l’art. 273 CP (v. BB.2020.81 act. 1.20 et BB.2020.84 act. 1.18). B. Par lettre notamment du 11 décembre 2017, le « groupe Dd. » et A. (administrateur président avec signature individuelle de D. SA, – tous deux représentés par Me Ducrest – ont interpellé le MPC concernant les procédures

n. SV.17.1802 et SV.15.0969 (BB.2020.81 act. 1.17; BB.2020.84 act. 1.4). Ils ont déposé une « dénonciation formelle » contre C. pour infraction de soustraction de données (art. 143 CP) notamment. Le groupe Dd. et A. soutiennent que C., ex-employé de D. SA, a copié indûment des données du serveur de la société D. SA. Dans le même document adressé au MPC, ils ont sollicité « l’exclusion immédiate des preuves récoltées dans le cadre de la présente procédure pénale, soit: les données volées par C. dès lors qu’elles constituent des preuves inexploitables [et] toutes les preuves " dérivées " […] ». Cela fait, ils ont demandé le classement de la procédure dirigée contre A. C. Le 1er mai 2018, B., représenté par Me Harari, a appuyé les conclusions contenues dans la lettre susmentionnée du 11 décembre 2017 de A. et du groupe Dd. (BB.2020.81 act. 1.18).

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D. Le 30 avril 2020, dans l’instruction pénale référencée sous le n. SV.17.1802, le MPC rejette les requêtes demandant à ce que les données alléguées avoir été obtenues illicitement par des particuliers soient écartées du dossier. Ainsi, il informe notamment A. et B. de sa décision d’exploiter les données potentiellement extraites du serveur de D. SA ainsi que toutes les preuves dérivées de celles-ci (BB.2020.81 act. 1.1 et BB.2020.84 act. 1.1). E. Par mémoires séparés du 11 mai 2020 (timbres postaux), A. et B., par l’entremise de leurs mandataires respectifs, interjettent recours contre la décision précitée du 30 avril 2020 du MPC auprès de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (BB.2020.81 act. 1; BB.2020.84 act. 1). Ils concluent en substance, sous suite de frais et dépens, à l’annulation de la décision du 30 avril 2020 du MPC, et à ce qu’il soit dit – subsidiairement pris acte que le MPC admette – que les données extraites du serveur du groupe Dd., respectivement D. SA, (soit à titre plus subsidiaire notamment les données stockées sur les rapports électroniques suivants: 01.01.001 HP- Memory stick blau 8GBo […], 01.01.002 Ext. Harddisk WD schwarz 500 GB […], 01.01.003 Ext. Harddisk WD grau 500 GB […], 01.01.001 Ext. Harddisk WD rot 1000 GB […]) sont des preuves inexploitables, et à ce qu’il soit ordonné au MPC de les écarter du dossier – respectivement à titre plus subsidiaire encore à ce qu’il soit fait interdiction au MPC de les exploiter – dans la procédure pénale SV.17.1802 ainsi que dans toutes les autres procédures diligentées par le MPC (notamment les procédures SV.15.0969 et SV.18.0005), ainsi que tout moyen de preuves dérivé. En outre, ils ont assorti leurs recours d’une demande d’effet suspensif. F. Invité à répondre, le MPC s’en remet à justice s’agissant de l’octroi de l’effet suspensif et conclut, sous suite de frais et dépens, au rejet des recours, dans la mesure de leur recevabilité (réponse du 25 mai 2020: BB.2020.81 act. 3 et BB.2020.84 act. 5). Préalablement, le MPC conclut à la jonction des procédures de recours interjetés par A., B. et la société D. SA contre la décision du MPC du 30 avril 2020 consistant à exploiter les supports informatiques contenant potentiellement des données extraites du serveur de D. SA (BB.2020.81, BB.2020.84 et BB.2020.85) et contre la décision du MPC du 6 mai 2020 refusant l’apposition des scellés sur lesdits supports (BB.2020.91, BB.2020.94 et BB.2020.95). G. Par lettre spontanée du 28 mai 2020, A. fait parvenir à la Cour la correspondance qu’elle a entretenue avec le MPC en lien avec l’interdiction provisoire d’exploiter les données visées dans la décision du 30 avril 2020 (BB.2020.84 act. 7).

