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Erbrecht. N° 42.
3. -
Mit Recht hat die Vorinstanz auch die Einrede
der Verjährung gemäss Art. 600 ZGB verworfen. Es handelt
sich, entgegen der Auffassung des Berufungsklägers, nicht
um eine Erbschaftsklage. Solange die Erbengemeinschaft
besteht, ist unter Miterben für eine Erbschaftsklage ge-
mäss Art. 598 ff. ZGB kein Raum (BGE 69 II 366). Übri-
gens wäre auf Grund der tatsächlichen Feststellungen der
Vormstanz der Beklagte als bösgläubig zu betrachten,
sodass die Verjährungsfrist 30 Jahre betruge (Art. 600
Abs. 2). Die Vorinstanz hat die Klage mit Recht als eine
unverjährbare Erbteilungsklage behandelt (vgI. darüber
das frühere Urteil des Bundesgerichts vom 13. März 1941,
Erw. 4, und BGE 45 I 305; 69 II 366). Der Umstand, dass
bereits früher ein Teilungsprozess stattgefunden hat, steht
selbstverständlich einer zweiten Teilungsklage mit Bezug
auf später zum Vorschein gekommenes, als zur Erbschaft
gehörig angesprochenes Vermögen nicht entgegen. So-
lange Erbschaftsvermögen vorhanden ist, das noch nicht
in eine Teilung einbezogen ist, besteht hinsichtlich dessel-
ben die Erbengemeinschaft weiter und kann dessen Tei-
lung mit der Erbteilungsklage verlangt werden. Eine
Realteilung der streitigen Obligationen kommt allerdings
nicht mehr in Frage, da der Beklagte sie kurz nach dem
Tode des Vaters (am 9. Oktober 1936) verkauft hat. An
ihre Stelle ißt jedoch in der Erbmasse von Rechts wegen
nach dem Grundsatz der dinglichen Surrogation der
erzielte Erlös von Fr. 23,287.35 getreten (BGE 52 II 199;
69 II 370).
ObHgationenrecht. N° 43.
IV. OBLIGATIONENRECHT
DROIT DES OBLIGATIONS
43. Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. Oktober 1949
i. S. ZoUg gegen Zöeh.
Unerlaubtes Goldgeschäft; Rückforderung der Vorleistung.
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Die Nichtigkeit des Grundgeschäftes und der Ausschluss der
Rückforderung gemäss Art. 66 OR erstrecken sich nicht auf
ein nachträgliches, unter besonderen Umständen abgegebenes
Zahlungsversprechen.
lUiceiM d'un contrat portant Bur de l'or; repetition de la prestation
faite d'avance.
La. nullite du contrat originaire et l'exclusion de la repetition
conformement a l'art. 66 CO ne s'etendent pas a une promesse
de paiement subsequente, faite dans des circonstances parti-
culieres.
Illiceitd d'un contratto concernente dell'oro; ripetizione della presta-
zione fatta anticipatamente.
La nullita deI contratto originario e l'esclusione deDa ripetizione
a' sensi deD'art. 66 CO non si estendono ad una promesse. susse-
guente di pagamento fatte. in circostanze particolari.
A. -
Im Mai 1947 übergab Fius Zäch dem Martin
Zogg hundert Goldstücke zu 20 Dollar, damit er sie über
die schweizerisch-österreichische Grenze bringe und in
Bregenz dem dort wohnenden Rabbiner Laufer aushändige.
Zogg will Laufer nicht getroffen und in Bregenz zwanzig
Goldstücke einem Walter Ganner überlassen haben, von
welchem die Münzen aber nicht weitergeleitet, sondern ver-
untreut worden seien. Die restlichen achtzig Goldstücke
brachte Zogg in die Schweiz zurück. Er verkaufte sie zum
damaligen Kurs von Fr. 155.- und verwendete den Erlös
von Fr. 12,400.- für sich. Deswegen wurde er vom Be-
zirksgericht Unterrheintal am 19. Dezember 1947 der Ver-
untreuung schuldig befunden und bedingt zu sechs Monaten
Gefangnis verurteilt. Bereits am 8. Juli 1947 hatte Zogg
schriftlich die Rückzahlung von Fr. 17,400.- nebst Zins
an Zäch zugesagt. Auch im Strafprozess erklärte er sich
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Obligationenrooht. N0 43.
zur Erstattung des veruntreuten Betrages bereit. Jedoch
wurde die von Zäch adhäsionsweise geltend gemachte
Forderung von Fr. 15,500.-auf den Zivilweg verwiesen,
weil nicht abgeldärt sei, wem das Gold gehört habe.
