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Motorfa.hrzeugverkehr. N° 34.
diesem eigenen hohen Betriebsgefahr der Führer eines mit
einem Hilfsmotor ausgestatteten Fahrrades kaum weniger
gefährdet als ein Fussgänger oder gewöhnlicher Radfahrer.
Er bedarf daher im gleichen Masse wie diese des Schutzes,
so dass es als durchaus gerechtfertigt erscheint, die Beweis-
lastordnung des Art. 37 Abs. 2 und 3 MFG auch auf die
Haftung zwischen Haltern anzuwenden.
Der Beklagte glaubt, sich für die von ihm verfochtene
Auffassung darauf berufen zu können, dass gemäss BGE
68 II 124 im Verhältnis zwischen Haltern neben der
Grösse der beteiligten Betriebsgefahren in besonderem
Masse auch das Verschulden der Parteien zu berücksich-
tigen sei; so sei die Höhe des Schadenersatzes vor allem
von der Schwere des beiderseitigen Verschuldens abhängig.
Eine Regelung, die das Verschulden als Faktor der Scha-
denersatzbemessung herbeiziehe, setze aber schlechter-
dings voraus, dass das zu berücksichtigende Verschulden
in positiver Weise festgestellt sei; andernfalls könne es
nicht als Beurteilungsgrundlage dienen. Das sei jedoch
nicht schon dann der Fall, wenn der Schädiger lediglich
seine Schuldlosigkeit nicht nachzuweisen vermöge, sondern
vielmehr erst, wenn der Geschädigte den Beweis des
Verschuldens des Schädigers erbracht habe.
Auch dieser Einwand ist jedoch nicht stichhaltig. Denn
auch im Bereiche der direkten Anwendung von Art. 37
MFG, d. h. wo der Geschädigte nicht selber ebenfalls
Halter ist, wird infolge der dem Halter auferlegten Beweis-
pflicht für seine Schuldlosigkeit unter Umständen bei der
Abwägung des beiderseitigen Verschuldens nach Abs. 3
von einem bloss präsumierten Verschulden des Halters
ausgegangen, wie oben dargelegt worden ist. Weshalb im
Verhältnis zwischen Haltern in dieser Hinsicht etwas
anderes gelten sollte, ist nicht einzusehen.
Abgesehen hievon geht die Argumentation des Be-
klagten auch deshalb fehl, weil nach Art. 37 Abs. 3 MFG
die Höhe der Entschädigung nicht allein nach der Schwere
des Verschuldens, sondern in Würdigung der gesamten
Umstände festzusetzen ist.
-
Auswanderungsagenturen. N° 35.
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Finden danach auch die Beweislastvorschriften des Art.
37 MFG auf den Fall des Zusammenstosses zweier Motor-
fahrzeuge Anwendung, so hat die Vorinstanz die Beweis-
last richtig verteilt, indem sie davon ausgegangen ist,
dass der Beklagte in erster Linie die Schuldlosigkeit
seines Chauffeurs nachweisen müsse, um von der Ersatz-
pflicht gänzlich befreit zu werden, und dass er beim
Scheitern dieses Beweises im vollen Umfang hafte, wenn
er nicht ein Verschulden des getöteten Hörni darzutun
vermöge.
V. AUSWANDERUNGSAGENTUREN
AGENCES D'EMIGRATION
35. Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. Juni 1950 i. S. Gugelmann
gegen Europäische Güter- und Reisegepäck-Versieherungs A.-G.
BG vom 22. Mä1'Z 1888 betreffend den Geschäftsbetrieb der Aus-
wanderungsagenturen (A W G) :
I. Anwendungsbereich.
2. Die in Art. 21 Abs. 1 gesetzte Klagefrist ist eine Verwirkungs-
frist.
Lvi federale du 22 mars 1888 concernant les operations des agences
d'emigration :
. 1. Champ d'application.
2. Le daIai de l'action pr6vue par l'art. 21 aI. 1 est un d61ai de
dooheance.
Legge federale 22 marzo 1888 sulZe operazioni delle agenzie di
emigrazione :
1. Campo d'applicazione.
2. Il termine previsto dan'art. 21 cp. 1 e un termine di peren-
zione.
A. -
In Bern bestand die « Ritztours l) Reisebureaux
und Wechselstuben A.-G. Deren bevollmächtigte Ge-
schäftsführer Ryser und Ritzmann waren seit . Dezember
1935 Inhaber eines Patentes zur gewerbsmässigen Beför-
derung von Auswanderern und zum Verkauf von Passage-
billetten im Sinne von Art. 2 des BG vom 22. März 1888
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Auswanderungsagenturen. N0 35.
betreffend den Geschäftsbetrieb von Auswanderungs-
agenturen (AWG; vgl. AS 1887/8 S. 652). Die in Art. 4
dieses Gesetzes vorgeschriebene Kaution von Fr. 40,000.-
in Wertschriften wurde für Ryser und Ritzmann von der
Europäischen Güter-
und
Reisegepäck -Versicherungs
A.-G. geleistet.