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H. Par répliques du 8 juin 2020, les recourants persistent intégralement dans les conclusions prises dans leurs recours respectifs (BB.2020.81 act. 6 et BB.2020.84 act. 8). I. Le 17 juin 2020, le MPC renonce à dupliquer (BB.2020.81 act. 8 et BB.2020.84 act. 10). Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris, si nécessaire, dans les considérants en droit. La Cour considère en droit:

1.1 La Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont adressés (v. GUIDON, Die Beschwerde gemäss Schweizerischer Strafprozessordnung, 2011, n. 546 et les références citées). 1.2 Les décisions du MPC peuvent en principe faire l'objet d'un recours devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (art. 393 al. 1 let. a CPP et art. 37 al. 1 de la loi fédérale du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération [LOAP; RS 173.71]). En particulier, une telle voie de recours est ouverte contre une décision rendue par le ministère public refusant de retirer un moyen de preuve (prétendument) inexploitable du dossier (cf. ATF 143 IV 475 consid. 2). Conformément à l'art. 393 al. 2 CPP, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, le déni de justice et le retard injustifié (let. a), la constatation incomplète ou erronée des faits (let. b) ou l'inopportunité (let. c). 1.3 Si des raisons objectives le justifient, le ministère public et les tribunaux peuvent ordonner la jonction ou la disjonction de procédures pénales (art. 30 CPP). En l'occurrence, le MPC a notifié la même décision du 30 avril 2020 à A. et B., qui l’ont contestée par l’entremise de leurs mandataires respectifs. Il apparaît que non seulement leurs recours portent sur le même complexe de fait, mais de plus les conclusions prises sont semblables. Enfin, le litige porte sur le retranchement de pièces dans la procédure pénale n. SV.17.1802 dans le cadre de laquelle ils sont tous deux prévenus. Par économie de procédure, il se justifie de joindre les causes BB.2020.81 et BB.2020.84. Par ailleurs, ces deux causes ne seront pas jointes au recours interjeté par la

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société D. SA (BB.2020.85) contre la même décision. En effet, même si le recours D. SA relève de la même procédure et du même contexte de fait, cette société n’a pas qualité de partie au sens de l’art. 104 al. 1 CPP, contrairement à A. et B. qui sont prévenus. Enfin, les présentes affaires ne seront également pas jointes aux recours formés contre la décision du MPC du 6 mai 2020 refusant l’apposition des scellés (v. let. E). En effet, les problématiques traitées ne sont pas soumises aux mêmes règles. Au cours de la présente procédure, il convient d’examiner si des preuves illicites doivent être retirées du dossier pénal (art. 141 al. 5 CPP). Au contraire, dans les autres procédures de recours, est litigieux le refus du MPC de mettre les documents sous scellés (décision du 6 mai 2020). Ainsi, dans le cadre de la procédure de refus de mise sous scellés, il convient seulement de résoudre ce refus et non des moyens justifiant une levée ou non des scellés, dont l’examen relève de la compétence du Tribunal des mesures de contrainte (arrêt du Tribunal fédéral 1B_320/2012 du 14 décembre 2012 consid. 3 et les références citées in: SJ 2013 I p. 333). 1.4 Dispose de la qualité pour recourir toute partie qui a un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification d'une décision (art. 382 al. 1 CPP). Le recourant doit avoir subi une lésion, soit un préjudice causé par l'acte qu'il attaque et doit avoir un intérêt à l'élimination de ce préjudice. En règle générale, le prévenu a un intérêt juridique à recourir contre les décisions du ministère public admettant l'utilisation de preuves interdites (art. 140 CPP) ou refusant de retirer du dossier des moyens de preuve non exploitables (art. 141 al. 5 CPP; ATF 143 IV 475 consid. 2; arrêt du Tribunal pénal fédéral BB.2012.148 du 10 avril 2013 consid. 1.3.2 [non publié in TPF 2013 72]). En l'espèce, A. et B. agissent à l'encontre de la décision du MPC du 30 avril 2020, par laquelle cette autorité refuse de constater le caractère inexploitable de certaines pièces versées au dossier pénal (n. SV.17.1802) et de les en retirer. Les recourants font valoir que les données du serveur de D. SA ont été obtenues illicitement par C. et qu’en raison de leur caractère illicite ces moyens de preuve doivent être exclus immédiatement de la procédure pénale (BB.2020.84 act. 1 n. 100 à 102). Etant prévenus dans la procédure pénale au cours de laquelle le MPC a rendu la décision contestée (n. SV.17.1802), les recourants ont donc la qualité pour recourir. Au contraire, dans les autres procédures pénales (n. SV.15.0969 et SV.18.0005), n’étant ni prévenu ni partie plaignante, on peine à comprendre quel est leur intérêt juridique. Il ne l’explique d’ailleurs pas. Pour ce motif, sont irrecevables leurs conclusions relatives au retrait de ces pièces des procédures référencées sous les n. SV.15.0969 et SV.18.0005. 1.5 Déposé en temps utile (cf. art. 135, 384 et 396 al. 1 CPP) dans les formes

