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228 Obligationenreoht. N° 33. gründet. Nicht nur ging der Kläger am 1. Februar 1947 wirklich zu Schoop. Schon im Zeitpunkte der Kündigung Ende November 1946 hatte er, selbst wenn noch keine vertragliohe Bindung bestand, mit der Anstellung fest gerechnet und war er, mindestens im Sinne eines Eventual- vorsatzes, bereit gewesen, das Konkurrenzverbot zu bre- chen. Diese dem kantonalen Urteil entnommene Sach- darstellung bezeichnet der Kläger in der Berufungsantwort als unbewiesene Annahme. Allein seine Bestreitung geht aus von Beha1!ptungen und Beweisangeboten, welche die Vorinstanz keineswegs übersehen, sondern erörtert und verworfen hat. Die bemängelten Feststellungen sind das Ergebnis so gewollter Würdigung der Akten und Umstände. Das Bundesgericht kann darauf nicht zurückkommen.
c) Die verbindlich ermittelte Entschlossenheit des Klägers zur Missachtung des Konkurrenzverbotes ändert nichts daran, dass die Handlungsweise der Beklagten unzulässig war. Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass dem Kläger nach Vorenthaltung von Lohn und Spe- senersatz für den Monat Dezember 1946 die Forsetzung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden konnte, umsoweniger als mit Sicherheit die nämliche Stellung- nahme der Beklagten für Ende Januar 1947 zu erwarten stand. Der Kläger war daher berechtigt, den Vertrag gemäss Art. 352 OR sofort aufzulösen. Dagegen behielt die Konkurrenzklausel ihre verpflioh- tende Gültigkeit. Grundsätzlich wird der vorliegende Sachverhalt von Art. 360 Abs. 2 OR überhaupt nicht erfasst. Die Bestimmung will verhindern, dass der Dienst- herr, welcher im eigenen Betrieb dem Dienstnehmer die Weiterarbeit verunmöglicht, ihm auch noch eine ander- weitige Betätigung verwehre oder erschwere. Dieser Grund- gedanke trifft aber nicht zu, wo es um einen vom Dienst- nehmer ohne Verschulden des Dienstherrn ordentlicher- weise bereits gekündigten Vertrag geht. Denn hier führt der nachträglich hinzutretende wichtige Grund nioht mehr eigentlich zur Aufhebung des Dienstverhältnisses, son- I I I L Motorfahrzeugverkehr. N0 34. 229 dem lediglioh zur Verkürzung seiner restlichen Dauer. Davon abgesehen müsste dem Kläger ohnehin die Einrede aus Art. 360 Abs. 2 OR wegen Verstosses gegen Treu und Glauben versagt werden. Gewiss liess sich die Beklagte duroh die als solche nicht rechtswidrige Rückweisung ihres Ansinnens an den Kläger zu einem unstatthaften Verhalten ihm gegenüber verleiten, für welches sie die unmittelbaren Folgen zu tragen hat. Jedoch war der Klä- ger ganz unabhängig von diesem Zwischenfall und lange bevor es dazu kam schon gewillt, sich über das Konkurrenz- verbot hinwegzusetzen. Darin liegt eine offenkundige und schwerwiegende Verletzung der Vertragstreue. Wer eine solche Einstellung zeigt, darf nicht eine spätere Unkor- rektheit der Gegenpartei, zu der er überdies durch Verdachts- erregung und nachheriges Stillschweigen selber beigetragen hat, zum Vorwand nehmen, um sich des Konkurrenz- verbotes zu entschlagen, an das er sich sonst hätte halten müssen und das er tatsächlioh übertreten hat. Gegenteilig entscheiden hiesse, dem Kläger nioht nur die begangene Verfehlung nachsehen, sondern ihn dafür durch Befreiung . von der Sanktion sogar zu belohnen. Dass das mit Art. 2 ZGB nicht vereinbar ist, bedarf keiner weiteren Darlegung. IV. MOTORFAHRZEUGVERKEHR CIRCULATION ROUTIERE
34. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. Sep- tember 1950 i. S. 1lohn gegen Hörni und IUtbeteiligte. Haftung zwischen Haltern: Die in Art. 39 MFG enthaltene Ver- weisung auf Art. 37 MFG bezieht sich auch auf die besondere Beweislastordnung gemäss d~en Abs. 2 und 3. Re&ponsabiUU civile entre detemeurs. Le renvoi a l'art. 37 LA, resultant de l'art. 39 de la meme loi, se rapporte aussi aux regles speciales sur 1e fardeau de la preuve prevues par les al. 2 at 3 da I'art. 37. 230 Motorfahrzeugverkehr. N° 34. Resp0n8abilitd civile tra detentori. TI rimando all'art. 37 LA ehe e eontenuto nell'art. 39 della stessa legge si riferisee anehe alle norme speeiali sull'onere della prova previste dai eapoversi 2 e 3 dell'art. 37. Da der beim Zusammenstoss mit dem Lastwagen des Beklagten getötete Motorradfahrer Hörni selber ebenfalls Motorfahrzeughalter war, liegt der Tatbestand von Art. 39 MFG vor, wonach in Bezug auf Körperschaden die Ersatzpflicht zwischen Haltern sich nach dem MFG richtet, während für Sachschaden das OR gilt. Dabei ist die Verweisung auf das MFG gemäss BGE 68 II 118 ff. so zu verstehen, dass damit die in Art. 37 MFG getrof- fene Haftungsregelung als anwendbar erklärt werden soll. Dieser Hinweis bezieht sich, wie in Ergänzung und Verdeutlichung des erwähnten grundlegenden Entscheides hervorzuheben ist, entgegen der Ansicht des Beklagtßn nicht nur auf den in Art. 37 Abs. I MFG aufgestellten Grundsatz der Kausalhaft, sondern auch auf die besondere Beweislastordnung gemäss Abs. 2 und 3 der genannten Bestimmung. Nach Abs. 2 hat der Halter, der die gänzliche Befreiung von der Haftung beansprucht, nicht nur das Vorliegen höherer Gewalt oder ein grobes Verschulden des Geschädigten oder eines Dritten nachzuweisen, sondern darüber hinaus den Nachweis dafür zu erbringen, dass weder ihn noch eine Person, für die er verantwortlich ist, ein Verschulden trifft. Vermag er den ihm obliegenden Exkulpationsbeweis nicht zu erbringen, so kommt gemäss Abs. 3 des Art. 37 nur eine teilweise Befreiung von der Ersatzpflicht in Frage, die nach Massgabe der gesamten Umstände abzustufen ist. Das Fehlschlagen des Exkul- pationsbeweises hat zur Folge, dass ein Verschulden des Schädigers angenommen werden muss in Bezug auf den Umstand, aus dem er seine Befreiung glaubte herleiten zu können. Das gilt im ganzen Anwendungsbereich von Art. 37 Abs. 3, d. h. auch für den Fall, dass dem behaup- teten Verschulden des Halters ein bloss leichtes Ver- schulden des Geschädigten oder Dritten gegenübersteht. Motorfahrzeugverkehr. N° 34. 231 Denn sonst käme man zu dem unhaltbaren Ergebnis, dass der Halter bei grobem Verschulden des Geschädigten oder Dritten in Bezug auf die Beweislast schlechter ge- stellt wäre, als bei bloss leichtem Verschulden desselben. Die Beweislastordnung des Art. 37 MFG weicht also zu Ungunsten des Halters bewusst ab von der Regelung, die sich gemäss allgemeinen Grundsätzen ergäbe ; nach diesen hätte nämlich auch der kausal Haftende die Ver- mutung seiner Schuldlosigkeit für sich, und der Geschä- digte, der - etwa als Replik auf den Vorwurf eigenen groben Verschuldens - ein Verschulden des Schädigers geltend machen wollte, hätte diese Behauptung zu be~ weisen (vgl. z. B. Art. 5 EHG). Die Sonderregelung des Art. 37 MFG beruht auf der Absicht des Gesetzes, dem Geschädigten in weitem Masse entgegenzukommen. Da gerade in ihr das kennzeichnende Unterscheidungsmerk- mal der Haftungsordnung des Art. 37 MFG gegenüber andern Kausalhaftungsregelungen liegt, drängt sich der Schluss auf, dass der Hinweis des Art. 39 MFG auf den Art. 37 auch dessen Beweislastordnung mit einschliesst. Sonst wäre zweifellos ein Vorbehalt nach dieser Richtung in das Gesetz aufgenommen worden. In der Literatur wird allerdings die· Auffassung ver- treten, dass diese an sich schon nicht sehr glückliche Beweislastverteilung auf die Schädigung eines Nicht- halters zugeschnitten sei und daher kein Grund bestehe, sie auf den Fall der Schädigung unter Haltern zu über- tragen (OFTINGER, Haftpflichtrecht II S. 949). Dem kann jedoch nicht beigestimmt werden. Anlass zu der Auf- stellung der Haftungsregelung und Beweislastordnung des Art. 37 MFG gab die dem Motorfahrzeug innewohnende Betriebsgefahr. Durch den Motorfahrzeugverkehr werden aber nicht nur Nichthalter gefährdet, sondern auch die Halter anderer Motorfahrzeuge. Dabei ist die Betriebs- gefahr für die verschiedenen in Betracht fallenden Fahr- zeugkategorien von sehr unterschiedlicher Grösse. So wird