B. -
Anfangs 1947 reiste Johann Friedrich Gugel-
mann mit seiner Familie zu vorübergehendem Aufenthalt
nach den USA. Für Hin- und Rückfahrt hatte er gegen
Vorausbezahlung von Fr. 16,000.- durch die « Ritztours»
A.-G. Schiffspassagen besorgen lassen. Während die Hin-
reise programmgemäss verlief, stellte sich in New York
heraus, dass die Rückpassagen mit . dem in Aussicht
genommenen Dampfer « Queen Elisabeth » nicht gebucht
waren. Da andere Schiffsplätze zur Zeit nicht beschafft
werden konnten, kehrte Gugelmann mit dem Flugzeug
in die Schweiz zurück. Sofort nach Ankunft sprach er
am 18. Juni 1947 bei der « Ritztours » A.-G. vor, um über
sein Guthaben Abrechnung zu verlangen. Die Gesellschaft
vertröstete ihn mit dem Hinweis darauf, dass von der
Vertretung in New York noch keine Unterlagen einge-
gangen seien. In der Folge und bis heute unterblieb die
Erstattung des im voraus erlegten Rückfahrtpreises.
O. -
Am 27. Februar 1948 wurde über die « Ritz-
tours » A.-G. der Konkurs eröffnet und gleichzeitig gegen
den Geschäftsführer Ryser eine Strafuntersuchung ein-
geleitet, welche schwere Verfehlungen aufgedeckt haben
soll. Im Konkursverfahren machte Gugelmann mit Ein-
gaben vom 1. April und 28. August 1948 eine Forderung
von Fr. 8526.90 geltend, kam jedoch vollständig zu
Verlust. Für den gleichen Betrag stellte er sich im Straf-
verfahren gegen Ryser als Privatkläger. Um Deckung
seines Guthabens zu erhalten, versuchte Gugehnann am
27. September 1948 mittels Betreibung die Verwertung
der beim Bunde hinterlegten Kaution zu erreichen. Für
die Schuldnerin, die « Ritztours » A.-G., erhob das Kon-
kursamt keinen Rechtsvorschlag. Dagegen bestritt die
Auswanderungsagenturen. N0 35.
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Europäische Güter- und Reisegepäck-Versicherungs A.-G.
als DritteigentÜIDerin des Pfandes das Bestehen sowohl
der Forderung wie eines Pfandrechtes.
Daraufhin schritt Gugelmann am 29. Dezember 1948
zum Prozess gegen die Europäische Güter- und Reise-
gepäck-Versicherungs A.-G. Er begehrte, es sei die Be-
klagte zu verhalten, die von ihr für die « Ritztours » A.-G.
beim Bunde als Kaution hinterlegten Wertschriften im
Nennbetrage von Fr. 46,000.- zur Befriedigung seiner
Forderung von Fr. 8526.90 im Pfandverwertungsverfahren
zur Verfügung zu stellen, eventuell die Heranziehung der
Hinterlage zum genannten Zweck zu dulden. Masslich
wurde der Klageanspruch, nach vorgenommener Reduk-
tion auf Fr. 8276.90, nicht mehr bestritten. Jedoch stellte
die Beklagte die Verwirkungseinrede entgegen. Weiter
vertrat sie die Auffassung, das A WG sei auf den gegebenen
Fall nicht anwendbar, weshalb der Kläger auch nicht
auf die Kaution zurückgreifen könne.
Der Appellationshof des Kantons Bern schützte in
beiden Punkten den Standpunkt der Beklagten und wies
die Klage mit Urteil vom 23. November 1949 ab.
D. -
Der Kläger legte Berufung an das Bundesgericht
ein. Er beantragt Gutheissung der Klage. Die Beklagte
schliesst auf Bestätigung des kantonalen Entscheides.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Wie bereits die Vorinstanz dargelegt hat, handelt
es sich um eine Zivilstreitsache. Hiezu werden von keiner
Seite Einwendungen erhoben.
2. -
Der Kläger verlangt Rückzahlung des Betrages,
den die « Ritztours» A.-G. von ihm zur Buchung der
Schiffsplätze für die Rückfahrt aus den USA erhalten
hatte. Eine solche Forderung auf Rückgewährung gehört
zu den durch das A WG geschützten Ansprüchen dann,
wenn das zugrundeliegende Vertragsverhältnis als solches
dem A WG untersteht (Art. 4 Abs. 6, Art. 7 und Art. 21
AWG). Da indessen der Kläger keineswegs gedachte,
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Auswanderungsagenturen. N° 35.
seine Heimat aufzugeben und sich dauernd oder doch auf
unbestimmte Zeit in einem überseeischen Lande nieder-
zulassen, sondern im vorneherein die Absicht hatte, nach
verhältnismässjg kurzfristigem Aufenthalt in den USA an
seinen beibehaltenen schweizerischen Wohnsitz und in
seinen dortigen beruflichen Wirkungskreis zurückzukehren,
war er nicht « Auswanderer» (vgl. über diesen Begriff die
Botschaft zur Revision des AWG in BBl. 1887 Bd. III
S. 199; das bei den Akten liegende Kreisschreiben des
Auswanderungsamtes vom 20. Oktober 1916), sondern
gewöhnlicher « Reisender» mit überseeischem Reiseziel.
