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288 Sohuldbetreibungs- und Konkursrooht. Vgl. auch Nr. 46. - Voir aussi n° 46. VII. SCHULDBETREIBUNGS- UND KONKURSRECHT POURSUITE ET FAILLITE Vgl. III. Teil Nr. 17. - Voir IIIe partie n° 17. lMPRlMERIES REUNIES S. A., LAUSANNE I 1 I. PERSONENRECHT DROIT DES PERSONNES

50. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 2. Oktober 1952

i. S. K. gegen W. 289 Berufung bei Verbindung eines die Berufungssumme (Art. 46 OG) nicht erreichenden vermögensrechtlichen mit einem nicht ver- mögensrechtlichen Anspruch. Verletzung der persönlichen Verhältnisse eines Ehegatten durch eine Drittperson, mit welcher der andere Gatte ehewidrige Beziehungen unterhält (Art. 28 ZGB). Unzulässigkeit der Unter- lassungsklage. Voraussetzungen des Genugtuungsanspruchs (Art. 49 OR). Recours en re/orme lorsque le litige porte a Ia fois sur un droit de nature pecuniaire mais dont la valeur est insuffisante pour autoriser un tel recours et sur un droit de nature non pecu- niaire. Atteinte partie aux interets personnels d'un epoux par un tiers qui entretient avec le conjoint dudit epoux des relations incompa- tibles avec les obligations qui decoulent du mariage (art. 28 CC). InadmissibiliM de l'action en cessation du trouble. Conditions de l'action tendant a l'allocation d'une indemniM a titre de reparation morale (art. 49 CO). Ricorso per riforma, quando Ia contestazione verte tanto su un diritto di natura pecuniaria, ma il cui valore non raggiunge il minimo legale, quanta su un diritto di natura non pecuniaria. Pregiudizio delle relazioni personali d'un coniuge da parte d'un terzo col quale l'altro coniuge mantiene dei rapporti incompa- tibili cogli obblighi deI matrimonio (art. 28 CC). Inammisibilita dell'azione volta a far cessare la turbazione. Presupposti del- l'azione tendente ad ottenere una riparazione morale (art. 49 CO). K., geh. 1889, der Ehemann der um vier Jahre jüngern Klägerin, lernte im Jahre 1944 die damals 20-jährige Beklagte kennen und unterhielt mit ihr in der Folge ein Liebesverhältnis mit Geschlechtsverkehr. Nachdem die Klägerin wiederholt den Eheschutzrichter angerufen und K. zweimal auf Scheidung geklagt, beidemal aber die Klage nach· der Hauptverhandlung wegen geringer Er- folgsaussichten zurückgezogen hatte, leitete die Klägerin im Jahre 1950 gegen die Beklagte Klage ein mit den Begehren, (1) es sei festzustellen, dass die Beklagte durch 19 AS 78 II - 1952 290 Personenrecht. N° 50. ihre ehebrecherischen, eventuell ehewidrigen Beziehungen zum Ehemann der Klägerin deren Ehefrieden störe, und es sei ihr deshalb unter Androhung von Ordnungsbusse und Bestrafung wegen Ungehorsams zu verbieten, diese Beziehungen in irgendwelcher Form aufrecht zu erhalten, und (2) sie sei zu verpflichten, an die Klägerin eine Ge- nugtuungssumme von Fr. 2000.- zu bezahlen. Das Bezirksgericht Zürich erkannte am 7. September 1951 in Anwendung von Art. 28 ZGB und Art. 49 OR :

1. Der Beklagten wird untersagt, mit dem Ehemann der Klä- gerin irgendwelche ehestörenden Beziehungen zu unterhalten, ihn zu besuchen und bei sich zu Besuch zu empfangen, mit ihm auszu- gehen, die Ferien zu verbringen oder Reisen zu unternehmen, und überhaupt schriftlich oder mündlich mit ihm persönlichen Kontakt zu pflegen. Dieses Verbot erfolgt unter der Androhung, dass die Beklagte im Zuwiderhandlungsfalle wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB mit Haft oder Busse bestraft würde.

2. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Genug- tuungssumme von Fr. 600.- zu bezahlen. Die in diesem Punkt. weitergehende Klage wird abgewiesen. Das Obergericht des Kantons Zürich, an das nur die Beklagte appellierte, hat am 14. Februar 1952 die Klage abgewiesen mit der Begründung, es sei grundsätzlich unzu- lässig, dass ein Ehegatte gegen den Dritten, der mit dem andern Gatten die Ehe störende Beziehungen unterhalte, auf Grund der erwähnten Bestimmungen Klage erhebe. Mit ihrer Berufung an das Bundesgericht beantragt die Klägerin Aufhebung des obergerichtlichen und Bestätigung des bezirksgerichtlichen Urteils. Das Bundesgericht zieht -in Erwägung:

1. - Soweit die Klage auf das Verbot der Weiterfüh- rung der die Ehe störenden Beziehungen mit dem Ehe- mann der Klägerin gerichtet ist, hat man es mit einer nicht vermögensrechtlichen Zivilrechtsstreitigkeit zu tun. In diesem Punkte ist also die Berufung gemäss Art. 440G zulässig. Der Anspruch auf Genugtuung ist vermögensrechtlicher Natur (BmCHMEIER, N. 3 a zu Art. 44 OG, S. 127, und dort T 1 Personenrooht. No 50. 291 zitierte Entscheide). Hätte die Klägerin nur auf Genug- tuung geklagt, so wäre deshalb die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert nach Massgabe der vor der letzten kantonalen Instanz noch streitigen Rechtsbegehren we- nigstens Fr. 4000.- betragen würde (Art. 46 OG), was nicht der Fall ist. Der Genugtuungsanspruch wurde jedoch im kantonalen Verfahren nicht für sich allein, sondern in Verbindung mit dem nicht vermögensrechtlichen Anspruch ~ auf Unterlassung weiterer Ehestörung geltend gemacht und steht mit diesem hinsichtlich der tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen in engem Zusammenhang. In solchen - vom OG nicht geregelten - Fällen muss in analoger Anwendung von Art. 271 Abs. 2 BStP (entgegen BIRCHMEIER, N. 1 zu Art. 47 OG) die Berufung im ver- mögensrechtlichen Punkt jedenfalls dann zugelassen wer- den, wenn dieses Rechtsmittel auch mit Bezug auf den nicht vermögensrechtlichen Punkt ergriffen wird, da sonst einander widersprechende Urteile über zusammenhängende Ansprüche zu befürchten wären. (Noch weiter geht BGE 71 11 205 bezüglich der Berufung gegen den im Schei- dungsurteil enthaltenen Entscheid über die Unterhalts- pflicht für Kinder). Die vorliegende Berufung ist daher auch insoweit zulässig, als sie sich auf den Genugtuungs- anspruch bezieht.

2. - Die Klagen aus Art. 28 ZGB und Art. 49 OR setzen eine unbefugte Verletzung in den persönlichen Ver- hältnissen voraus. Die Beklagte macht geltend, die Stö- rung einer Ehe könne nicht als Verletzung persönlicher Verhältnisse im Sinne des Gesetzes gelten, weil die Per- sönlichkeit in der Ehe aufgegeben werde. Diese Ansicht ist abwegig. Die Persönlichkeit der Ehegatten geht in der Ehe nicht unter, sondern ist eine notwendige Grundlage der ehelichen Gemeinschaft. Anderseits ist die Ehe für die Ehegatten in persönlicher Hinsicht von so grosser Bedeu- tung, dass sich nicht im Ernste bezweifeln lässt, dass ein Dritter, der mit einem Ehegatten ehewidrige Beziehungen unterhält und so die Ehe stört, damit zugleich den andern 292 Personenrecht.. N° 50. Gatten in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt. Der Annahme, dass der Dritte, der sich in solche Beziehungen einlässt, eine solche Verletzung begeht, steht der von der Vorinstanz hervorgehobene Umstand nicht im Wege, dass die Störung der Ehe in einem derartigen Falle nicht allein auf das Verhalten des Dritten zurückzuführen ist, sondern erst durch das Verhalten des untreuen Gatten perfekt wird; denn das Verhalten des Dritten ist unter allen Um- ständen (auch wenn nicht er, sondern der untreue Gatte der aktive Teil ist) eine Mitursache der Verletzung. Unbe- fugterweise handelt nicht nur der Gatte, der sich gegen die Treuepflicht (Art. 159 Abs. 3 ZGB) vergeht, sondern auch der an ehewidrigen Beziehungen teilnehmende Dritte, da er in Rechte eingreift, die von jedermann zu achten sind.

3. - Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesge- richtes setzt die Anwendung von Art. 28 Abs. 1 ZGB eine zur Zeit der Klageerhebung erst noch bevorstehende oder doch noch fortdauernde Störung voraus, wogegen für eine ganz in der Vergangenheit liegende Verletzung der per- sönlichen Verhältnisse ausschliesslich die Bestimmungen gelten, auf die Abs. 2 verweist, also namentlich Art. 49 OR (BGE 48 II 16 und dort zitierte Entscheide, 52 II 354, 56 II 36, 68 II 132). Die Auffassung, wonach Art. 28 Abs. 1 ZGB zum Schutz gegen eine erst noch bevorstehende Stö- rung angerufen werden kann, schliesst die Annahme in sich, dass die dort vorgesehene Klage auf Beseitigung der Störung die Klage auf Unterlassung künftiger Störungen mitumfasst ; denn drohender Störung kann in der Regel mit keiner andern Klage als mit einer Unterlassungsklage wirksam begegnet werden. In BGE 52 II 351 ff., 56 II 24 ff. und 68 II 129 ff. wurden denn auch Unterlassungsbegehren als nach Art. 28 Abs. 1 ZGB grundsätzlich zulässig behan- delt. Ein Urteil, das den Beklagten zu einer Unterlassung verpflichtet, ist indessen sinnlos und darf daher nicht erlassen werden, weI).n es nicht möglich ist, den Beklagten im Falle der Missachtung der Unterlassungspflicht ohne i , r I I L ., , j 1 Personenrecht. N° 50. 293 neuen Zivilprozess mit einer Sanktion zu belegen. Diese Möglichkeit besteht nur, wenn sich das zu unterlassende Verhalten im Urteil so bestimmt umschreiben lässt, dass in der Folge ohne weiteres mit Sicherheit festgestellt wer- den kann, ob die Handlungen des Beklagten unter das Verbot fallen oder nicht. Nur unter dieser Voraussetzung darf die Verhängung der Sanktion dem Vollstreckungs- richter bzw. (da die Einhaltung einer Unterlassungspflicht in der Regel nicht durch direkten Zwang, sondern nur mittels Bestrafung wegen Ungehorsams durchgesetzt wer- den kann) dem Strafrichter überlassen werden. Würde man Unterlassungsklagen auch in Fällen zulassen, wo das nach Zivilrecht Unerlaubte vom Erlaubten nicht zum voraus in derart bestimmter Weise abgegrenzt werden kann, so würde man dem Vol1streckungs- bzw. Strafrichter eine Aufgabe übertragen, deren Lösung dem Zivilrichter vor- behalten bleiben muss. Ausserdem könnte es zu einer umfassenden polizeilichen Kontrolle des Privatlebens kom- men, die mit freiheitlichen Anschauungen unverträglich wäre. Ob ein Verhalten ehewidrig sei oder nicht, lässt sich schon dann, wenn es sich um die Beurteilung eines in der Vergangenheit liegenden Verhaltens handelt, vom Falle des Ehebruchs abgesehen oft nur schwer entscheiden. Es besteht dafür kein einfach zu handhabendes Kriterium sondern es sind jeweilen die gesamten objektiven und sub~ jektiven Umstände zu würdigen. Zum voraus genau zu sagen, welche Handlungen ausser dem Ehebruch die Ehe stören, ist bei dieser Sachlage ausgeschlossen. Eine klare Umschreibung des Verbotenen liesse sich in einem solchen Falle höchstens dadurch erreichen, dass man dem Beklag- ten schlechthin jeden persönlichen Kontakt mit dem Ehe- gatten des Klägers verbieten würde, wie das Bezirksgericht es getan hat. Damit würde aber auch Zulässiges verboten; denn es kann keine Rede davon sein, dass jeder weitere mündliche oder schriftliche Verkehr zwischen einem Gatten und einem Dritten, die miteinander ehewidrige Beziehun- 294 Personenrecht. N° 50. gen unterhielten, unter allen Umständen wiederum ehe- widrig und somit geeignet sei, den andern Gatten in seinen persönlichen Verhältnissen zu verletzen. Das Verbot wei- , terer Störung der Ehe so zu fassen, dass es leicht anzu- wenden ist und doch nicht zu weit geht, ist also nicht möglich. Schon deswegen kann die Unterlassungsklage im Sinne von Art. 28 Abs. 1 ZGB nicht dazu dienen, einen Gatten gegen die Verletzung seiner persönlichen Verhält- nisse durch ehewidrige Beziehungen des andern mit einem Dritten zu schützen.