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requises par la loi (art. 396 al. 1 CPP) par des parties plaignantes ayant qualité pour recourir dans les limites du consid. 1.4, le recours est recevable quant à la forme. 2. Les recourants soutiennent qu’ont été versées au dossier des données inexploitables, celles-ci ayant été soustraites illicitement du serveur groupe Dd. par des particuliers (cf. art. 143 CP). Ils demandent à ce que ces données soient retirées du dossier. 2.1

2.1.1 Les art. 139 à 141 CPP règlementent l’administration et l’exploitation des moyens de preuve dans le cadre des activités des organes de l’Etat, tel que les méthodes d'administration des preuves interdites (art. 140 CPP) et l'exploitation des moyens de preuves obtenus illégalement (art. 141 CPP). La procédure pénale ne règle en revanche pas de manière explicite dans quelle mesure ces dispositions s'appliquent quand les moyens de preuve sont récoltés, non pas par les autorités, mais par des personnes privées. Dans une telle situation, il n'existe donc pas d'interdiction de principe de les exploiter (arrêt du Tribunal fédéral 1B_234/2018 du 27 juillet 2018 consid. 3.1 et les références citées). Cela étant, selon la jurisprudence, de tels moyens de preuve sont uniquement exploitables si, cumulativement, ils auraient pu être obtenus par les autorités de poursuite pénale conformément à la loi et si une pesée des intérêts en présence justifie leur exploitation. 2.1.2 Au stade de l'instruction, il convient de ne constater l'inexploitabilité de ce genre de moyen de preuve que dans des cas manifestes (arrêts du Tribunal fédéral 1B_91/2020 du 4 mars 2020 consid. 2.2; 1B_234/2018 du 27 juillet 2018 consid. 3.1 et les références citées; voir aussi ATF 146 IV 226 consid. 2.1). En effet, la question de l’exploitabilité des preuves relève en principe du juge du fond (art. 339 al. 2 let. d CPP), respectivement des autorités pénales qui rendent le prononcé de clôture. Le juge du fond dispose d’un dossier complet et pourra ainsi examiner la pertinence et l’exploitabilité des moyens de preuve litigieux à la lumière des résultats de l’administration des moyens de preuve (ATF 143 IV 475 consid. 2.7). En cas de besoin, la personne concernée peut encore attaquer la décision finale par le biais d’un appel (art. 398 CPP) et, enfin, porter la cause devant le Tribunal fédéral (cf. ATF 141 IV 284 consid. 2.2; 141 IV 289 consid. 1.2 in: JdT 2016 IV 89; 139 IV 128 consid. 1.6 et 1.7 in: JdT 2014 IV 15). 2.1.3 Une preuve illicite considérée comme inexploitable doit être retirée du dossier et conservée à part, jusqu’à la clôture définitive de la procédure, pour que le dossier ne soit pas « contaminé » et éviter autant que possible que les magistrats prennent connaissance de ces preuves. A la clôture définitive

