75_IV_87

19. Urteil des Kassationshofes vom 7. April 1949 i. S. Adank gegen Bundesanwaltsehaft. Art. 317 BStP, Umwan<lf1ung oon Fislcallm88en in Haft.

a) Diese Bestimmung ist durch das Strafgesetzbuch (Art. 49, 398 Abs. 2 lit. d und o) nicht aufgehoben worden.

b) Wann steht fest, dass die Busse nicht eingebracht werden kann? Art. 317 PPF, eonveraion d'arne:ruf.u fisoalu · en arr&s.

a) Cette disposition n'a pas ete abrogee par le code penal (art. 49, 398 al. 2 litt. d et o). '

b) Quand est-il etabli que l'a.mende ne peut ~tre recouvree ? Art. 317 PPF, eommutazione di m'lilta {isooli in af'resto:

a) Questo disposto non e stato abrogato dal codice penale (art. 49, 398 cp. 2, lett. d e o).

b) Quando e accertato ehe 1a multa e inesigibile ! A. - Am 3. September 1946 büsste die Oberzolldi- rektion Mathias Adank wegen Zollhehlerei (Art. 78 ZG) rechtskräftig Init Fr. 1044.90. Da Adank einer Aufforde- rung der Direktion des II. Zollkreises vom 23. Oktober 1946, den Betrag binnen vierzehn Tagen zu bezahlen, nicht Folge leistete, wurde das Zollpfand verwertet. Für Fr. 976.20, die ungedeckt blieben, kam die Schweize- rische Eidgenossenschaft in der nachfolgenden Betreibung zu Verlust. Auf Antrag der Direktion des II. Zollkreises wandelte das Bezirksgericht Zürich diesen Betrag der Busse am 14. September 1948 in neunzig Tage Haft um. Den Rekurs, den Adank gegen diesen Beschluss erhob, wies das Obergericht des Kantons Zürich am 26. November 1948 ab. I B. - Adank führt· beim Kassationshof des Bundes- gerichts Nichtigkeitsbeschwerde. Er macht geltend, die Umwandlung der Busse sei auszuschliessen, da er schuld- los ausserstande sei, seiner Verpflichtung nachzukommen.

88 Verfahren. N<> 19. Wie schon in einem Brief vom 14. August 194 7 an die Zollkreisdirektion, erklärt er sich bereit, jeden :Monat Fr. •50.- abzuzahlen. Der KassatiMUJho/ zieht in Erwägung :

1. - Die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetz- buches, zu denen auch die in Art. 49 enthaltenen Normen über den Vollzug der Busse gehören, sind nach Art. 333 Abs. 1 StGB auf die in andern Bundesgesetzen mit Strafe bedrohten Taten nur insoweit anzuwenden, als diese Gesetze nicht selbst Bestimmungen aufstellen. Das Bundesgesetz vom 1. Oktober 1925 über das Zollwesen (ZG) enthält besondere Vorschriften über den Vollzug der Bussen. Nach Art. 98 Abs. 1 werden die durch administrative Strafverfügung oder durch Gerichts- urteil verhängten Bussen durch die Zollverwaltung wie Zollansprüche vollstreckt. Haftet für den Anspruch ein in Händen der Zollverwaltung befindliches oder von ihr beschlagnahmtes Zollpfand, so geschieht die Vollstreckung nach den Vorschriften des Bundesgesetzes vom 30. Juni 1849 betreffend das Verfahren bei 'Obertretungen fiska- lischer und polizeilicher Bundesgesetze. Für Beträge, die durch die Verwertung des Zollpfandes nicht gedeckt werden, ist Schuldbetreibung einzuleiten (Art. 118 ZG). Die Umwandlung uneinbringlicher Bussen erfölgt gemäss Art . .28 des Bundesgesetzes vom 30. Juni 1849 und dem Bundesgesetz vom 1. Juli 1922 betreffend Umwandlung der Geldbussen in Gefängnis (Art. 98 Abs. 2 ZG). Das Bundesgesetz vom 30. Juni 1849 ist aufgehoben und durch Art. 279 bis 320 BStP ersetzt worden (Art. 342 BStP). Danach kann die Verwaltung, wenn die rechts- - kräftig gewordene Busse auf Aufforderung nicht innert vierzehn Tagen bezahlt wird, die mit Beschlag belegten Gegenstände öffentlich versteigern iassen und den Erlös zur Deckung der Busse verwenden (Art. 315 Abs. 1 BStP). Für den dadurch nicht gedeckten Betrag wird die Be- treibung eingeleitet (Art. 315 Abs. 3 BStP). Wenn und Verfahren. ]{O 19. soweit eine Busse nicht eingebracht werden kann, wird sie vom . Richter, der die "ObertretURg beurteilt hat oder hierzu zuständig wäre, auf Antrag der beteiligten Ver- waltung in· Geiangnis umgewandelt. Zehn Franken Busse sind einem Tag Gefängnis gleichzuachten, doch darf die Gefängnisstrafe nicht länger als drei :Monate dauern (Art. 317 BStP). Der zweite Satz des Art. 317 BStP er- setzt für die Fiskalbussen auch das Bundesgesetz vom