4. - Eine Klage auf Unterlassung des Ehebruchs lässt sich anders als eine Klage auf Unterlassung sonstiger Stö- rung der Ehe nicht wegen Unmöglichkeit einer genügend bestimmten Fassung des Verbots als unzulässig erklären. Würde in einem Urteil der ehebrecherische Verkehr unter- sagt, so wäre leicht zu entscheiden, welche Handlungen unter das Verbot fallen und welche nicht. Bedenken gegen die Zulassung einer solchen Klage ergeben sich dagegen aus der Art, wie das Strafrecht den Ehebruch behandelt.

a) Es kann sich von vornherein fragen, ob ein richter- liches Verbot des Ehebruchs, dessen Sanktion offenbar nur in der Bestrafung wegen Ungehorsams bestehen könnte, deswegen unzulässig sei, weil das Strafgesetzbuch den Ehebruch ohnehin mit Strafe bedroht (Art. 214 StGB). In der Schweiz hat namentlich das zürcherische Obergericht seit 1908 in zahlreichen Entscheidungen angenommen, wo eine Handlung als gesetzlich verboten bereits mit öffent- licher Strafe bedroht sei, sei für eine richterliche Straf an- drohung kein Bedürfnis und kein Raum vorhanden (Hin- weise bei HAFTER, Schweiz. Strafrecht Besond. Teil II S. 727 und in ZR 39 Nr. 67 S. 134, wo es sich gerade um das Verbot des Ehebruchs handelte). Diese Auffassung ist jedoch nicht unangefochten geblieben (vgl. z.B. den Ent- scheid des zfuch. Kassationsgerichts in ZR 17 Nr. 152; ferner EGGER N. 83 zu Art. 28 ZGB). Das deutsche Reichs- gericht, das sie früher vertreten hatte, hat sie später auf- I • J l Personenrecht. No 50. 295 gegeben (vgl. STAUDINGER, 9. Auf!., Schuldverhältnisse

