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242 Obligationenrecht. N° 43. Verzichtserklärung den Anspruch auf die Ausrichtung der Karenzentschädigung . behält. Diese Regelung ist also für ihn noch günstiger, als wenn eine eigentliche Kündigungs- frist vorgesehen wäre, während welcher er noch an das Verbot gebunden bliebe. Die Beklagte hat nun am 20. De- zember 1949 mit Wirkung ab 1. Januar 1950 im vollen Umfang auf die Einhaltung des Konkurrenzverbots durch den Kläger verzichtet und diesem noch bis Ende März 1950 die Karenzentschädigung ausbezahlt, wie der Vertrag dies für einen Fall dieser Art vorsah. Der Kläger hatte also noch gute drei Monate Zeit, sich über seine künftige beruf- liche Tätigkeit schlüssig zu machen. Die ihm zur V~rfügu~g stehende Zeitspanne war genau gleich gross, WIe er SIe gehabt hätte, wenn die Beklagte schon bei der vertrags~ gemässen Kündigung des Dienstverhältnisses auf dreI Monate ihn vom Konkurrenzverbot entbunden hätte, wozu sie nach § 7 Abs. 1 des Dienstvertrages berechtigt gew~sen wäre. Aus welchem Grunde bei nachträglichem VerzIcht der Beklagten die Frist von drei Monaten unzulänglich se~ sollte, ist nicht einzusehen. Was im einen Falle zuläsSIg ist muss es auch im andem sein. Die Vereinbarung der Möglichkeit des Verzichts auf das laufende Konkurrenzverbot verbunden mit der Weiter- zahlung der Entschädigung während drei Monaten bedeu- tet somit keine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens des Klägers im Sinne von Art. 357 OR. Das führt zur Abweisung der Klage. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appel- lationsgericht Basel-Stadt vom 23. November 1951 wird aufgehoben und die Klage wird abgewiesen. Obligationenrecht. N° 44. 243

44. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Mai 1952 i. S. Loudon gegen Schweiz. Bankverein.

1. Staatsvertrag zwischen der Schweiz undOesterreich über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen vom 15. März 1927, Art. 1 Ziff. 2 und Schlussabsatz, in Verbin- dung mit Art. 120 OR. Urteil des obersten österreichischen Gerichtshofes, gerillt unter Anwendung amerikanischen Abwertungsrechts und lautend auf Abweisung der vom schweizerischen Gläubiger gegen den österreichischen Schuldner geltend gemachten Fordel'UIlg auf Ersatz von Verzugsschaden a~. Kursverlust. Unzulässigkeit der sachlichen Uberprüfung. Verneinung eines die Anerkennung hindernden Verstosses gegen die schweizerische öffentliche Ordnung. Wegen daheriger rechtskräftiger Erledigung der behaupteten Gegenansprnche Ahlehnung der erhobenen Verrechnungsein- rede.

2. Verjährung des Rückgabeanspruches aus Hinterlegungs- (hier Bankdepot-) Vertrag .. Art. 475 und 476 in Verbindung mit Art. 130 und 135 OR.

a) Dingliche Rechte bleiben unberührt. Solche bestehen aber nicht an dem vom Verwahrer einkassierten und übungs- gemäss auf laufende Rechnung gutgeschriebenen Gegenwert . eingelöster Wertpapiere.

b) Die Gutschriftanzeige des Verwahrers bringt als Schuld- anerkennung die Verjährungsunterbrechung. Jedoch vermag eine damit verbundene Verrechnungserkläl'UIlg an sich (d.h. ohne dahingehende Mitteilung) keine Aufhebung des Depotvertrages und darum auch nicht die Fälligkeit der Rückfordel'UIlg zu bewirken.

c) Dagegen läuft vom Standpunkt des Hinterlegers aus gesehen die Verjähl'UIlg gl'Wldsätzlich vom Tage der Hinterlegung an.

1. Oonvention entre La Suisse et l'Autriche, relative a La reconnais- Bance et a l'execution de decisions judiciaires, du 15 mars 1927, art. 1 ch. 2 et dernier alinea, combine avec l'art. 120 00. Arret de la Cour supreme d' Antriche, prononoo en vertu dn droit aIDericain sur la devaluation, portant rejet de la pre- tention elevee par un creancier snisse contre un debiteur autri- chien et tendant an paiement du dommage cause par la demeure et la devaluation intervenne. Refus de revoir au fond l'arret prononce par la cour autri- chienne. Cet arret ne comporte ancune violation de l'ordre public suisse qni pourrait en empecher la reconnaissance. Exception de compensation inoperante, la pretention BUr laquelle elle se fönde ayant eM rejetee par un jugement passe en force . . 2. Prescription du droit a La restitution decouLant du contrat de depot (ici depot bancaire) ; art. 475 et 476 combine avec les art.130 et 13500.