B. -
Zäch belangte in der Folge Zogg auf Bezahlung
von Fr. 15,500.- mit 5 % Zins seit dem 1. Juli 1947. Der
Kläger verwies auf das schriftlich und mündlich abgegebene
Schuldbekenntnis des Beklagten. Rechtlich stützte er seinen
Anspruch auf Art. 17, 41 ff. und 97 OR, sodann auch auf
die Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung.
Der Beklagte bestritt die Aktivlegitimation des Klägers
und erhob die Einrede aus Art. 66 OR.
Die Klage wurde vom Bezirksgericht Unterrheintal ab-
gewiesen (auf Grund von Art. 66 OR und BGE 74 II 23),
vom Kantonsgericht St. Gallen mit Urteil vom 24. März
1949 für den vollen Betrag nebst 5 % Zins seit 19. De-
zember 1947 geschützt.
O. -
Der Beklagte legte Berufung an das Bundesge-
richt ein. Er beantragt Abweisung der Klage, eventuell
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Der Kläger
schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. -
Das ursprüngliche Abkommen zwischen den Par-
teien ist in zweifacher Hinsicht nichtig. Einmal bezweckte
es eine Umgehung der Zollvorschriften (BG über das Zoll-
wesen, Art. 73 ff.), hatte insofern widerrechtlichen Inhalt
und fällt damit unter Art. 20 OR. Ferner verstiess es
gegen die Spezial bestimmungen « über die Überwachung
des Handels mit Gold, sowie der Einfuhr und Ausfuhr von
Gold», niedergelegt im BRB und in der Verfügung des
eidgenössischen Finanz- und Zolldepartementes vom 7. De-
zember 1942 (AS 58 S. 1137 und 1141). Darnach bedarf es
zum Handel mit Gold einer Konzession, zur Ausfuhr von
Gold einer Bewilligung. Für widersprechende Verträge
sehen Art. 6 des BRB und Art. 10 der Verfügung die Nich-
tigkeit vor. Diese tritt hier ein, da die Parteien weder eine
,
Obligationenrooht. N0 43.
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Handelskonzession noch eine Ausfuhrbewilligung besassen.
2. -
War die Abmachung nichtig, so ist der Beklagte,
mangels eines gültigen Grundes für die übergabe der Gold-
stücke, ungerechtfertigt bereichert. Der Kläger macht
subsidiär einen daherigeI'! ~rstattungsanspruch geltend.
Der Beklagte bestreitet das Eigentum des Klägers an den
Münzen. Ausserdem hält er der Bereicherungsklage Art. 66
OR entgegen. Grundsätzlich ist dieser Einwand richtig.
Mit Urteil vom 27: Januar 1948 i. S. Widmer c. Fischer
(BGE 74 II 23 ff.) hat das Bundesgericht erkannt, dass
vom Ausschluss der Rückforderung nicht nur der so-
genannte Gaunerlohn, sondern jede zur Erreichung des
rechtswidrigen Erfolges gemachte Leistung betroffen wird;
Immerhin wurden dabei gewisse Ausnahmen vorbehalten.
Zu prüfen wäre also, ob der vorliegende Fall angesichts der
obwaltenden Umstände eine Sonderbehandlung erheischt.
Das erscheint nicht ohne weiteres als ausgeschlossen.