3. Teil S. 1762/63; W ARNEYER, BGB, 11. Auf!. 1950, I S. 541 und dort zit. Entscheidungen). Das Bundesgericht hat bis heute lediglich festgestellt, dass die Straffolgen von Art. 292 StGB nicht angedroht werden dürfen, wenn die Nichtbefolgung der in Frage stehenden Verfügung von der einschlägigen Gesetzgebung mit einer besondern Ungehor- samsstrafe bedroht wird (BGE 69 IV 210, wo Prot. 11. Exp. komm. 5 177 statt 2 177 zitiert sein sollte, und 73 IV 129 ; vgl. 75 III llO). Ob Handlungen, die nicht unter einen besondern Ungehorsamstatbestand, sondern unter eine andere Strafbestimmung fallen, vom Richter unter Andro- hung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB verboten wer- den dürfen, ist damit noch nicht ohne weiteres entschieden. Zu dieser Streitfrage Stellung zu nehmen, ist im vorliegen- den Falle nicht notwendig, weil die Behandlung des Ehe- bruchs im geltenden Strafrecht den Erlass eines mit einer Straf drohung verbundenen richterlichen Verbots ehebre- cherischer Beziehungen selbst dann als unzulässig erschei- nen liesse, wenn man annähme, es sei dem Zivilrichter grmidsätzlich gestattet, durch das Strafrecht allgemein verbotene Handlungen bestimmten Personen unter An- drohung der Ungehorsamsstrafe zu verbieten.

b) Der Ehegatte, der einen Ehebruch begeht, und sein Mitschuldiger können nach Art. 214 Abs. 1 StGB nur dann mit der hier vorgesehenen Strafe belegt werden, wenn die Ehe wegen dieses Ehebruchs geschieden oder getrennt wurde. Diese Vorschrift beruht unzweifelhaft auf der Absicht, das Einschreiten der Polizei- und Strafbehörden gegen solche Verfehlungen auszuschliessen, solange die Gatten in ungetrennter Ehe leben. Diesem Bestreben liefe eine Strafverfolgung wegen Ungehorsams, begangen durch übertretung eines richterlichen Ehebruchsverbots, ebenso zuwider wie ein Strafverfahren wegen Ehebruchs im Sinne von Art. 214 StGB, und zwar auch dann, wenn sie sich wie das beantragte Verbot nicht gegen den fehlbaren Gatten, sondern nur gegen den Dritten richten würde. Im 296 Personenrecht. N° 50. übrigen könnte es leicht geschehen, dass der fehlbare Gatte als Anstifter in das durch den Ungehorsam des Dritten veranlasste Strafverfahren einbezogen würde. Aus dem < Grundgedanken der in Art. 214 StGB aufgestellten Straf- barkeitsbedingung ergibt sich also, dass der mit einer Unterlassungsklage befasste Zivilrichter nicht befugt sein kann, den Ehebruch unter Androhung der Straffolgen von Art. 292 StGB zu verbieten. Ohne derartige Sanktion ist ein solches Verbot aber sinnlos.