a) Las droits reels restent intacts. Mais de tels droits n'existent pas sur les sommes encaissees par le depositaire en paiement de papiers-valeur et portees, selon l'usage, an credit d'un compte courant. 244 Obligationenrecht. N° 44.

b) L'avis de credit du depositaire cons~it~e une reconnaissance de dette et interrompt la prescrlptlOn. Cependant, une declara.tion portant compensation, jointe a l'avis de .C1·e~l.it, ne peut, comme teUe (c'est-a-dire sans une commurucatlO~ expresse), entrainer la resiliation .du contra~ deo depot, m, par consequent, l'echeance du drOlt a la restltutlOn.. .

c) En revanche et du point de vue du deposant, 1a prescnptlOn court en principe des le jour du depot. 1 Oonvenzione 15 marw 1927 tra la Svizzera e l'Austria circa il . riconoscimento e l'esecuzione delle sentenze giudiziarie, art. 1, ci/ra 2 e ultimo capoverso, combinato con l'art. 120.00 . . ., Sentenza della Corte suprema d'Austria pronuncmta m v.irtu dei diritto americano sulla svalutazione, sentenza che resl?mge la pretesa formulata da uu creditore svizzero contr<? un debltore austriaco per ottenere il pagamento dei danno nsultante dal ritardo e dalla svalutazione. . Rifiuto di rivedere nel merito la sentenza pronuncmta dalle. corte austriaca. Questa sentenza non implica. alcun~ vio~azi:me deU'ordine pubblico svizzero che potrebbe lmpedrrne 11 rwo- noscimento. Inefficacia dell'eccezione di compensazione, la. pretesa .sulla quale si basa quest'eccezione essendo stata respmta medmnte un giudizio diventato definitiyo. . .

2. Prescrizione del diritto alla restituz~one a dvp~enza del c~ntratto di deposito (nella jallispecie, deposito banearw) ; art. 47 {) e 476 combinati eogli art. 130 e 135 qO).. .... .

a) I diritti reali restano intattl. Ma s~a~tl dirlttl non es~ton~ sulle somme incassate dal deposltarlO per la vendlta dl cartevalori e accreditate come d'uso a un conto c0l"!ente.

b) L'avviso di credito deI depositario costitu~s?e un ncon?- scimento di debito e interrompe la prescnzlOne. Tu~tavu~ una dichiarazione di compensazione annessa all'avvlso ~l credito non puo come tale, .os.sia senza un'espress~ com~l­ cazione portare seco la reSClSSlOne deI contratto dl deposIto, ne, co~seguentemente, la scadenza dei diritto alla resti- tuzione. . .

c) Invece, e dal punto di vista dei deposit~te, la prescrlzlOne decorre in massima da! giorno deI deposito. Aus dem Tatbestand: A. - Die Privatbank Auspitz, Lieben & Co. in Wien (ALCO) hatte beim Schweizerischen Bankverein in Zürich Aktien der Mundus Allgemeine Handels- und Industrie A.-G. Zürich, der Banca Italiana di Sconto, der Motor- Columbus A.-G. für elektrische Unternehmungen und der Ersten Wiener Hotel A.-G. Wien, ferner SBB-Obligationen im Nominalwert von Fr. 12,000.- hinterlegt. Letztere wurden am 15. April 1937 zur Rückzahlung Iallig und mit Fr. 13,597.- eingelöst. Obligationenrecht. N° 44. 245 In der Folge verweigerte der Bankverein die von ALCO verlangte Herausgabe der Wertpapiere und des Gegen- wettes der SBB-Obligationen, indem er ein Retentions- und Verrechnungsrecht für Gegenforderungen geltend machte. Der hierüber in Österreich geführte Prozess ging zu Ungunsten des Bankvereins aus, worauf ALCO ihrerseits, wiederum vor österreichischen Gerichten, die Rückgabe der Hinterlage verlangte und in allen Instanzen durch- drang. B. - Am 13. April 1944 hatte ALCO ihre Ansprüche gegenüber dem Schweizerischen Bankverein an Fräulein Eva-Maria von Lieben, heutige Frau Loudon, abgetreteh. Diese reichte, da sie das Depot nicht frei bekam, im Oktober 1950 gegen den Schweizerischen Bankverein beim Handelsgericht Zürich Klage ein über die Streitfrage: «Ist der Beklagte verpflichtet der Klägerin