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de la procédure, la preuve illicite sera détruite (art. 141 al. 5 CPP; ATF 143 IV 475 consid. 2.9). 2.2 Les griefs des parties sont les suivants: 2.2.1 Les recourants défendent que les données du serveur de D. SA ont été soustraites de manière frauduleuse par C. (soustraction de données au sens de l’art. 143 CP) et rappellent que cette question est pendant devant la Cour de céans suite au recours formé contre l’ordonnance du MPC de refus d’étendre la procédure à cette infraction. Ils soutiennent que la qualification des faits reprochés à C. peut rester ouverte à ce stade, dès lors que le MPC considère que s’appliquent en l’espèce les dispositions relatives aux preuves obtenues illicitement par une personne privée. Selon les recourants, ces données volées ne sont pas exploitables, au motif que (i) elles n’auraient pas pu être recueillies licitement par les autorités pénales et que cumulativement (ii) la pesée des intérêts en présence ne justifie pas leur exploitation. En effet, les faits sous enquête ont été portés à la connaissance du MPC dans la plainte pénale déposée par F. le 30 décembre 2014 et, nonobstant ces éléments, le MPC a rendu une ordonnance de non-entrée en matière le 26 janvier 2015. Ainsi, il est erroné de retenir que le MPC aurait mis en œuvre des mesures de contrainte telle qu’une perquisition pour recueillir les données litigieuses (1ère condition). D’ailleurs, si le MPC les avait ordonnées, de telles mesures de contraintes auraient constitué une recherche indéterminée de preuve (« fishing expedition ») contraire au droit. En sus, les recourants contestent la prépondérance d’un intérêt public à la manifestation de la vérité (2ème condition), dès lors qu’il ressort de la jurisprudence citée par le MPC que le bien juridique protégé dans le cas d’espèce (patrimoine) n’est pas un bien juridique primant dans la pesée des intérêts (au contraire par exemple de la vie ou l’intégrité corporelle ou sexuelle). De plus, les recourants soulèvent que le MPC a attendu 2020, alors que la première procédure est ouverte depuis 2015 et qu’ils sont prévenus dans une autre procédure depuis 2017, pour décider d’exploiter les données litigieuses. Dans ce cadre, le MPC n’allèguerait aucun nouvel élément. Par conséquent, soit le MPC a suffisamment d’éléments au dossier et il n’existe pas d’intérêt public prépondérant d’utiliser ces données, soit la procédure « s’essouffle » et le MPC souhaite trouver des arguments pour étayer son dossier (« fishing expedition »), qui ne serait pas davantage acceptable (BB.2020.84 act. 1

n. 117 à 149, act. 8 ainsi que BB.2020.81 act. 1 n. 114 à 143, act. 6). 2.2.2 Le MPC soulève tout d’abord que la question n’est pas encore tranchée de savoir si l’obtention des données par C. relève d’un comportement constitutif d’une infraction pénale. Par ailleurs, il n’est pas certain que les données

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figurant sur le support litigieux soient effectivement les données extraites du serveur de D. SA. Cela étant, dans l’optique la plus favorable pour les prévenus, à savoir dans l’hypothèse où les données auraient été obtenues illégalement par un particulier, le MPC retient que dites données seraient malgré tout exploitables. En effet, d’une part, le MPC aurait pu ordonner une perquisition du serveur de D. SA au sens des art. 264 ss CPP. D’autre part, les prévenus, organes et membres de la direction de la société D. SA, étant soupçonné d’avoir détourné au moins USD 1.5 milliards appartenant au fonds souverain malaisien 1MDB, l’intérêt public à la recherche de la vérité est manifestement prépondérant face aux intérêts privés éventuels relatifs aux données en question (BB.2020.84 act. 5 p. 8 et BB.2020.81 act. 3). 2.3 En l’espèce, il convient d’examiner à titre liminaire si les moyens de preuve visés ont été obtenus illicitement (art. 141 CPP). En effet, les recourants soutiennent que les données protégées du serveur informatique de la société D. SA ont été soustraites indûment par C. au sens de l’art. 143 CP (soustraction de données). Le MPC a refusé d’ouvrir une instruction pénale à ce titre (v. prises de position du MPC de refus d’extension de l’instruction des 12 juin et 11 novembre [recte: octobre] 2019 dans la procédure pénale

n. SV.18.0492; BB.2020.81 act. 1.26, 1.28 et BB.2020.84 act. 1.21 et 1.27). Saisie des recours formés notamment par A. et B., la Cour de céans a confirmé la décision du MPC de refuser d’étendre la procédure déjà ouverte (n. SV.18.0492) contre C. à l’infraction de soustraction de données au sens de l’art. 143 CP (v. décisions du Tribunal pénal fédéral BB.2019.245 et BB.2019.248-249). La Cour a motivé que des déclarations contradictoires s’opposaient sans éléments matériels permettant de retenir une version plutôt qu’une autre, notamment en ce qu’il concerne l’existence d’une protection des données concernées. A défaut d’infraction de soustraction de données (art. 143 CP), il n’apparaît pas de manière manifeste que les preuves ont été recueillies par un comportement (d’un particulier) contraire à la loi pénale et seraient donc inexploitables. En outre, il ne ressort pas du dossier que les moyens de preuve auraient été récoltés d’une autre manière illicite (art. 141 CPP) ou suite à une méthode d’administration des preuves interdites (art. 140 CPP). Les parties ne l’allèguent d’ailleurs pas. Dans ce contexte, faute de preuves illicites, il n’y a pas lieu de répondre à quelle condition lesdites preuves pourraient malgré tout être exploitables. Au regard de ces éléments, il n’est pas pertinent de savoir si un expert indépendant devrait être nommé afin d’examiner quelles pièces détient le MPC et lesquelles devraient être retranchées du dossier (BB.2020.84 act. 1 no 142). 2.4 Au vu de ce qui précède, l'inexploitabilité du moyen de preuve en cause n'est, en l'état, pas manifeste. En refusant de retrancher immédiatement du dossier les pièces en lien potentiel avec le serveur du groupe Dd., respectivement D. SA, et de les conserver à part jusqu’à la clôture définitive