Der vom Bundesgericht als Beispiel erwähnte Tatbestand
einer betrügerisch herbeigeführten oder mitverursachten
Übergabe des Vermögensobjektes ist allerdings nicht ver-
wirklicht. Allein der Beklagte hat hinterher den Grossteil
des ihm überlassenen Goldes zum eigenen Vorteil ver-
wertet, was zu einer strafrechtlichen Ahndung führte.
Darin, dass er gleichwohl die veruntreute Geldsumme be-
halten darf, weil sein strafbares Verhalten mit einem zivil-
rechtlich verpönten Geschäft zusammenhängt, liegt an sich
schon ein stossender Zwiespalt. Hinzu kommt, dass der.
Beklagte im Strafprozess die Bezahlung der Zivilforderung
versprach und so ein milderes Urteil (Gewährung des be-
dingten Straferlasses) erwirkte. In Anbetracht dessen liesse
sich füglieh fragen, ob nicht die nachträgliche Anrufung
des Art. 66 OR als rechtsmissbräuchlich zurückgewiesen
werden muss. Indessen kann das dahingestellt bleiben,
wenn der Kläger mit seinem Hauptstandpunkt, nämlich
der Rückforderung auf Grund des Schuldbekenntnisses des
Beklagten,durchdringt.
3. -
In der handschriftlichen Bescheinigung vom 8. Juli
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Obligationenrecht. N0 43.
1947 bestätigte der Beklagte, dass er dem Kläger innert
einer Frist von sieben Tagen Fr. 17,400.- mit 5 % Zins
ab 30. April 1947 zurückzahlen oder, falls das nicht mög-
lich sein sollte, für Sicherstellung sorgen werde. Schon an-
lässlich seiner Verhaftung am 27. Juni und bei der polizei-
lichen Einvernahme am 30. Juni 1947 sagte er aus, für die
veruntreuten Goldstücke bestehe genügend Deckung, bzw.
er habe dem Kläger versprochen, dessen Verlust zu tragen
und sei einverstanden, dass sein Auto für die teilweise
Deckung des Betrages verwertet werde. Später schlug der
Beklagte dem Bezirksamt Unterrheintal zu Handen des '
Klägers vor, diesem die Summe von Fr. 15,500.- neben
dem Anteil aus Kugellagergeschäften nach deren Abwick-
1ung' spätestens innert Jahresfrist, zu bezahlen und zudem
ihm noch zwanzig Dollargoldstücke zurückzugeben. Am.
5. Juli 1947 erklärte der Beklagte, er wisse, dass durch sein
Vorgehen der Kläger bzw. der von diesem genannte Gold-
geber benachteiligt sei und er verpflichte sich, sein Mög-
lichstes zu tun, um den Kläger schadlos zu halten. Endlich
gestand der Beklagte im Strafverfahren die Wiedergut-
machung zu, sobald er wisse, wem das Geld gehöre. Bei
diesen Schuldanerkennungen, namentlich bei der schrift-
lichen vom 8. Juli 1947, will der Kläger den Beklagten
behaften. Der Beklagte widersetzt sich, indem er vorbringt,
sein Schu~dbekenntnis betreffe gegenständlich den von der
Rückforderung ausgeschlossenen Bereicherungsanspruch
.und die Bestätigung vom 8. Juli 1947 sei, abgesehen von
der Ungültigkeit des unterliegenden Verpflichtungsgrundes,
se]ber nichtig.
a) Die Erklärung vom 8. Juli 1947 nennt keinen Ver-
pflichtungsgrund. Man kann sie im Sinne der vorinstanz-
lichen Ausführungen und mit den dort gezogenen Folge-
rungen als ein Zweckgeschäft betrachten. Naheliegender ist
die Annahme eines abstrakten Schuldversprechens gemäss
Art. 17 OB. Alsdann steht dem Beklagten der Nachweis
offen, dass ein bestimmter Verpflichtungsgrund vorhanden
und dieser mangelhaft war.
Obligationenrecht. N0 43.