1. unbeschwert herauszugeben

a) 25 Stück Aktien der Mundus Allgemeine Handels- und Industrie A.-G. Zürich,

b) 3 1/8 Stück Aktien der Banca Italiana di Sconto,

c) 15 Stück Aktien Ader Motor-Columbus A.-G. für elek- trische Unternehmungen,

d) 20 neue Aktien der Ersten Wiener Hotel A.-G. in Wien, und

2. zu bezahlen Fr. 13,597.- nebst 5 % Zins seit 4. Oktober 1938 ? » Die Klägerin behauptete Eigentum an den hinterlegten Wertpapieren und stützte ihren Herausgabe- und Forde- rungsanspruch zugleich auf Vertragsrecht. Der Beklagte anerkannte das Herausgabebegehren für die unter Ziff. I lit. bund d der Streitfrage verzeichneten Titel; im übrigen erhob er die Einreden der Retention, der Verrechnung und der Verjährung. Durch Urteil vom 18. Oktober 1951 nahm das Handels- gericht des Kantons Zürich Vormerk von der teilweisen Klageanerkennung, verpflichtete den Beklagten zur unbe- schwerten Herausgabe der restlichen Wertpapiere (gemäss Streitfrage Ziff. llit. a und c) und wies für den Forderungs- anspruch die Klage ab. 246 Obligationenrecht. N° 44. G. - Beide Parteien legten Berufungen an das Bundes- gericht ein, mit denen sie an ihren Anträgen festhielten. A'U8 den Erwägungen:

4. - Seinen Prozessstandpunkt, er habe an den heraus- verlangten Wertpapieren ein Retentions- bzw. Pfandrecht, und der Zahlungsanspruch sei durch Verrechnung unter- gegangen, stützt der Beklagte auf eine Gegenforderung, die ihm aus dem Geschäftsverkehr mit der Bank ALCO zustehe. ALCO hatte sich im Jahre 1931 gegenüber dem Beklagten geweigert, von ihr mitunterzeichnete Wechsel im Gesamt- betrage von USA-$ 51,596.- einzulösen: Der Prozess hierüber ging in allen Instanzen zugunsten des Beklagten aus, worauf im Laufe des Jahres 1934 die Wechselsumme bezahlt wurde. Jedoch vertrat der Beklagte die Ansicht, er habe wegen des seit Fälligkeit der Wechsel eingetretenen Kurssturzes des Dollars einen Verlust von Fr. 133,787.47 erlitten. Die Schadenersatzklage gegen ALCO (und zwei andere Firmen) wurde vom Handelsgericht Wien am

22. Juni 1938 gutgeheissen, aber vom Oberlandesgericht Wien und zuletzt vom obersten Gerichtshof durch Urteil vom 7. Februar 1939 abgewiesen. An der Forderung von Fr. 133,787.47 hielt der Beklagte trotzdem fest. Jedoch hat die Vorinstanz gefunden, dass das Endurteil des obersten österreichischen Gerichtshofes vom 7. Februar 1939 auf Grund des schweizerischjöster- reichischen Staatsvertrages vom 15. März 1927 anerkannt werden müsse, weshalb die behaupteten Gegenansprüche als rechtskräftig abgewiesen zu betrachten und die daraus hergeleiteten Einreden zu verwerfen seien. Hiegegen richtet sich die Berufung des Beklagten.

a) Auszugehen ist mit der Vorinstanz davon, dass über die Gegenansprüche des Beklagten das abweisende Urteil des obersten österreichischen Gerichtshofes vorliegt. Die Berufung bezeichnet es als « ausgesprochene Fehl- und Willkürentscheidung, die in krassem Widerspruch zur Obligationenrooht. N0 44. 247 schweizerischen und österreichischen höchstrichterlichen Judikatur und Literatur steht» und die « ausschliesslich unter dem gerichtsnotorischen nationalsozialistischen Druck gefällt worden» ist. Derartige Einwände sind unbehelflich, ganz abgesehen davon, dass die Urteilsbegründung dafür nicht den mindesten Anhalt bietet. Es kommt allein darauf an, ob das ausländische Urteil, so wie es lautet, in der Schweiz anzuerkennen sei. Hiefür massgebend ist das schweizerischjösterreichische Abkommen vom 15. März 1927 (AS 45 S. 29). Da dessen sonstige Bedingungen erfüllt sind, kann sich einzig fragen, ob sich die Anerkennung mit Rücksicht auf die schweizerische öffentliche Ordnung ver- biete (Art. 1 Ziff. 2 des Staatsvertrages). Das alles hat die Vorinstanz, unter Einbeziehung des schweizerisch-deut- schen Notenaustausches vom 30. Juni 1941 (AS 57 S. 862) und eines bei den Akten befindlichen Berichtes der Justiz- abteilung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeideparte- mentes vom 10. Oktober 1951, einlässlich dargelegt. Es genügt daher der bestätigende Hinweis auf ihre Ausfüh- rungen.