Haftet nun die Kaution des A WG für die Ansprüche nur
der eigentlichen « Auswanderer» wie die Beklagte be-
hauptet, oder auch für jene der Käufer blosser Passage-
billette, die einfach « Reisende» sind, wie der Kläger
meint 1 Gemäss der Umschreibung in Art. 4 Abs. 2 VV
zum A WG sind « unter Passagebilletten solche Billette
oder Schiffskontrakte zu verstehen, welche zu einer Fahrt
auf der See von einem europäischen Einschiffungshafen bis
zum überseeischen Ausschiffungshafen berechtigen ». Der
Kläger stützt seine Ansicht auf Art. 20 A WG, wonach
Personen, welche sich mit dem geschäftsmässigen Verkauf
von Passagebilletten befassen, allen einschlägigen Bestim-
mungen des Gesetzes unterliegen. Er glaubt daher, dass
entsprechend dem Art. 4 Abs. 6 A WG die Kaution auch
für Ansprüche des Käufers von Passagebilletten als
Sicherheit diene.
a) Das trifft jedenfalls nicht zu nach dem urspüng-
lichen Sinn und Zweck der in Art. 34 Abs. 2 BV dem
Bunde vorbehaltenen und zunächst durch das A WG von
1880 verwirklichten Auswanderungsgesetzgebung. Als de-
ren Ziel bezeichnet die Revisions-Botschaft vom 6. Juni
1887 (a.a.O. S. 198): « Schutz der Auswanderer gegen
Übervorteilung, humane Behandlung derselben auf der
ganzen Reise und Verhütung, dass derselbe nicht nach
Gegenden auswandere, in denen nach zuverlässigen Be-
richten dieselben die zu einem gedeihlichen Fortkommen
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1
i
Auswanderungsagenturen. N° 35.
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nötigen Verhältnisse nicht antreffen.» Ein derartiges
besonderes Schutzbedürfnis, dem der Verfassungs- und
Bundesgesetzgeber gerecht werden wollte, ist lediglich
beim eigentlichen Auswanderer vorhanden. Es ist kein
Grund ersichtlich, irgend einem Reisenden, der zum
Vergnügen oder aus geschäftlicher Veranlassung mit
Schiff oder Flugzeug nach Übersee (oder zurück) fährt,
den Schutz des A WG zu gewähren. Ebenso fehlt eine
innere Rechtfertigung dafür, die Handlungsbeschränkun-
gen und weitgehenden Obliegenheiten des Auswanderungs-
agenten auch dem Inhaber eines beliebigen Reisebüros
oder Transportunternehmens zu überbinden. Aus alledem
geht hervor, dass seinem Grundgedanken nach das Ge-
setz nur auf die gewerbsmässige Vermittlung und den
gewerbsmässigen Abschluss von Auswanderungsverträgen
anwendbar ist (so auch BURCKHARDT, Kommentar zur
BV, 3. Auf!. S. 284).
b) Indessen wurde bei der Revision im Jahre 1888
auch der gewerbsmässige Verkauf von Passagebilletten
in die Regelung des A WG einbezogen und der Kontrolle
des Bundes unterworfen. Namentlich wurde bei jener
Gelegenheit der Patentzwang auf den geschäftsmässigen
Verkauf von Passagebilletten ausgedehnt (Art. 2 Abs. 1
AWG), für dieses Gewerbe die Pflicht zur Leistung einer
Kaution von Fr. 20,000.- aufgestellt (Art. 4 Abs. 2
AWG), der geschäftsmässige Verkauf von Passagebillet-
ten ohne Patent als strafbar erklärt (Art. 19 AWG) und
bestimmt, dass Personen, welche sich mit dem geschäfts-
mässigen Verkauf von Passagebilletten befassen, allen
einschlägigen Vorschriften des Gesetzes unterliegen (Art.
20 AWG). Ferner sagt die VV zum AWG in Art. 12, dass
dem Inhaber eines Patentes zum Verkauf von Passage-
billetten « jede andere Beförderung von Auswanderern
untersagt ist »; in Art. 24, dass die Kaution der Personen
oder Gesellschaften, welche sich « nur » mit dem geschäfts-
mässigen Verkauf von Passagebilletten befassen (vgl. Art.
4 AWG), Fr. 20,000.- beträgt; in Art. 29, dass die
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Auswanderungsagenturen. N° 35.