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de la procédure en application de l’art. 141 al. 5 CPP, le Ministère public n’a pas porté atteinte au droit fédéral. Les conclusions des recourants tendant à la restitution des preuves illicites doivent également être rejetées. Il sied de rappeler qu’en tout état de cause, au regard de l’art. 141 al. 5 CPP, les pièces retranchées du dossier pénal ne sont pas restituées mais détruites à la clôture définitive de la procédure. 3.

3.1 Les recourants se plaignent encore que le comportement du MPC va à l’encontre des règles de la bonne foi, s’agissant d’une manœuvre injustifiée non admissible eu égard au principe venire contra factum proprium. En effet, ils soulèvent que le MPC détient les données litigieuses depuis près de cinq ans sans avoir jamais laissé entendre qu’il les utiliserait et qu’aucun élément nouveau ne justifie désormais leur exploitation (BB.2020.84 act. 1 n. 150 à 154; BB.2020.81 act. 1 n. 118 à 121). 3.2 Aux termes de l'art. 5 al. 3 Cst., les organes de l'Etat et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi. Cela implique notamment que ceux-ci s'abstiennent d'adopter un comportement contradictoire ou abusif (ATF 136 I 254 consid. 5.2 p. 561). De ce principe général découle notamment le droit fondamental du particulier à la protection de sa bonne foi dans ses relations avec l'Etat, consacré à l'art. 9 Cst. Le principe de la bonne foi est également concrétisé à l'art. 3 al. 2 let. a CPP. 3.3 L’argumentation développée par les recourants ne permet en aucun cas d'obtenir – comme ils le suggèrent – une inexploitabilité des données concernées. En effet, on ne saurait admettre que, en raison de l'attitude du ministère public perçue comme contradictoire, les règles relatives à l’administration et l’exploitation des moyens de preuve soient ignorées et que lesdits moyens soient à ce seul titre écartés du dossier. De plus, comme l’a soulevé à juste titre le MPC, en vertu de l’art. 16 CPP, le ministère public est responsable de conduire la procédure préliminaire et de poursuivre les infractions dans le cadre de l’instruction. Dans le respect de la loi, il est libre de mener l'enquête selon la stratégie qu’il a lui-même défini (arrêt du Tribunal pénal fédéral BB.2012.27 du 24 mai 2012 consid. 2.3 et la référence citée). De plus, le choix de la conduite de l’instruction est laissé à sa libre appréciation (ATF 140 IV 40 consid. 4.4.2: concernant des mesures de surveillance secrète prononcées par le ministère public). Partant, ce grief des recourants doit être rejeté. 4. Il s’ensuit le rejet des recours dans la mesure de leur recevabilité.

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5. Partant de ce qui précède, les requêtes tendant à l'octroi de l'effet suspensif sont sans objet (BP.2020.46 et BB.2020.48). 6. En tant que parties qui succombent, les recourants supporteront solidairement les frais de la présente procédure de recours (cf. art. 428 al. 1 CPP). Ceux-ci se limitent en l’espèce à un émolument qui, sera fixé à CHF 4'000.-- (cf. art. 5 et 8 al. 1 du règlement du Tribunal pénal fédéral du 31 août 2010 sur les frais, émoluments, dépens et indemnités de la procédure pénale fédérale [RFPPF; RS 173.713.162]).

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Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce:

1. Les causes BB.2020.81 et BB.2020.84 sont jointes.

2. Les recours sont rejetés dans la mesure de leur recevabilité.

3. Les requêtes d’effet suspensif sont sans objet (BP.2020.46 et BP.2020.48).

4. Un émolument de CHF 4'000.-- est mis à la charge solidaire des recourants.

Bellinzone, le 26 janvier 2021

Au nom de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral

Le président: La greffière:

Distribution

- Mes Myriam Fehr-Alaoui, Jean-François Ducrest, Paolo Bernasconi et Daniel Zappelli - Mes Maurice Harari et Laurent Baeriswyl - Ministère public de la Confédération

Indication des voies de recours Il n’existe pas de voie de droit ordinaire contre la présente décision.