b) Einen Verstoss gegen die schweizerische öffentliche Ordnung erblickt der Beklagte darin, dass der österreichi- sche Richter statt auf schweizerisches auf amerikanisches Recht abgestellt habe, nämlich auf das amerikanische Gesetz vom 5. Juni 1933 über die Folgen der Abwertung. Einmal setze das Urteil den Dollar vor der Abwertung dem Dollar nach der Abwertung gleich, und gelange der- gestalt wider alle Selbstverständlichkeit zur Verneinung eines Schadens. Sodann habe die eingeklagte Ersatzfor- derung ihren Grund nicht im Wechselrecht, sondern in einer gemeinrechtlichen Vertragsverletzung (Zahlungsver- zug), die sich gemäss BGE 44 II 492 ausschliesslich nach Schweizerrecht beurteile. Endlich sei gemäss bundesgericht- licher Praxis ausländisches Devisenrecht ({ im weitesten Sinne des Wortes», also auch ausländisches Abwertungs- recht, mit der schweizerischen öffentlichen Ordnung im Widerspruch und könnte darum vom schweizerischen 248 Obligationenrecht. N0 44. Richter gar nicht als anwendbar erkHtrt werden. Daraus folge zwangsläufig, dass im Auslande auf Grund solcher Devisenbestimmungen ergangene Urteile in der Schweiz der Anerkennung nicht fahig seien. Das Urteil vom 7. Februar 1939 fusst auf den für den obersten Gerichtshof in Wien wegleitenden Regeln des österreichisch/deutschen internationalen Privatrechts. Es wurde vorausgesetzt, angesichts der eingegangenen Wech- selverpflichtung zur Zahlung eines Dollarbetrages in New York ordne das Recht des Erfüllungsortes nicht nur wo und wann, sondern ebenso was zu leisten sei. Erst wenn feststehe, dass der Schuldner nicht bezahlt habe, erhebe sich die Frage, ob aus der Unterlassung ein Schadenersatz- anspruch erwachse und ob für diesen das Recht des Erfül- lungsortes oder des Ortes der Übernahme der Verpflichtung bestimmend sei. Nach amerikanischem Recht (Gesetz vom

5. Juni 1933) habe der Schuldner nur den in den Wechseln bezifferten Dollarbetrag erlegen müssen, weil kraft gesetz- licher Fiktion der Dollar ein Dollar geblieben sei. Ein Ver- zögerungsschaden lasse sich daher nicht aus der Entwer- tung folgern, sondern lediglich daraus, dass der Verzug selbständig, auch bei unveränderter Währung, einen kon- kreten Schaden herbeigeführt habe und dass dies vom Verpflichteten verschuldet worden sei. Der Bankverein habe das nicht behauptet. Eine Verletzung der schweizerischen öffentlichen Ord- nung wegen der Anwendung amerikanischen Rechts an sich ist für den gegebenen Fall zu verneinen; ob auch allgemein, braucht hier nicht untersucht zu werden (wobei immerhin angedeutet werden mag, dass nach BGE 64 II 102 die amerikanische Abwertungslösung noch als tragbar angesehen werden könnte, im Gegensatz zum deutschen Fremdwährungsgesetz). Der vom österreichischen Richter gewürdigte Sachverhalt wies, wie bereits die Vorinstanz richtig hervorhebt, mit der Schweiz bloss durch den Sitz des damaligen Klägers und heutigen Beklagten eine lose Verbindung auf. Das Grundgeschäft ging um Wechsel, die Obligationenrecht. N° 44. 249 auf die Währung eines Drittlandes (Dollar) in Österreich ausgestellt, in Österreich akzeptiert und in New York zahl- bar waren. Die Berührung mit der Schweiz erschöpfte sich darin, dass eine Schweizerbank die Wechsel durch Diskon- tierung erworben hatte. Bei derart schwacher, ernstlich nicht ins Gewicht fallender Binnenbeziehung rechtfertigt es sich nicht, auf die Vorbehaltsklausel zu greifen und zu sagen, die näherliegende Unterstellung des Verhältnisses unter fremdes Recht sei mit der schweizerischen öffent- lichen Ordnung unvereinbar (OSER-SCHÖNENBERGER, Kom- mentar z. OR, Allgemeine Einleitung N. 30; SCHNITZER, Handbuch des IPR, 3. Aufl. S. 223/5; KUTTLER in SJZ 47 S. 151 ; vgl. BGE 64 II 104). Vielmehr gehört solcher Verlauf einer gerichtlichen Auseinandersetzung zu den Risiken, die mit der Hereinnahme ausländischer Wechsel verbunden und zu tragen sind. Der Hinweis auf Natur und Grund des erhobenen Scha- denersatzanspruches schlägt so wenig durch wie die Anru- fung der bundesgerichtlichen Praxis zur Handhabung aus- ländischen Devisenrechts in der Schweiz. Der zitierte BGE 44 II 492 scheidet aus der Erörterung im vorneherein aus, weil er das Kontokorrentverhältnis betrifft und ein solches dem Anspruch des Beklagten nicht zugrundeliegt. Gewiss lässt sich die Forderung auf Ersatz von Verzugs- schaden nur aus Vertrag herleiten. Auf welchen Vertrag sie gestützt ist, erläutert der Beklagte übrigens nicht näher. Ob aber auf eine so oder anders begründete Schadenersatz- forderung aus Vertrag, die in Österreich gegen den öster- reichischen Schuldner eingeklagt wurde, dort schweize- risches Recht anzuwenden war, kann dahingestellt bleiben. Angenommen nämlich, die Sache hätte wirklich beurteilt werden müssen wie der Beklagte es wahr haben will, so ergäbe sich einfach, dass sich der österreichische Richter in der Rechtsfindung geirrt hat. Die Anerkennung der Ent- scheidung kann jedoch nicht schon deswegen versagt wer- den, weil sie möglicherweise falsch ist (Art. I i. f. des Staats- vertrages). Eine sachliche Kontrolle des Urteils (revision 250 Obligationenrecht. N0 44. au fond) ist nach dem Vollstreckungsabkommen nicht erlaubt. Die schweizerische öffentliche Ordnung ist nicht schon dann verletzt, wenn ein schweizerisches Gericht nach schweize~ischem internationalem Privatrecht anders als das ausländische erkannt hätte; auch nicht dann, wenn ein österreichisches Gericht nach österreichischem inter- nationalem Privatrecht ein Streitverhältnis nicht dem richtigen materiellen Recht unterstellt oder bei richtiger Unterstellung unrichtig beurteilt hat. Das alles liefe dem Sinn der international-privatrechtlichen Vorbehaltsklausel zuwider, die eine Ausnahmevorschrift ist und es auch als Bestandteil eines Staatsvertrages bleiben muss.