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Die Nichtigkeit der primären Vereinbarung zwischen den
Parteien schliesst an und für sich den Anspruch auf Er-
stattung der bereits erbrachten Leistung nicht aus, sondern
sie begründet ihn, da ansonst der Empfänger ungerecht-
fertigt bereichert wäre. Versagt ist die Rückforderung ver-
möge der Ausnahmevorschrift des Art. 66 OR, weil der
Kläger das Gold in der Absicht, einen rechtswidrigen Er-
folg zu erreichen, ausgehändigt hat. Damit entfällt aber
nicht der Anspruch als solcher, sondern nur dessen Klag-
barkeit. Für den Beklagten bestand daher eine Naturalobli-
gation entweder auf Rückgabe oder auf Entschädigung.
Diese wie jene kann freiwillig vorgenommen werden. Ge-
schieht das, so handelt es sich, eben weil eine natürliche
Verbindlichkeit erfüllt wird, nicht um eine grundlose Hin-
gabe, die ihrerseits sich unter dem Titel der ungerecht-
fertigten Bereicherung wieder herausverlangen liesse. Des-
gleichen ist ein Versprechen auf Rückgabe oder Entschä-
digung an sich weder widerrechtlich noch nichtig. Wird es
gegeben mit dem Willen, sich gültig zu verpflichten, so
bewirkt es -
wo nicht das Gesetz ausdrücklich das Gegen-
teil anordnet (vgl. Art. 514 OR) -
anstelle der bisherigen
natürlichen eine erzwingbare Verbindlichkeit. Denn es liegt
darin der Verzicht auf die Einrede aus Art. 66 OB. Dass
nun der Beklagte den besagten VerpflichtungswiJ]en hatte,
erhellt aus dem bedingungslosen schriftlichen Schuldbe-
kenntnis, aber auch aus dem ganzen vor- und nachgehenden
Verhalten. Schon die blosse Tatsache, dass der Beklagte
amtlichen Stellen gegenüber wiederholt seine Bereitschaft
zur Schadensdeckung bekundete, lässt erkennen, dass er
sich rechtlich binden wollte. Entsprechend wurde das An-
gebot vom Strafrichter aufgefasst. Es kommt nichts dar-
auf an, dass der Beklagte beigefügt hat, er zahle (ohne
Anerkennung einer Rechtspflicht ». Durch diese nicht se]-
ten, namentlich bei Vergleichen verwendete Formel wird
nicht die übernommene Schuldverpflichtung als solche in
Abrede gestellt, sofern einfach zum Ausdruck gebracht,
dass man sie freiwillig eingehe. Und das stimmt vorliegend
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Obligationenrecht. N0 43.
durchaus überein mit der rechtlichen Ausgangssituation.
b) In BGE 74 II 23 fi. ist ausgeführt, die Nichtigkeit
des Grundgeschäftes erstrecke sich auch auf die Abmachung
der Beteiligte~, dass der Empranger das Geld noch am
selben Tage zurückerstatten müsse, wenn er den Gegen-
wert in Gold nicht erhalte; und ferner, eine Abrede über
die Rückgabe der Vorleistung, sofern der beabsichtigte
Goldkauf unterbleibe, sei unbeachtlich.
Beides ist richtig für den damaligen Fall. Denn dort
bildete die Rückzahlungsvereinbarung Bestandteil des nich-
tigen Auftragsverhältnisses, musste daher dessen Schicksal
teilen und konnte folgerichtig auch unter dem Gesichts-
punkte des Art. 66 OR nicht abweichend gewürdigt werden.
Zudem hatte der belangte Empranger weder veruntreut
noch war er bereichert, da er das Geld sofort weitergeleitet
hatte. Anders verhält es sich hier. Unter den Parteien
wurde zunächst über eme eventueUe Rückgabe des Goldes
nichts abgesprochen. Die vom Kläger herangezogene Er-
klärung hat der Beklagte ausserhalb des Rahmens des ur-
sprünglichen Übereinkommens und zeitlich später ausge-
stellt. Massgebend dafür war weniger die Nichtausfüh-
rung des unerlaubten Geschäftes als die erst nachher hin-
zugetretene Tatsache, dass der Beklagte die Münzen gröss-
tenteils zum eigenen Nutzen umgesetzt hatte und deswegen
in ein Strafverfahren gezogen wurde. Ein solches nach-
trägliches, aUf besonderen Umständen beruhendes und, im
Hinblick auf die drohende Bestrafung, offenkundig vom
WiedergutmachungswiIlen getragenes Schuldbekenntnis ist,
zum Unterschied von der früher beurteilten Abrede, als
selbständige Verpflichtung zu werten.