5. - Unabhängig von den bisherigen Erwägungen zwingt auch die gesetzliche Regelung des Eheschutzes (Art. 169 fi. ZGB) zur Annahme, dass ein Ehegatte bei Untreue des andern weder gegen diesen noch gegen den mitschuldigen Dritten auf Unterlassung weitem ehe- widrigen oder ehebrecherischen Verkehrs klagen kann. Während noch der bundesrätliche Entwurf in Art. 177 Abs. 2 bestimmt hatte, der Richter trefie nach fruchtloser Mahnung « die zum Schutze der Gemeinschaft erforder- lichen Massregeln», erhielt Art. 169 Abs. 2 des geltenden Gesetzes auf Antrag der nationalrätlichen Kommission (vgl. das Protokoll der Sitzung vom 30. Januar 1905, S. 2, und Sten.Bull. 1905 S. 652) die Fassung, der Richter trefie in diesem Falle « die zum Schutze der Gemeinschaft erfor- derlichen, vOm Gesetz vorgesehenen Massregeln ». Dieser Zusatz wurde unzweifelhaft in der Absicht angebracht, den Eheschutzrichter im Interesse der persönlichen Frei- heit in der Wahl der Mittel zur Durchführung seiner Auf- gabe zu beschränken (vgl. LEUENBERGER, Der Schutz der ehelichen Gemeinschaft, S. 77/78). Dieser Tendenz wider- spräche es, wenn bei pflichtwidrigem Verhalten eines Gatten auf dem Wege des gewöhnlichen Zivilprozesses eigens zum Schutz der Ehe bestimmte Massnahmen erwirkt werden könnten, die der Eheschutzrichter nach Art. 169 fi. ZGB nicht trefien darf. Daher muss angenommen werden, dass Art. 169 ZGB diese Möglichkeit ausschliessen will, und zwar gilt dies nicht nur für Massnahmen, die die Ehe- gatten selber betrefien, sondern auch für Massnahmen L Personenrecht. N° 50. 297 gegenüber Dritten. Da Art. 171 ZGB Anweisungen an die Schuldner des Ehemanns zulässt, kann nicht etwa gesagt werden, das Gesetz sehe von vornherein nur Massnahmen gegenüber den Ehegatten, nicht auch solche gegenüber Dritten vor, sodass aus den Vorschriften über den Ehe- schutz keine Beschränkung des Rechts zur Zivilklage gegen Dritte abgeleitet werden könne. Dem fehlbaren Gatten oder gar dem mitschuldigen Dritten weitem ehewidrigen oder ehebrecherischen Ver- kehr formell zu verbieten, zumal unter Androhung von Strafe, erlaubt das Gesetz dem Eheschutzrichter nicht. Er kann nach dieser Richtung gemäss Art. 169 Abs. 2 ZGB nichts anderes tun als den pflichtvergessenen Gatten an seine Pflicht mahnen. Daraus muss nach dem Gesagten geschlossen werden, dass auch das ordentliche Zivilgericht kein solches Verbot aussprechen kann. Wenn der Gesetz- geber solche Verbote hätte zulassen wollen, hätte es nahe gelegen, diese Möglichkeit im Rahmen der Bestimmungen über den Eheschutz vorzusehen, was aber eben nicht geschehen ist. Obwohl in der Teilnahme an ehewidrigen oder ehebre- cherischen Beziehungen eine Verletzung der persönlichen Verhältnisse des andern Gatten liegt, kann dieser also nicht auf Unterlassung der Weiterführung solcher Bezie- hungen klagen. (Im Ergebnis gleich die Rechtsprechung des deutschen Reichsgerichts, RGZ 71 Nr. 25 S. 85 und 151 Nr. 25 S. 159 = SJZ 33 S. 283. Gegenteilig ein Urteil des österreichischen Obersten Gerichtshofs vom 12. September 1935, SJZ 32 S. 237, dessen Massgeblichkeit jedoch durch ein Urteil des gleichen Gerichtshofs vom 4. März 1936, Entscheidungen in Zivil- und Justizverwaltungssachen 18 Nr. 44 S. 115 = SJZ 33 S. 76, in Frage gestellt wird.)