e) Nach Meinung des Beklagten hindert, neben der besprochenen negativen, die positive Funktion der schwei- zerischen Vorbehaltsklausel (ordre public), die Gewähr- leistung fundamentaler einheimischer Rechtssätze, eine Anerkennung des österreichischen Urteils. Ein solcher Grundsatz sei, dass derjenige, der sich mit einer Leistung im Verzug befindet, dem Gläubiger allen daraus erwach- senen Schaden ersetzen müsse. Um das zu belegen, wird BGE 76 II 371 herangezogen. Behauptet ist zunächst, wegen Ausserachtlassung jenes Grundsatzes im österreichischen Urteil sei « das schwei- zerische Rechtsgefühl in unerträglicher Weise verletzt ». In BGE 76 II 371 wird u.a. ausgeführt, es sei ein Gebot elementarer Billigkeit, dass der Schuldner einen von ihm zu vertretenden Verzugsschaden aus Kursverlust zu decken habe. Damit ist nun wohl für den einschlägigen Rechts- bereich eine richtunggebende Anschauung festgehalten. Um einen Fundamentalsatz, dessen Missachtung die schwei- zerische öffentliche Ordnung gefährden würde, handelt es sich indessen nicht. Das erhellt sowohl aus der Natur des Gegenstandes wie aus rückblickender Betrachtung (vgl. BGE 47 II 301/2, 46 II 409). Zudem ist dabei vorausge- setzt, dass bei rechtzeitiger Zahlung ein Umtausch in Inlandvaluta stattgefunden hätte. Hiefür spricht zwar eine natürliche Vermutung. Ob sie jedoch im Verfahren Obligationenrecht. N0 44. 251 vor dem schweizerischen Richter für eine Grossbank mit erheblichen Auslandsinteressen ohne weiteres Bestand gehabt hätte, erscheint als offene Frage, sofern überhaupt schweizerisches Recht angewendet worden wäre, was wiederum ungewiss ist. Alsdann lässt sich ohnehin nicht unterstellen, schweizerisches Rechtsdenken erheische zwin- gend den Vorrang gegenüber der vom zuständigen öster- reichischen Richter auf Grund des für ihn massgeblichen österreichischen internationalen Privatrechts und anhand seiner Auslegung des materiellen Fremdrechts gefällten Entscheidung, zumal dem Vorbehalt der Unvereinbarkeit im Gebiete der Anerkennung und Vollstreckung auslän- discher Urteile engere Grenzen gezogen sein müssen als im Gebiete der direkten Gesetzesanwendung (vgl. KALL- MANN, Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile, 1946, S. 228 Anm. 1 und S. 235/9). Als überaus' stossend würde empfunden, fährt der Be- klagte fort, wenn einerseits nach dem Vorbild von BGE 76 II 371 der ausländische Gläubiger den säumigen schweize- rischen Schuldner auf Schadenersatz für Kursverluste aus Abwertung belangen könnte, anderseits eine ausländische Entscheidung, die dem schweizerischen Gläubiger derar- tigen Schadenersatz abspricht, in der Schweiz Anerken- nung fande. Die Gegenüberstellung geht gerade deswegen fehl, weil die beanstandete Ungleichheit das Ergebnis ver- schiedener Beurteilung nicht in ein und demselben Lande, sondern in der Schweiz und in Österreich ist. Wer im Aus- lande klagt, wie der Bankverein es tat, muss sich eben gefallen lassen, dass der dortige Richter auf das dort gültige internationale Privatrecht abstellt und darnach hinsichtlich der räumlichen Verknüpfung des Streitver- hältnisses mit einem bestimmten Lande vielleicht zu einer Auffassung gelangt, welche sich mit der schweizerischen nicht deckt. Das darf, wo es um Anerkennung oder Nicht- anerkennung eines ausländischen Urteils auf Grund eines zwischenstaatlichen Vollstreckungsabkommens geht, nicht einfach übersehen werden. Es ist nicht so, dass die Frage, 252 Obligationenrecht. N0 44. welchem Statut die im Ausland angebrachte' Verzugs- schadenforderung des schweizerischen Gläubigers gegen den ausländischen Schuldner unterliege, international- privatrechtlich schlechterdings nur zugunsten des Schwei- zerrechts beantwortet werden konnte, und noch weniger, dass eine abweichende Entscheidung an die Grundlagen der schweizerischen öffentlichen Ordnung rührt. Was der Beklagte auf dem Umweg über die Vorbehaltsklausel immer wieder zu erreichen trachtet, ist in Wirklichkeit nichts anderes als die sachliche Überprüfung des vom zuständigen ausländischen Richter erlassenen Urteils. Und dafür ist im Rahmen des schweizerisch/österreichischen V?llstreckungsvertrages eben kein Raum.