Kaution zur Sicherheit für Ansprüche dient, welche nach
Massgabe des Gesetzes von Behörden oder Auswanderern
oder den Rechtsnachfolgern der letzteren geltend gemacht
werden können (übereinstimmend Art. 4 Abs. 6 AWG),
Die Neuordnung erklärt sich aus dem Bestreben, Miss-
bräuchen zu begegnen. Denn wie in der Revisions-Bot-
schaft dargelegt ist (a.a.O. S. 198-200), versuchten Aus-
wanderungsagenturen häufig, die Vorschriften des AWG
dadurch zu umgehen, dass sie mit dem Auswanderer
keinen Auswanderungsvertrag abschlossen, sondern ihm
lediglich ein Passagebillett, also einen Fahrplatz vom
Einschiffungshafen zum überseeischen Ausschiffungsha-
fen, verkauften. Die neu geschaffene Rechtslage ist somit
die, dass der Verkäufer von Passagebilletten zur Ausübung
solcher Geschäftstätigkeit eines Patentes bedarf, dafür
aber, solange er sich nicht mit Auswanderungsverträgen
abgibt, nur Fr. 20,000.- hinterlegen muss, während das
gegen eine Kaution von Fr. 40,000.- erhältliche Auswan-
derungsagenten-Patent sowohl zum Abschluss von Aus-
wanderungsverträgen wie zum Verkauf von Passage-
billetten ermächtigt. Ob jeglicher Verkäufer von Passage-
billetten durch die Bundesbehörden zur Einholung des
Patentes und zur Leistung der Kaution verhalten wird,
ist nicht untersucht worden. Nach Behauptungen der
Beklagten soll das beispielsweise gegenüber Fluggesell-
schaften, die doch auch Passagebillette gewerbsmässig
verkaufen, nicht geschehen und daher auf sie das A WG
nicht angewendet werden. Wäre dem so, dann liesse sich
füglich fragen, ob wirklich ein Unterschied besteht zwi-
schen Passagebilletten für Schiffe einerseits und für
Flugzeuge anderseits.
c) Laut Art. 20 A WG unterliegt der geschäftsmässige
Verkauf von Passagebilletten nicht sämtlichen, sondern
« allen einschlägigen» Vorschriften des Gesetzes. Dazu
bemerkte die Botschaft (a.a.O. S. 200), es werde « Sache
der Vollziehungsbehörde sein, zu bestimmen, von welchen
Obliegenheiten der in Rede stehende Betrieb zu dispen-
Auswanderungsagenturen. N° 35.
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sieren sein dürfte ». Eine solche Festlegung ist jedoch
unterblieben, namentlich in der VV nicht enthalten.
Welches die « einschlägigen» Bestimmungen sind, wofür
die Kaution gutsteht und wie insgesamt die Unterstellung
des Verkaufs von Passagebilletten unter das AWG sich
auswirkt, blieb damit ungeklärt.
Geht man zurück auf den erwähnten Grundgedanken
der in der BV verankerten Auswanderungsgesetzgebung,
welcher durch die Revision des A WG an sich nicht be-
rührt, sondern bestätigt wurde, und berücksichtigt man
die für die Ausdehnung der Patentpflicht wegleitenden
Gründe, so drängt sich der Schluss auf, dass nach wie
vor allein der wirkliche Auswanderer geschützt werden
wollte, aber in jedem Falle, gleichgültig ob er nach Ab-
schluss eines Auswanderungsvertrages die Schweiz ver-
lässt oder mittels eines biossen Passagebillettes die Strecke
vom Einschiffungshafen zum überseeischen Ausschiffungs-
hafen zurücklegt. Folgerichtig gelten die Bestimmungen
über die Passagebillette nur für den eigentlichen Aus-
wanderer, nicht für den gewöhnlichen Reisenden. Alsdann
haftet auch die Kaution einzig jenem, nicht diesem. Sie
ist vorgesehen als Sicherheit für gesetzliche Ansprüche,
wenn der Verkäufer von Passagebilletten (unstatthaft)
mit einem Auswanderer kontrahiert hat, statt ihn an
eine Auswanderungsagentur zu weisen. Dass und warum
der Kläger nicht als Auswanderer anzusehen ist, wurde
bereits dargetan. Die von HÜGLI (ZBJV 1906 S. 292)
vertretene Meinung, als Auswanderer sei schlechthin jeder
zu betrachten, der mit einer Auswanderungsagentur
einen Reisevertrag abschliesst bzw. von einer solchen
Agentur nach einem überseeischen Lande befördert wird,
ist nach dem Gesagten abzulehnen.
d) Ob Rückpassagen unter das A WG fallen würden,
ist bei der vorgenommenen Abgrenzung des Anwendungs-
bereiches und den daherigen Folgen für die Fahrt des
Klägers ohne Belang. Immerhin sei festgehalten, dass
entgegen der Auffassung der Vorinstanz und der Beklag-
240
Auswanderungsagenturen. N° 35.
ten das A WG auch für die Rückkehr von eigentlichen
Auswanderern Geltung hat, wie seinerzeit bereits vom
Bundesrat entschieden wurde (BUROKHARDT, Bundesrecht
Bd. TII. Nr. 1031 TI). Denn mindestens bezüglich eines
Teils der mit der Auswanderungsgesetzgebung angestreb-
ten Ziele besteht die Schutzbedürftigkeit für den Rück-
wanderer, der mit einer schweizerischen Agentur kontra-
hiert, gleicherweise wie für den Auswanderer. Dagegen
lässt sich die Rückpassage gewöhnlicher Reisender ebenso-
wenig wie die Hinfahrt nach übersee dem A WG unter-
stellen.