6. - Die Gründe, welche in Fällen wie dem vorliegenden die Unterlassungsklage ausschliessen, stehen einer Klage gegen den Dritten auf Genugtuung im Sinne von Art. 49 OR nicht entgegen. Insbesondere lässt sich aus den Vor- schriften über das Eheschutzverfahren, auf welche die 298 Personenrooht. N° 50. Vorinstanz vor allem abstellt, nichts gegen die Zulassung einer solchen Klage herleiten, und zwar nicht einmal für den hier gegebenen Fall, dass während bestehender Ehe . geklagt wird. Die Genugtuungsklage geht darauf aus, dem Kläger durch Zusprechung einer Geldsumme einen Aus- gleich für eine bereits erfolgte, ihm unrechtmässig zuge- fügte Kränkung zu verschaffen. Sie verfolgt also einen ganz andern Zweck als das Eheschutzverfahren, das aus- schliesslich der Sorge für das künftige Wohl der Ehe dient und demgemäss zu Mahnungen und Anordnungen mit Bezug auf das Verhalten in der Zukunft führt, sodass die Erhebung einer solchen Klage anders als die Einleitung einer Unterlassungsklage nicht den Versuch bedeutet, auf dem Wege des gewöhnlichen Zivilprozesses gesetzlich nicht vorgesehene Massnahmen zum Schutz der Ehe gegen Stö- rungen durch einen Dritten durchzusetzen. Für die An- nahme der Vorinstanz, dass das ordentliche Zivilgericht nicht nur gehindert sei, weitere eheliche Verfehlungen zu verbieten, sondern dass eheliche Verfehlungen ausser im Scheidungsprozess überhaupt nicht in einem Zivilprozess erörtert werden dürfen und deshalb auch nicht zur Be- gründung einer Genugtuungsklage gegen den mitschuldigen Dritten angerufen werden können, bieten die Art. 169 ff. ZGB keinen genügenden Anhaltspunkt. Man kann sich dagegen fragen, ob Art. 151 Abs. 2 ZGB dem beleidigten Ehegatten verbiete, vor der Scheidung vom Dritten eine Genugtuung zu verlangen. Diese Bestim- mung sieht vor, dass der Scheidungsrichter dem schuldlosen Gatten eine Genugtuung zusprechen kann, wenn in den Umständen, die zur Scheidung geführt haben, für ihn eine schwere Verletzung der persönlichen Verhältnisse liegt. Daraus folgt wohl, dass der beleidigte Gatte den andern nur im Zusammenhang mit einer Scheidungsklage auf Ge- nugtuung belangen kann. Man könnte versucht sein, hiera~s den weitern Schluss zu ziehen, dass vor der Schei- dung eine Genugtuungsklage auch gegen den mitschuldigen Dritten nicht zulässig sei. Dieser Schluss wä~ jedoch I • I 1 I , l Personenrecht. N° 50. 299 abwegig. Das Zivilrecht enthält keinen Grundsatz, wonach derjenige, der durch eine von zwei Personen zu verantwor- tende unerlaubte Handlung verletzt worden ist, nicht allein gegen eine davon oder doch nicht bloss gegen die weniger schuldige vorgehen dürfte. Eine Sondervorschrift, die das Vorgehen gegen den einen der beiden Schuldigen aus- :schliesst, wirkt also nicht etwa von selbst auch zugunsten des andern. Die Gründe, die dafür sprechen, dass der eine Gatte den andern nur bei der Scheidung auf Genugtuung belangen kann, lassen sich nicht ohne weiteres auch der Zulassung einer solchen Klage gegen den mitschuldigen Dritten entgegenhalten. Eine Genugtuungsklage gegen den Dritten (die unter Umständen sogar nach der Aussöhnung der Gatten noch einem Bedürfnis entspricht, vgl. das Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. März 1927 i. S. Sch. gegen G.) ist mit dem Fortbestand der Ehe nicht unverträglich. Es besteht daher kein zureichender Grund zur Abkehr von der Rechtsprechung der I. Zivilabteilung, nach welcher solche Klagen ohne Rücksicht darauf zulässig sind, ob sie erst nach der Scheidung oder aber während bestehender Ehe eingeleitet werden (vgl. BGE 43 II 309 fi. ; Urteile vom

28. März 1927 i. S. Sch. gegen G., vom 14. Januar 1936

i. S. B. gegen Sch. und vom 27. März 1945 i. S. J. gegen St.). Im vorliegenden Falle kann jedoch die Genugtuungs- klage keinen Erfolg haben, auch wenn man sie im Gegen- satz zur Vorinstanz als grundsätz1ich zulässig betrachtet. Es ist festgestellt, dass das Verhältnis zwischen den Ehe- leuten K. schon seit mehreren Jahren gestört war, als K. die Beklagte kennen lernte. Die Initiative zur Annäherung zwischen K. und der um 35 Jahre jüngern Beklagten ging sodann ohne Zweifel nicht von dieser, sondern von K. aus. Es kann nicht gesagt werden, die Beklagte habe sich (wie die Beklagten in den Fällen BGE 43 II 309 und Sch. gegen G.) in das eheliche Verhältnis eingedrängt, sondern sie liess sich einfach von K. verführen. Dass die Art, wie sie sich als Geliebte K.s betrug, für die Klägerin besonders 300 Familienrecht. N° 51. verletzend gewesen sei, ist nicht dargetan (vgl. dagegen z.B. den Fall B. gegen Sch., wo die Beklagte wiederholt in der Wohnung der Klägerin mit deren Ehemann Ehebruch < begangen hatte). Unter diesen Umständen kann von be- sonderer Schwere der Verletzung und des Verschuldens im Sinne von Art. 49 OR nicht die Rede sein. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober- gerichtes des Kantons Zürich vom 14. Februar 1952 be- stätigt. Vgl. auch Nr. 67. - Voir aussi n° 67. II. FAMILIENRECHT DROIT DE LA FAMILLE