d) Hat das Urteil des obersten österreichischen Gerichts- hofes vom 7. Februar 1939 Geltung für die Schweiz, so verfügt der Beklagte über keine Gegenforderung an die Klägerin, womit Retentions-, Pfand- und Verrechnungs- rechte entfallen.

5. - Die vom Beklagten in letzter Linie erhobene Verjährungseinrede hat die Vorinstanz mit Wirkung für die eingeklagte Forderung von Fr. 13,597.- (Gegenwert der eingelösten SBB-Obligationen) geschützt. Insoweit ist ihr Erkenntnis mit der Berufung der Klägerin angefochten.

a) Vorab ist dem Handelsgericht darin beizustimmen, dass die Einrede den Klageanspruch auf Herausgabe der noch vorhandenen Wertpapiere nicht zu erfassen vermag. Die Klägerin ist Eigentümerin der Titel. Sie hat an ihnen also dingliche Rechte, die bestehen, selbst wenn der obli- gatorische Rückgabeanspruch aus Hinterlegungsvertrag verjährt sein sollte.

b) Die SBB-Obligationen, deren geldlichen Gegenwert die Klage fordert, lagen ursprünglich wie die Aktien im offenen Bankdepot. Der Bankverein verständigte ALCO mit Brief vom 15. April 1937 über die Rückzahlung und . darüber, dass ein Betrag von Fr. 12,139.80 auf Sperrkonto gutgeschrieben werde. « Die Gutschrift auf Sperrkonto erfolgte l) - nach den Angaben im seinerzeitigen Wiener- Obligationenrecht. N0 44. 253 Herausgabeprozess (Klagebeantwortung vom 28. April 1941, act. 35, S. 11) - « weil die Beklagte zu dieser Zeit Gegenansprüche geltend gemacht hatte, über die noch nicht rechtskräftig entschieden war }).