Die (ohnehin unverbindliche) Ansichtsäusserung des
BIGA an die Vorinstanz über das Verhältnis zwischen Abs.
1 und Abs. 2 des Art. 4 A WG, dahingehend, dass in der
Kaution der Auswanderungsagentur von Fr. 40,000.-
die Kaution für den Verkauf der Passagebillette von
Fr. 20,000.- inbegriffen sei, kann, weil praktisch belang-
los, unerörtert bleiben.
3. -
Selbst wenn das A WG auf eine Rückforderung
der vorliegenden Art Anwendung fände, müsste die Klage
wegen Nichteinhaltung der für die Anspruchsverfolgung
gesetzten Frist abgewiesen werden.
a) Art. 21 AWG schreibt vor:
« Civilrechtliche Anspruche aus Verletzung dieses Gesetzes sind
innerhalb der Verjährungsfrist von einem Jahr, von der Kenntnis-
nahme der Schädigung an gerechnet, bei dem zuständigen Gerichte
des Kantons anzubringen, in welchem der Auswanderungsvertrag
abgeschlossen worden ist.
VOll der Klageanhebung ist dem Bundesrathe durch das betref-
fende Gerichtspräsidium sofort Kenntnis zu geben (Art. 4 Abs. 5).
Ebenso ist von den auf Grund von Art. 18, 19 und 21 des Ge-
setzes ausgefällten Urtheilen dem Bundesrathe durch die zustän-
digen Kantonsbehörden "A'Iittheilung zu machen. »
Abs. 1 dieser Bestimmung ist insofern zweideutig, als
zwar ausdrücklich von einer Verjährungsfrist die Rede
ist, aber zur Wahrung der Ansprüche die Klageerhebung
vor dem zuständigen Gerichte verlangt wird. Der Kläger
anerkennt in der Berufungsschrift, dass beide Satzteile
Auswanderungsagenturen_ N0 35.
gleichwertig seien, obschon der eine den anderen aus-
schliesse. Nach seiner Ansicht handelt es sich um eine
Verjährungsfrist. Die Vorinstanz nahm mit der Beklagten
eine Verwirkungsfrist an.
b) Angesichts der bestehenden Unklarheit bedarf Art.
21 Abs. 1 A WG der Auslegung. In BGE 65 TI 103 wurde
ausgeführt:
« D'une maniere generale, un delai sera
repute peremptoire lorsqu'il se justifie moins encore par
le souci de proteger le debiteur d'une obligation (au sens
le plus general), que par la prooccupation de sauvegarder
l'ordre et la securite publies ». Hievon ging die Vorinstanz
und geht in der Berufungsschrift, freilich mit abweichen-
den Folgerungen, auch der Kläger aus. Indessen ist die
Formel des zitierten Präjudizes recht allgemein gehalten.
Sie gewährleistet nicht im vorneherein eine scharfe Grenz-
ziehung. Gewiss ist für die Rechtfertigung der Verwirkung
wenn nicht geradezu eine Bedrohung der öffentlichen Sicher-
heit so doch ein öffentliches Interesse an der Einhaltung der
Frist (auch) erforderlich. Anders lässt sich die richterliche
Pflicht zur Beachtung der Verwirkung von Amtes wegen
nicht erklären. In erster Linie kommt es aber an auf den
mit der Fristsetzung verfolgten Zweck. Und diesem
stehen im zivllrechtlichen Bereich die Beteiligten häufig
näher als die Öffentlichkeit. Bei Ermittlung und Abwä-
gung der Gründe, die für die mildere (Verjährung) oder
härtere (Verwirkung) Lösung sprechen, kann sich dahel'
sehr wohl ergeben, dass direkt berührte Privatinteressen
vorherrschen und mit ihnen das hinzutretende öffentliche
Interesse übereinstimmt indem es darauf beschränkt ist,
dass sich der Richter nicht nach Jahr und Tag mit nicht
mehr feststellbaren Vorgängen soll befassen müssen.
c) Dass im Text des Art. 21 AWG der Ausdruck « Ver-
jährungsfrist» erscheint, ist nicht entscheidend. Der
schweizerische Gesetzgeber pflegt sich bei Fristbestim-
mungen nicht an eine begriffsgebundene Terminologie zu
halten. Insbesondere sind Verwirkungsfristen selten als
solche bezeichnet, und oft liegt Verwirkung vor, wo im
16
AS 76 II -
50
242
Auswanderungsagenturen. N0 35.