z. B. durch einen schweren Motorlastwagen wegen der 232 Motorfahrzeugverkehr. N° 34. diesem eigenen hohen Betriebsgefahr der Führer eines mit einem Hilfsmotor ausgestatteten Fahrrades kaum weniger gefährdet als ein Fussgänger oder gewöhnlicher Radfahrer. Er bedarf daher im gleichen Masse wie diese des Schutzes, so dass es als durchaus gerechtfertigt erscheint, die Beweis- lastordnung des Art. 37 Abs. 2 und 3 MFG auch auf die Haftung zwischen Haltern anzuwenden. Der Beklagte glaubt, sich für die von ihm verfochtene Auffassung darauf berufen zu können, dass gemäss BGE 68 II 124 im Verhältnis zwischen Haltern neben der Grösse der beteiligten Betriebsgefahren in besonderem Masse auch das Verschulden der Parteien zu berücksich- tigen sei ; so sei die Höhe des Schadenersatzes vor allem von der Schwere des beiderseitigen Verschuldens abhängig. Eine Regelung, die das Verschulden als Faktor der Scha- denersatzbemessung herbeiziehe, setze aber schlechter- dings voraus, dass das zu berücksichtigende Verschulden in positiver Weise festgestellt sei; andernfalls könne es nicht als BeurteiIungsgrundlage dienen. Das sei jedoch nicht schon dann der Fall, wenn der Schädiger lediglich seine Schuldlosigkeit nicht nachzuweisen vermöge, sondern vielmehr erst, wenn der Geschädigte den Beweis des Verschuldens des Schädigers erbracht habe. Auch dieser Einwand ist jedoch nicht stichhaltig. Denn auch im Bereiche der direkten Anwendung von Art. 37 MFG, d. h. wo der Geschädigte nicht selber ebenfalls Halter ist, wird infolge der dem Halter auferlegten Beweis- pflicht für seine Schuldlosigkeit unter Umständen bei der Abwägung des beiderseitigen Verschuldens nach Abs. 3 von einem bloss präsumierten Verschulden des Halters ausgegangen, wie oben dargelegt worden ist. Weshalb im Verhältnis zwischen Haltern in dieser Hinsicht etwas anderes gelten sollte, ist nicht einzusehen. Abgesehen hievon geht die Argumentation des Be- klagten auch deshalb fehl, weil nach Art. 37 Abs. 3 MFG die Höhe der Entschädigung nicht allein nach der Schwere des Verschuldens, sondern in Würdigung der gesamten Umstände festzusetzen ist. I I I; I: 1I I' 11 I1 Auswanderungsagenturen. N0 35. 233 Finden danach auch die Beweislastvorschriften des Art. 37 MFG auf den Fall des Zusammenstosses zweier Motor- fahrzeuge Anwendung, so hat die Vorinstanz die Beweis- last richtig verteilt, indem sie davon ausgegangen ist, dass der Beklagte in erster Linie die Schuldlosigkeit seines Chauffeurs nachweisen müsse, um von der Ersatz- pflicht gänzlich befreit zu werden, und dass er beim Scheitern dieses Beweises im vollen Umfang hafte, wenn er nicht ein Verschulden des getöteten Hörni darzutun vermöge. V.AUSWANDERUNGSAGENTUREN AGENCES D'EMIGRATION
35. Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. Juni 1950 i. S. Gugelmann gegen Europäische Gilter- und Reisegepäck-Versicherungs A.-G. BG vom 22. März 1888 betreffend den Geschäftsbetrieb der Aus- wanderungsagenturen (A W G) :
1. Anwendungsbereich.
2. Die in Art. 21 Abs. 1 gesetzte Klagefrist ist eine Verwirkungs- frist. Loi fklerale du 22 mars 1888 concernant les operations des agences d'ermgration : . 1. Champ d'application.
2. Le delai de l'action prevue par l'art. 21 al. 1 est UD delai de decheance. Legge federale 22 marzo 1888 sulle operazioni delle agenzie di emigrazione :
1. Campo d'applicazione.
2. Il termine previsto dall'art. 21 cp. 1 e UD termine di peren- zione. A. - In Bern bestand die « Ritztours » Reisebureaux und Wechselstuben A.-G. Deren bevollmächtigte Ge- schäftsführer Ryser und Ritzmann waren seit Dezember 1935 Inhaber eines Patentes zur gewerbsmässigen Beför- derung von Auswanderern und zum Verkauf von Passage- billetten im Sinne von Art. 2 des BG vom 22. März 1888