e) In ihrer Berufung beharrt die Klägerin darauf, dass sie auch für die Fr. 13,597.- einen unverjährbaren ding- lichen Herausgabeanspruch habe. Auf die abgegoltenen SBB-Obligationen als solche kann er sich nicht beziehen da diese seit der Rückzahlung nicht mehr vorhanden sind und darum nicht mehr vindiziert werden können. Die Klägerin glaubt jedoch, sie sei « Eigentümerin des Erlöses» geblieben, der als Ersatzgegenstand « selbstverständlich » gleich zu verwahren gewesen sei, wie die Wertpapierhinter- lage. Tatsächlich ist das aber nicht geschehen. Die Rück- zahlungssumme ist nie in Gestalt von ausgeschiedenem Geld ins Depot gelegt worden, daher auch nie in solcher Form, als Speziessache, ins Eigentum der Klägerin über- gegangen, was eine Vindikation ausschliesst. Mithin liesse sich höchstens fragen, ob der Beklagte dadurch, dass er den Betrag auf Sperrkonto gutschrieb, widerrechtlich handelte, und wenn ja, welches die Konse- quenzen seines Verhaltens wären. Neue Obligationen, die er anstelle der alten hätte ins Depot aufnehmen können, brauchte der Beklagte nicht zu kaufen. Einen dahingehen- den allgemeinen oder besonderen Auftrag von ALCO hatte er nicht. Die Pflicht zur Ersatzanschaffung aus Rückzah- lungserlös versteht sich nicht von selbst als Inhalt eines Vertrages über die offene Wertschriftenverwahrung. Sie mag sich unter besonderen Umständen - etwa wenn, wie während des Krieges, die Verbindung zwischen der Bank und ihrem im Auslande wohnenden Kunden unterbrochen ist - daraus ergeben, dass der Verwahrer die Interessen des Hinterlegers vernünftig und bestmöglich zu sichern hat. So verhielt es sich hier indessen nicht, da ALCO mit dem Bankverein in den Jahren 1937/38 ungehindert verkehren konnte. Den Rückzahlungsbetrag gegenständlich, in Geld, auf Depot zu nehmen, war der Beklagte von sich aus eben- 254 Obligationenrecht. N° 44. falls nicht gehalten. Die gegenteilige Ansicht der Klägerin hat vielleicht auf den ersten Blick etwas für sich; sie klingt irgendwie an einen Grundgedanken des auf beidseitiges Vertrauen gestellten Hinterlegungsvertrages an. Jedoch ist es allgemeine Übung, dass eine Bank bei offenem Depot die Gelderträgnisse aus verwahrten Titeln, wie Dividenden oder Obligationenzinsen, und desgleichen auch den Gegen- wert von fälligen Papieren ohne anderslautende Instruk- tion auflaufende Rechnung gutschreibt (vgl. ZIMMERMANN, Bankdepot, Diss. Zürich 1920 S. 72 ; DE PREux, Le contrat de depot ouvert de titres de banque, Diss. Fribourg 1946 S. 125). Die ALCO als Bankhaus kannte diese Gepflogen- heit. Damit hat sich die Klägerin als Rechtsnachfolgerin abzufinden, wenn sie nicht nachweist, dass beim Vertrags- schluss oder bei Rückzahlung der SBB-Obligationen Ab- weichendes vereinbart oder angeordnet wurde. Das hat sie nicht einmal behauptet. Im übrigen wäre der Klägerin nicht geholfen, wenn der Beklagte aus irgendwelchen Gründen doch anders vorgehen und den Rückzahlungsbetrag konkret ins Depot hätte geben müssen; insbesondere auch nicht, wenn man ihren Überlegungen gemäss annehmen wollte, es sei zufolge Fälligkeit mid Rückzahlung der Obligationen während der Dauer des Depotvertrages ein irregulärer Hinterlegungs- vertrag nach Art. 481 OR entstanden. Einen dinglichen Anspruch an der Geldsumme hätte sie mangels Ausschei- dung trotzdem nicht erlangt. Vielmehr läge in der Unter- lassung eine Vertragsverletzung, und es wäre der Beklagte deswegen schadenersatzpflichtig geworden. Die Klägerin hätte lediglich einen persönlichen Anspruch, eine For- derung an den Beklagten. Es verhielte sich gleich wie dort, wo jemand sogar bösgläubig eigenes mit fremdem Geld vermischt, Eigentümer des Ganzen wird und nur noch aus Forderung, nicht auf Herausgabe belangt werden kann (BGE 47 II 267). Ob in solchem Falle dem Verwahrer ein Verrechnungsrecht gemäss Art. 125 Ziff. I OR zu versagen wäre, kann offen bleiben. Eine Verrechnung scheidet schon Obligationenrecht. N° 44. 255 darum aus, weil der Beklagte keine Gegenforderung hat. Somit besitzt die Klägerin, wie immer man die Sache betrachten mag, auf den Rückzahlungserlös der SBB- Obligationen nur einen schuldrechtlichen Forderungsan- spruch. Er unterliegt den ordentlichen Verjährungsregeln.

d) Als spätesten Zeitpunkt für den Beginn der zehn- jährigen Verjährungsfrist bezeichnet die Vorinstanz den

3. Oktober 1938. An diesem Tage sandte der Beklagte einen Brief an den Anwalt der Rechtsvorgängerin der Klägerin. Darin erklärte er, dass er das « Sperrguthaben» der ALCO in der Höhe von Fr. 13,597.- aufrechne gegen die erhobene (und im Juni des gleichen Jahres erstinstanz- lieh geschützte) Schadenersatzforderung, welche dadurch im entsprechenden Teilbetrag als beglichen erscheine. Soweit die Vorinstanz aus jenem Schreiben eine Schuld- anerkennung liest, ist ihr ohne weiteres beizupflichten. Die Verjährungsfrist setzte damit neu ein. Daher ist hier belanglos, was die Klägerin vor dem 3. Oktober 1938 vor- gekehrt hatte. Ferner folgert die Vorinstanz aus dem Schreiben vom