Gesetz Verjährung zu lesen steht. Das wurde bereits in
BGE 65 11 103 anhand von Beispielen aufgezeigt. Er-
gänzend wäre auf die Klagefristen des Art. 75 ZGB (BGE
51 II 239) unq des Art. 83 Abs. 2 SchKG (BGE 68 111 90}
zu verweisen. Der Verwirkung unterliegt sodann die
Rückforderung einer bezahlten Nichtschuld gemäss Art.
86 SchKG. Ferner finden sich Verwirkungstatbestände in
Art. 12, 38 und 39 VVG, neben der in Art. 46 VVG geord-
neten Verjährung. Sie können im Versicherungsrecht auch
vertraglich geschaffen werden (BGE 52 11 154, 158).
Endlich hat das Bundesgericht in zwei nicht veröffentlich-
ten Urteilen vom 19. Juni 1946 i. S. Basler Transport-
versicherungs-Gesellschaft und La Neuchateloise c. Schwei-
zerische Eidgenossenschaft die ins schweizerische See-
frachtrecht aufgenommene Bestimmung Art. 3 § 6 Abs.
4 des Brusseler Übereinkommens zur einheitlichen Fest-
stellung einzelner Regeln über die Konossemente vom 25.
August 1924 als Verwirkungsklausel definiert. Dabei wurde
u. a. hervorgehoben, dass die
« gerichtliche II Geltend-
machung des Anspruches binnen Jahresfrist vorgeschrie-
ben sei, ohne Vorbehalt anderer Mittel wie der den Ver-
jährungsvorschriften eigentümlichen Möglichkeit einer
Fristunterbrechung; und dass namentlich Betreibungs-
handlungen weder erwähnt noch nach schweizerischer
Rechtsanschauung der Klageerhebung gleichgestellt wer-
den könnten. Das ist auch in bezug auf Art. 21 A WG
beachtlich. Denn hier wie dort wird zur Verhinderung
des Fristablaufs eigens und ausschliesslich die Anspruchs-
verfolgung vor dem Richter verlangt, was mit einer
« Verjährungsfrist»
im begriffiichen Sinn nicht wohl
vereinbar ist.
Den Zweck der verhältnismässig kurzen Befristung
glaubt die Vorinstanz dem Art. 21 AWG selber entnehmen
zu können. Dort werde in Abs. 2 unter Hinweis auf Art.
4 Abs. 5 angeordnet, dass von der Klageanhebung dem
Bundesrat durch das angegangene Gericht sofort Kenntnis
zu geben sei .. Gemäss Art. 4 Abs. 5 A WG dürfe die Kaution
Auswanderungsagenturen. N° 35.
243
erst nach Ablauf eines Jahres seit Erlöschen des Pate~tes
zurückgestellt werden und müsse, wenn dannzumal noch
Ansprüche gegen den Auswanderungsagenten vorliegen,
bis zu deren Erledigung der erforderliche Betrag stehen
bleiben. Offensichtlich seien die zuständigen Behörden
daran interessiert, im Falle des Erlöschens eines Patentes
möglichst bald Klarheit darüber zu schaffen, ob vorhan-
dene Ansprüche die Zurückhaltung der Kaution nahe-
legen. « Gründe der öffentlichen Ordnung, nämlich die
Ermöglichung einer ordnungsgemässen Abwicklung der
Verwaltung der Kaution durch den Bund)l, seien also bei
der Aufstellung der Vorschrift des Art. 21 AWG über-
wiegend gewesen, womit sich die einjährige Klagefrist
als Verwirkungsfrist kennzeichne. Allein es ist nicht
einzusehen, warum das erwähnte Interesse der Behörden
den Vorrang verdienen sollte gegenüber den Interessen
eines Kunden der Auswanderungs- oder Passageagentur .
Die Verwaltung der Kaution geschieht durch die National-
bank und bringt dem Bund keine erhebliche Belastung.
Es mag zweckmässig sein, vor der Rückgabe oder Ver-
teilung der Kaution zu ermitteln, ob noch andere An-
sprecher da sind. Das allein würde aber die Einführung
einer Verwirkungsfrist kaum rechtfertigen. Hiefür mass-
geblich ist vielmehr die Überlegung, dass das Bestehen
oder Nichtbestehen von Ansprüchen des Auswanderers so
rasch als möglich endgültig und zuverlässig abgeklärt
werden muss. Die mit der Auswanderung zusammen-
hängenden Verhältnisse und Besonderheiten, vorab die
Bedingungen des Bahn- und Schiffstransportes, bringen es
ihrer Natur nach mit sich, dass Rügen und Schäden und
sonstige Streitpunkte nur dann richtig beurteilt werden
können, wenn unverzüglich und mit allen dienlichen
Mitteln eine genaue Erhebung des Sachverhaltes erfolgt.