1. Juli 1922. Na.eh Art. 333 Abs. 2 StGB ist bei der Umwandlung der Busse statt auf Gefängnis auf Haft zu erkennen.

2. - Art. 398 Abs. 2 lit. d StGB hebt « das Bundes- gesetz vom 1. Juli 1922 betreffend Umwandlung der Geldbusse in Gefängnis und die in andern· Bundesgesetzen enthaltenen Bestimmungerl. über die Umwandlung der Bussen » auf. Daraus ist schon öfters abgeleitet worden, Art. 317 BStP gelte unter der Herrschaft des Strafgesetz- buches nicht mehr (S:PITZ, Das schweiz. Zollstrafrecht 118; Neues Rechtsbuch der Schweiz 2 725 Art. 98; ESOHEB, SJZ 42 121; :ll.A.FT:mR, Allgem. Teil (2. Auflage) 298 Anm. 4; Obergericht Zürich in SJZ 44 92 ZifJ. II). Das Bundesgericht hat diese Auffassung stets ab- gelehnt (vgl. BGE 68 IV 140, von den nicht veröffentlich- tei:i Urteilen insbesondere jenes vom 17. Mai 1946 i. S. Albisetti, ferner BGE 72IV191 und das Urteil vom 2. Feb- ruar 1948 i. S. Wenger, veröffentlioht in SJZ 44 93 Ziff. III). Die Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege, die das Strafgesetzbuch hat auf- heben wollen, sind ni Art. 398 Abs. 2 lit. o aufgezählt. Art. 317 BStP ist darunter :nicht erwä.hnt. Das ist dahin auszulegen, dass das Gesetz ihn in Kraft gelassen hat. Nichts ~pricht dafür, dass er in der Aufzählung aus Ver- sehen übergangen worden sei, wie es z. B. für den in Art. 398 Abs. 2 lit. o StGB ebenfalls nicht erwä.hnten, aber durch Art. 354 StGB aufgehobenen M. 252 Abs. 2 BStP zutrifft (vgl. BGE 69 IV 235). Dem kann nicht entgegengehalten werden, Art. 317 BStP sei in Art. 398