3. Oktober 1938 : Die Rechtsvorgängerin der Klägerin habe sich spätestens damals darüber im klaren sein müssen, dass der Depotvertrag hinsichtlich der SBB-Obligationen und des an ihre Stelle getretenen Erlöses dahingefallen war und ilir Anspruch auf Ausfolgung des Erlöses bestritten werde; sie hätte daher mindestens innert zehn Jahren, von der Verrechnungserklärung an gerechnet, die Verjährung durch eine in Art. 135 OR vorgesehene Handlung unterbrechen müssen. Angenommen wird danach, dass mit der Verrech- nungserklärung einerseits eine teilweise Aufhebung des Verwahrungsvertrages (für die SBB-Obligationen bzw. den einkassierten Gegenwert, aber nicht für die restlichen Wertpapiere) eingetreten, anderseits zufolge einseitiger Vertragsbeendigung durch den Schuldner in jedem Fall, auch wenn die Berechtigung zu Schadenersatz aberkannt würde, die Fälligkeit des Rückforderungsanspruches der Klägerin auf den umstrittenen Ersatzbetrag bewirkt 256 Obligationenrecht. N° 44. worden sei. In beiden Punkten irrt das Handelsgericht. Selbst wenn eine bloss teilweise einseitige Aufhebung eines Hinterlegungsvertrages allgemein oder unter be- stimmten Voraussetzungen als zulässig angesehen wird, bildet sie eine Ausnahme, die nicht zu vermuten, sondern konkret zu belegen ist. Nach dieser Richtung hin wurde nichts dargetan. Namentlich lässt sich die Willensäusserung des Beklagten nicht als eine Erklärung des Aufbewahrers im Sinne von Art. 476 Abs. 2 OR verstehen. Zur Aus- nützung der dort erngeräumten Möglichkeit, die Sache jederzeit zurückzugeben, hätte es, wo die Aushändigung nicht vollzogen wird, wenigstens einer entsprechenden Mitteilung bedurft. Im Brief vom 3. Oktober 1938 ist vom Depotvertrag oder seiner Beendigung mit keinem Wort die Rede. Vielmehr bekundete der Beklagte mit seiner Erklärung, dass er an sich der ALCO den Betrag von Fr. 13,597.- schulde, ihn jedoch nicht auszahlen, sondern verrechnen wolle, weil er sich aus einem anderen Rechts- verhältnis als Gläubiger betrachte. Das hat mit einer Auf- hebung des Hinterlegungsvertrages nichts zu tun. Sicher war der Beklagte - als Bankfirma, die auf ihren Ruf hält und Vertrauen erwartet - bereit gewesen, das Geld in Verwahrung zu behalten und das Guthaben der ALCO anzuerkennen, falls die Rückzahlungspflicht nicht im Wege der Verrechnung erloschen sein sollte. Das geht unwider- leglich daraus hervor, dass er später im Wiener-Heraus- gabeprozess, als die Schadenersatzforderung letztinstanz- lich abgewiesen war, den Weiterbestand des Depots mit Einschluss des Obligationen-Erlöses zugegeben und ledig- lich die Legitimation der ALCO zur Rücknahme bestritten hat (vgl. Klagebeantwortung vom 28. April 1941). Wenn überhaupt, so könnte das Schreiben vom 3. Oktober 1938 nur als eine bedingte teilweise Aufhebung des Depotver- trages ausgelegt werden. Dann wäre es rechtlich wirkungs- los geblieben. Denn die zur Verrechnung gebrachte Scha- denersatzforderung wurde mit Urteil des obersten österrei- chischen Gerichtshofes vom 7. Februar 1939 rechtskräftig Obligationenrecht. N0 44. 257 abg~prochen, was wiederum der Beklagte im nachfolgen- den Herausgabe-Prozess ausdrücklich zugestand (Klage- beantwortung vom 28. Aprils 1941). Der Depotvertrag behielt daher über den 3. Oktober 1938 hinaus ungeschmä- lerte Gültigkeit. Was die Verjährung betrifft, so kann gemäss Art. 475 und 476 OR die hinterlegte Sache (beim irregulären Depot die Summe) vom Hinterleger jederzeit zurückverlangt und vom Aufbewahrer, wo wie hier keine bestimmte Dauer vereinbart war, jederzeit zurückgegeben werden. Das Recht auf Rückgabe ist also beim Hinterlegungsvertrag auf jederzeitige Kündigung gestellt, weshalb sofort mit der Hinterlegung eine Rückgabeforderung, also ein Anspruch und damit Fälligkeit im Sinne von Art. 130 OR, eintritt. Das gilt immerhin nur vom Standpunkt des Hinterlegers aus gesehen; denn nur er kann die Leistung (Rückgabe) fordern. Wo die Kündigung, wie nach Art. 476 Abs. 20R, nicht dem Berechtigten, sondern dem Verpflichteten zu- kommt, beginnt die Verjährung erst, wenn tatsächlich gekündigt wird, nicht schon mit dem Tag, an welehem gekündigt werden könnte (VON TUHR-SIEGW ART, S. 663; OSER-ScnöNENBERGER, zu Art. 130 OR N. 3; vgl. DBGB § 199). Vorliegend hat der Beklagte, als Aufbewahrer, nie den Depotvertrag gekündigt, wie oben dargelegt auch nicht mit dem Schreiben vom 3. Oktober 1938. Zum Nach- teil der ALCO als Hinterlegerin und der Klägerin dagegen lief die Verjährung grundsätzlich vom Tage der Hinterle- gung an. Natürlich wurde sie durch Zustellung von Be- standesmeldungen, Kontoauszügen usw. häufig unter- brochen. Und auch die Schuldanerkennung des Beklagten vom 3. Oktober 1938 brachte wieder eine zehnjährige Frist in Gang. Fraglich bleibt, ob diese neuerdings eine Unter- brechung durch die eine oder andere Partei erfahren hat. 17 AB 78 II - 1952