Hemmungen oder Unterbrechungen der Frist müssten
sich nachteilig auswirken. Denn dadurch würde unter
Umständen dem Auswanderer der Beweis und dem
Agenten der Entlastungsbeweis abgeschnitten oder in
244
Auswandel'ungsagellturen. N° 35.
unzumutbarer Weise erschwert. In Betracht kommen
hier ähnliche Gesichtspunkte wie im Seefrachtrecht (vgl.
die zitierten BGE vom 19. Juni 1946). Diese Sach- und
Interessenlage . erklärt sowohl die Kürze der Frist wie
das Gebot, den Anspruch vor das zuständige Gericht
zu bringen. Nur unter dieser Voraussetzung erhalten der
Agent und die Behörde die Gewissheit, dass eine Forderung
ernsthaft erhoben wird, wie hoch sie ist und auf welchen
Sachverhalt sie sich stützt. Und nur so, d. h. durch den
Richter und die ihm zur Verfügung stehenden Behelfe,
können die tatsächlichen Verhältnisse ohne Verzug auf-
geklärt werden. Daraus erhellt ohne weiteres, dass eine
Hinderung des Fristablaufes durch andere Rechtshand-
lungen, wie sie bei der Verjährung statthaft sind, nicht
zugelassen werden darf, weil das zur Vereitelung oder
. doch zur Gefahrdung des mit der Klagevorschrift beab-
sichtigten Zweckes führen müsste.
Somit stellt sich Art. 21 Abs. 1 AWG als eine Ver-
wirkungsbestimmung dar.
d) Die Jahresfrist beginnt mit der « Kenntnisnahme der
Schädigung». Der Kläger bringt vor, dieser Zeitpunkt
falle zusammen mit der Konkurseröffnung über die
« Ritztours » A.-G.; früher habe er sich nicht geschädigt
füblen müssen, weil erst damals klar geworden sei, dass
seine « anerkannte» Forderung nicht oder nicht ganz
befriedigt werden könne. Der Einwand ist unhaltbar.
Zweifellos war, wie die Vorinstanz richtig annimmt, der
Schaden eingetreten und erlqmnbar, als der Kläger in
New York für die Rückreise in die Schweiz Flugbillette
kaufte. Damit ist nach allgemeiner schweizerischer Rechts-
anschauung die Bedingung des Art. 21 Abs. 1 A WG er-
füllt (vgl. analoge Vorschriften z. B. in Art. 60 OR und
in verschiedenen Haftpfiichtgesetzen). Es kommt nichts
darauf an, ob sich dann die Schadenersatzforderung als
einbringlich erweist oder nicht.
Die Jahresfrist wäre freilich bedeutungslos, wenn der
Schuldner die Forderung des Klägers tatsächlich aner-
Auswanderungsagenturen. N0 35.
245
kannt hätte. Das ist aber nie geschehen. Die Vertröstung
des Klägers bis nach Eingang der Abrechnung aus New
York anlässlieh der Vorsprache bei der « Ritztours » A.-G.
am 18. Juni 1947 stellt rechtlich keine Schuldanerkennung
dar, an sich nicht und noch viel weniger für den später
eingeklagten Betrag. Anderseits liegt in dieser ausweichen-
den Antwort auch keine arglistige Veranlassung zur Frist-
versäumnis (Art. 2 ZGB). Als in den folgenden Wochen eine
Erledigung der Sache ausblieb und zumal nachdem die
« Ritztours » A.-G. im Februar 1948 in Konkurs geraten
war, hätte der Kläger hinreichenden Grund und auch
genügend Zeit· gehabt, seinen Anspruch fristgerecht und
in der vorgeschriebenen Weise geltend zu machen. Der
Irrtum, durch sonstige Vorkehren alles Nötige getan zu
haben, zu dem möglicherweise ein Schreiben des Auswan-
derungsamtes vom 3. Juni 1948 beitrug, ist nicht von
der Beklagten oder der Schuldnerin, sondern vom Kläger
selber zu vertreten.
e) Auf die « Kenntnisnahme der Schädigung » bezogen
ist die von Ende Dezember 1948 datierte Klage zweifellos
verspätet, es wäre denn, dass schon durch die Eingabe
des Klägers vom 5. Mai 1948 an das Untersuchungs-
richteramtBern in der « Voruntersuchung gegen Max
Ryser ijFa. Ritztours A.-G. Bern» eine gerichtliche
Geltendmachung der Forderung erging. Grundsätzlich ist
zuzugeben, dass dann, wenn die Zivilforderung im Straf-
verfahren gegen den Schuldner adhäsionsweise angebracht
und beurteilt werden kann, eine darauf gerichtete Mass-
nahme als zur Wahrung der in Art. 21 Abs. I A WG vor-
gesehenen Frist geeignet anerkannt werden muss. Denn
damit wird, soweit das beim Ansprecher liegt, der früher
umschriebene Zweck der Klage vollauf erreicht. Es bleibt
daher zu prüfen, ob dieser Weg gangbar war und wenn ja,
ob er tatsächlich und formrichtig beschritten wurde. Das
hängt sowohl vom kantonalen Prozessrecht wie von der
Bewertung des Inhaltes der genannten Eingabe des
Klägers ab. Der .Appellationshof hat sich dazu nicht
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Allilwanderungsagenturen. N° 36.
ausgesprochen. Jedoch kann gemäss Art. 65 OG das
Bundesgericht gleichwohl entscheiden.