90 Verfahren •. No 19. Abs. 2 lit. o StGB übergangen worden, weil schon Art. 398 Abs. 2 lit. d ihn aufhebe. Gewiss hätte der Gesetz- geber diese Oberlegung machen können. Nahe lag sie aber nicht, da sie zu Missverständnissen hätte führen müssen; die Deutlichkeit hätte erfordert, Art. 317 BStP in der lit. o von Art. 398 Abs. 2 StGB gleichwohl zu erwähnen, auch wenn er schon durch lit. d hätte aufgehoben werden wollen. Auch in anderen Fällen erklärt Art. 398 Abs. 2 StGB bestimmte Gesetzesartikel .ausdrücklich als aufge- hoben, obschon bereits eine allgemeine Norm des Straf- gesetzbuches sie ausser Kraft setzt. So erwähnt lit. k unter den aufgehobenen Bestimmungen des :6undesge- setzes vom 2. Oktober 1924 betre:ffend den Postverkehr auch dessen Art. 56 Züf. 1, der die allgemeinen Bestim- mungen des Bundesstrafrechts anwendbar erklärt und bereits vor Art. 334 in Verbindung mit Art. 398 Abs. 2 lit. a StGB weichen muss, wonach die allgemeinen Be- stimmungen des Bundesstrafrechts durch die entsprechen- den Bestimmungen des Strafgesetzbuches ersetzt sind. Ein gleiches Beispiel der Gesetzestechnik bietet Art. 398 Abs. 2 lit. n StGB durch Erwähnung von Art . .27 unter den aufgehobenen Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 3. Juni 1931 über das Münzwesen. Hätte man Art. 317 BStP durch das Strafgesetzbuch aufheben wollen, so hätte es in Art. 398 Abs. 2 lit. o oder lit. d umsomehr ausdrücklich gesagt werden müssen, als sieh die Anwendbarkeit der allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches auf Fiskaldelikte nicht von selbst versteht. Diese in besonderen Gesetzen geordneten De- likte werden in mancher Beziehung anders behandelt als die Verbrechen, Vergehen und Obertretungen des gemeinen Strafrechts. Ein Beispiel bietet der durch das Strafge- setzbuch nicht angetastete Art. 339 BStP (vgl. Art. 398 Abs. 2 lit. o StGB), wonach für die Obertretung fiskali- scher Bundesgesetze die Bestimmungen über den bedingten Strafvollzug nicht gelten. Hat der Gesetzgeber sich ver- anlasst gesehen, in einer so bedeutungsvollen Frage wie 91 der des bedingten Vollzuges vom gemeinen Strafrecht abzuweichen, so kann es nicht ver:wundem, dass er für die Umwandlung der Fiskalbusse Art. 317 BStP in Kraft gelassen, nicht Art. 49 Zifi. 3 StGB anwendbar erklärt hat, wonach der Richter von der Umwandlung absehen kann, wenn der Verurteilte schuldlos ausserstande ist, die Busse zu bezahlen. Im Ergebnis käme der schuldlos Zahlungsunfii.hige in vielen Fällen ungestraft weg, wenn Art. 49 Ziff. 3 StGB gälte. Im Fiskalstrafrecht erweckt diese Ordnung Bedenken, weil die . berufsmässigen Zoll- vergehen meistens von Zahlungsun!aJrigen begangen wer- den. Im Gegensatz zum gemeinen Strafrecht (Art. 48 Ziff. 2 StGB) nehmen das Zollstrafrecht und andere Fiskalgesetze schon bei der Bemessung der Busse auf die Verhältnisse des Täters nicht Rücksicht (BGE 72 IV 190). Es ist daher nicht absonderlich, dass die Zoll- busse auch dann umgewandelt werden muss, wenn der Verurteilte seine Zahlungsunfähigkeit nicht verschuldet hat. Obrigens bestand jedenfalls insoweit kein Anlass, Art. 317 BStP aufzuheben, als er bestimmt, dass die beteiligte Verwaltung den Antrag auf Umwandlung zu stellen hat und diese vom Richter auszusprechen ist, der zur Beurteilung der Obertretung zuständig wäre. Beide Punkte hätten, wenn Art. 317 aufgehoben worden wäre, in einer neuen Bestimmung geregelt werden müssen. Das Strafgesetzbuch . hat das nicht getan. Es kann ihm nicht entnommen werden, welcher Richter die Busse umzuwandeln hätte, wenn sie rechtskräftig von der Verwaltung ausgesprochen worden ist. Art. 346 StGB wäre nicht direkt anwendbar, da er nur den Gerichtsstand für die Verfolgung und Beurteilung der strafbaren Hand- lung, nicht auch für die Umwandlung oder Nichtumwand- . lung der ausgelällten Busse regelt. Der Werdegang des Gesetzes stützt die Auffassung, dass der Gesetzgeber den Art. 317 BStP nicht hat auf- heben wollen. Der dem Art. 333 StGB entsprechende