51. Urteil der 11. Zh'iJabteilung vom 15. Dezember 1952

i. S. Ehelente V. Ehescheidung, tiefe Zerrüttung (Art. 142 ZGB). Ehekrise infolg~ freundschaftlicher Beziehungen des Mannes mit einer andern Frau. Pflicht zur Aufgabe dieses Verhältnisses. Verschulden des Mannes. Divorce. Profonde atteinte au lien coniugal (art. 142 CC). Trouble cause par les relations amicales que le mari entretient avec une autre famme. Obligation de rompre ces relations. Faute du mari. Divorzio. 'f!T0fonda turbazwne delle relazioni coniugali (art. 142 CO). TurbazlOne causata dalle amichevoli relazioni che il marito mantiene con un'altra donna. Obbligo di rompere queste reIa· zioni. Coipa deI marito. Das Kantonsgericht hat mit Urteil vom 25. Oktober 1952 die Scheidungsklage des Klägers in Anwendung von Art. 142 Abs. 2 ZGB abgewiesen, weil die Ehe der Parteien zwar tief zerrüttet, die Zerrüttung aber vorwiegend der I • Familienrecht. No 51. 301 Schuld des Klägers zuzuschreiben sei. Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers ab. Begründung : Der Umstand, dass die Beklagte keine Kinder bekom- men konnte, die zwischen den Ehegatten bestehenden Unterschiede im Charakter und in den Neigungen sowie die Thtsache, dass bei beiden Gatten die Beziehungen zu den Angehörigen des andern zu wünschen übrig Hessen, bedeuteten für die Ehe zweifellos eine starke Belastung. Das Zusammenleben wurde aber deswegen nicht unerträg- lich, was sich schon darin zeigt, dass der Kläger die im Jahre 1935 geäusserte Scheidungsabsicht rasch wieder aufgab und die Ehe dann während ungefähr 15 Jahren wie bisher weiterführte. Wie aus den Feststellungen der kantonalen Gerichte ohne weiteres hervorgeht, ist es dann vor allem deswegen zu einer schweren Krise gekommen, weil die Beklagte einen Brief von Frau X. an den Kläger fand, der auf nähere Beziehungen zwischen diesen beiden hinwies. Dass die Fortsetzung der Gemeinschaft wegen der durch diese Entdeckung hervorgerufenen Spannungen für ihn unzumutbar geworden sei, kann der Kläger nicht mit Fug geltend machen. Vielmehr muss von ihm verlangt werden, dass er die Beziehungen mit Frau X. im Interesse ßeiner Ehe preisgibt, die nun mehr als 20 Jahre gedauert hat und wenn auch nicht besonders glücklich, so bis zum Dazwischentreten von Frau X. für die Gatten doch er- träglich war. Entgegen der Auffassung der kantonalen Instanzen kann daher nicht angenommen werden, dass die Voraussetzungen von Art. 142 Abs. 1 ZGB erfüllt seien. Wäre aber in diesem Punkte den kantonalen Gerichten beizupflichten, so müsste die Klage in Übereinstimmung mit dem angefochtenen Urteil gemäss Art. 142 Abs. 2 ZGB abgewiesen werden. Wie schon festgestellt, war die Ehe der Parteien auf jeden Fall vor Beginn der Beziehungen des Klägers mit Frau X. nicht so tief zerrüttet, dass der