Der Kläger brachte vor, er habe sich im Strafverfahren
gegen den Geschäftsführer Ryser der ((Ritztours » A.-G.
als Privatkläger -im Sinne von Art. 43 Ziff. 2 und Art. 3
der Berner StPO gestellt. Die Beklagte bestritt das. Sie
sieht im Schreiben des Klägers vom 5. Mai 1948 nur eine
Anmeldung als Privatkläger gemäss Art. 43 Ziff. 1 StPO.
Was der Kläger heute geltend macht, ist entweder eine
Schadenersatzforderung wegen Nichterfüllung bzw. nicht
richtiger Erfüllung eines Vertrages oder eine Forderung
aus ungerechtfertigter Bereicherung. Es ist aber nicht
ersichtlich, weshalb und inwiefern es eine Zivilklage aus
strafbarer Handlung wäre, wie Art. 3 StPO sie voraus-
setzt. Namentlich ist nirgends dargetan, dass es eine
vom Strafverfahren erfasste strafbare Handlung war, die
zum Abschluss des Vertrages führte, noch geht es um
ein Begehren auf Erstattung einer Leistung aus einem
betrügerisch zustande gekommenen und darum unver-
bindlichen Vertrag. Es erscheint somit im vornehetein
als fragwürdig, ob der Zivilanspruch des Klägers über-
haupt Gegenstand einer Adhäsionsklage bilden konnte.
Aber wenn das auch zu bejahen wäre, so hätte jedenfalls
der Kläger damals die Zivilklage nicht anhängig gemacht.
In seiner Eingabe vom 5. Mai 1948 schrieb er nämlich
unter Ziff. 5 :
({ Ich melde mich am Verfahren gegen Herrn und Frau Ryser
als Privatkläger und bitte Sie freundlich um Mitteilung, sobald die
Untersuchung ergibt, dass mein Guthaben unterschlagen wurde,
damit ich ev. Klage einreichen kann. Im weitem mache ich meine
Forderung im Sinne des Bundesgesetzes vom 22.3.88 über den
Geschäftsbetrieb der Auswanderungsagenturen geltend und ver·
lange, dass die Kaution der Eheleute Ryser bis zur vollständigen
Deckung meiner Ansprüche reserviert bleibe.
Dem BIGA werde ich meine Ansprüche ebenfalls anmelden. »
Hier hat sich also der Kläger lediglich die Einreichung
einer Klage aus strafbarer Handlung vorbehalten. Zur
adhäsionsweisen Anhebung der Zivilklage im Strafver-
Prozess. N° 36.
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fahren genügt das nicht (vgl. W AIBLINGER, Kommentar
zur StPO, S. 14 N. 3 zu Art. 3). Alsdann ist die Eingabe
vom 5. Mai 1948 unter dem Gesichtspunkte von Art. 21
Abs. 1 AWG belanglos. Dass nachträglich noch eine
Adhäsionsklage wirklich angebracht worden sei, behauptet
der Kläger nicht.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Appellationshofes des Kantons Bern vom 23. November
1949 wird bestätigt.
VI. PROZESS
PROCEDURE
36. Arret de la Ire Cour civile du 20 septembre 1950 dans
la cause Trevisani contre Aeiliries Rennies, Aeieries Poldi.
Reoours en reforme, art. 43 al. OJ. L'application du droit feders1
dans les motifs d'un jugement tranchant une question de droit
cantonal donne ouverture au recours en reforme (consid. 2).
Le for conventionnel, le for du sequestre et le conflit des deux fors
relevent du droit cantonal (consid. 1 et 2).
L'art. 2 al. 2 de la Oonvention entre la Suisse et la Republique
tchecoslovaque BUr la reoonnawsarwe et l'exooution des dOOwions
iudiciaires, du 21 decembre 1926, ne fait pas echec aux dispo.
sitions de droit cantonal instituant le for du sequestre (consid. 2).
Substitution d'une personne a une autre dans la oonvention attri·
butive de for: question de droit cantonal (consid. 2).
Berufung, Art. 43 OG. Gelangt in den Erwägungen eines Urteils
über eine vom kantonalen Recht beherrschte Frage Bundes·
recht zur Anwendung, so ist insoweit die Berufung zulässig
(Erw. 2).
Fragen betreffend eine Gerichtsstandsvereinbarung, betreffend den
Gerichtsstand des Arrestes und betreffend Konflikte zwischen
diesen beiden Gerichtsständen unterstehen dem kantonalen
Recht (Erw. 1 u. 2).
Art. 2 Abs. 2 des Vertrages zwischen der Schweiz und der T8CM'
choslovakischen Republik über die Anerken1llUng und VoUstreckung
gerichtlicher Entscheidungen, vom 21. Dezember 1926, schliesst