Verfahren. No 19. Art. 350 des Entwurfes von 1918 sah in Abs. 3 als Aus- nahme von Abs. 1 vor, dass sich unter anderem der Voll- zug der Bll88en stets nach den Vorschriften des Straf- gesetzbuches richte. In der K°.(>mmission des National„. rates wurde ausgeführt, die Worte « Vollzug der Bussen » müssten gestrichen werden, da die in Art. 98 :ff. ZG und Art. 316, 317 und 319 des St~fprozessentwurfes (Art. 314, 315, 317 BStP) vorgesehene besondere Art der Voll- streckung von Fiska.Ibussen gewollt sei. Die Kommission pflichtete dieser Auffassung bei (Protokoll vom 28. August 1933 S. 1 7) und stellte im Rate einen entsprechend be- gründeten Antrag. Der Nationalrat nahm ihn an, unter Ablehnung eines Antrages Farbstein, der die erwähnten Worte belassen, aber ausdrücklich die Bestimmungen betreffend die Übertretung :fiskalischer Bundesgesetze vorbehalten wollte. Der Antrag Farbstein wurde nicht verworfen, weil der Nationalrat diesen Vorbehalt nicht gebilligt hätte, sondern weil die Berichterstatter der Kommission ihn als zu eng und als überflüssig ansahen (StenBull, Sonderausgabe, NatR 713). Die Kommission des Ständerates (Protokoll vom 10. Mai 1935 S. 9) und der Ständerat selbst (StenBull, StR 335) stimmten dem Beschluss des Nationalrates ohne Diskussion zu. Den Beschluss, « das Bundesgesetz vom 1. Juli 1922 betreffend die Umwandlung der Geldbusse in Gefängnis und die in andern Bundesgesetzen enthaltenen Bestimmungen über die Umwandlung der Bussen »aufzuheben, hatten National- rat und Ständerat schon früher gefasst (StenBull, NatR · 605 :ff., StR 256 f.). Zu beachten ist auch, dass der Na- tionalrat im Zeitpunkt der Streichung der Worte « VoU- zug der Bussen » in Art. 350 des Entwurfes im Gegensatz zum Ständerat noch Willens war, die nach dem Straf- gesetzbuch ausgeiäilten Bussen überhaupt nicht umwan- deln zu lassen (wogegen er immerhin mit Haft bedrohen wollte, wer aua Böswilligkeit, Arbeitsscheu, Liederlichkeit oder Nachlässigkeit eine Busse nicht bezahlt) (StenBull; NatR 186 :ff., 482 :ff., 643 :ff.). Umsoweniger hatte e~ Anlass, Art. 317 BStP · aufzuheben, nachdem er. dem Beschlusse des Ständerates zugestimmt hatte, wonach auch die nach dem Strafgesetzbuch ausgefällten Bussen umzuwandeln seien, wenn der Verurteilte nicht nach- weist, dass er sie schuldlos nicht bezahlen kann (StenBull, NatR 731 ff.}. Als die Redaktionskommission beantragte, die lit. o in Art. 398 Abs. 2 StGB aufzunehmen, führte sie einfach aus, das Strafgesetzbuch müsse diejenigen Bestimmungen des ·Strafprozesses aufheben, die mit ihm nicht harmOnierten (Bericht der Redaktionskommission vom 27. November 1937 S. 5), und bei Behandloog Qieses Antrages in den Kammern fiel kein Wort, das darauf schliessen liesse, man sei der Meinung, Art. 317 BStP werde schon dureh Art. 398 Abs. 2 lit. d StGB aufgehoben (StenBull, NatR 807 f., StR 403 f.)~

3. - Die Strafverfügung vo September 1946 war rechtskräftig und vollstreck die Direktion des II. Zollkreises den Beschwe r am 23. Oktober 1946 aufforderte, die Busse binnen vierzehn Tagen zu bezahlen, nach unbenütztem Ablauf dieser Frist das Zollpfand versteigern liess und schliesslich für den Ausfall Betreibung .einleitete. Mit der Ausstellung des Verlust- scheines waren daher die Voraussetzungen der Umwand- lung der Busse in Haft erfüllt. Weder das Zollgesetz noch das Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspfiege verpflichten die Verwaltung, dem Gebüssten unter be- stimmten Voraussetzungen die Tilgung der Busse durch Teilzahlungen zu gestatten. Ob und inwieweit die Ver- waltung auf einen entsprechenden Vorschlag des Gebüsst~m eingehen will, ist eine Frage des Entgegenkommens) auf das er keinen rechtlichen Anspruch hat. Uneinbringlich ini Sinne von Art. 31 7 BStP ist die Busse nicht erst, wenn der Schuldner erklärt, sie überhaupt nie, auch nicht ratenweise, bezahlen zu können, sondern. schon, wenn und soweit die Betreibung ·gegen ibD. zu einem Verlust geführt hat. Auf die Gründe, aus denen der Ge- büsste nicht bezahlt hat und die Vollstreckung fruchtlos

94 Verfahren. No 20. geblieben ist, kommt nach der genannten Bestimmung nichts an. Demnach erkennt der KaBsationahof : Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.