Daher wird das Rückzahlungsversprechen des Beklagten
von der Nichtigkeit der Goldtransaktion nicht berührt.
Und was die Klagbarkeit der daraus resultierenden For-
derung betrifft, so ist, abgesehen von dem in der Schuld-
anerkennung enthaltenen Einredeverzicht, zu erinnern an
Sinn, Zweck und Funktion des Art. 66 OR, wie sie in
BGE 74 II 27/8 dargelegt worden sind. Die pönale Absicht
J
Obligationenrecht. N0 43.
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des Gesetzgebers und die weitere Überlegung, dass sich die
Rechtspflege nicht zu befassen habe mit dem Streit um
Vermögen, das unter Verletzung von Recht und Sitte
zwischen den Parteien verschoben worden ist, bedingen
wohl den Ausschluss der unmittelbar aus dem verpönten
Geschäft sich ergebenden Bereicherungsklage. Sie treffen
aber nicht zu in bezug auf,eine zusätzliche Schuldver-
pflichtung der vorstehend umschriebenen Art. Somit be-
steht auch kein Anlass für eine Verweigerung des Rechts-
schutzes.
c) Der Beklagte behauptet, die Erklärung vom 8. Juli
1947 sei schon für sich allein betrachtet nichtig, weil sie
eine Schuld von Fr. 17,400.- bestätige und damit ver-
botenerweise auf dem Schwarzhandelspreis von Fr. 174.-
statt auf der offiziellen Kursnotierung von Fr. 155.- pro
Goldstück basiere. Die eidgenössische Preiskontrollstelle
habe die Höchstpreise für Gold durch Verfügung vom 6. Ju.li
1943 festgesetzt. Die Kompetenz dazu sei ihr übertragen
worden in der Verfügung des eidgenössischen Volkswirt-
schaftsdepartementes vom 7. Dezember 1942, die auf dem
BRB gleichen Datums beruhe. Und nach Art. 6 dieses Be-
schlusses seien die seinen Vorschriften und den gestützt
darauf erlassenen Verfügungen widersprechenden Ver-
träge nichtig.
Unter Aufsicht gestellt wird durch den BRB vom 7. De-
zember 1942 der Handel mit Gold sowie die Ein- und Aus-
fuhr von Gold, also das eigentliche Goldumsatz- und Gold-
austauschgeschäft .. Darum geht es jedoch bei der Erklärung
des Beklagten nicht. Sie bringt die nachträgliche Auseinan-
dersetzung der Parteien über die Folgen der im Anschluss
. an den versuchten Goldtransfer begangenen Handlungen
des Beklagten und bezweckt die Schadloshaltung des Klä-
gers für die ihm daraus erwachsenen Nachteile. Innerhalb
dieser Interessenbereinigung ist allerdings das behän-
digte Gold von wesentlicher Bedeutung, aber im Sinne
nicht eines Austauschwertes, sondern eines Faktors zur
Schadensberechnung. Deshalb rallt das Zahlungsverspre-
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Obligationenreoht. N° 43.
chen des Beklagten gar nicht unter die erwähnten be-
hördlichen Erlasse. Anders wäre es freilich, wenn in der
Ausstellung des Schuldbekenntnisses eine Umgehung der
Vorschriften über den Goldhandelläge, beispielsweise wenn
die Parteien die Abrede nur vorgetäuscht hätten, um ein
Umsatzgeschäft zu dissimulieren. Indessen findet sich in
den Akten kein Anhalt für eine dahingehende Vermutung.
Würde man übrigens im Prinzip der Argumentation des
Beklagten beitreten, so wäre noch immer nur teilweise
Hinfalligkeit des Schuldbekenntnisses vom 8. Juli 1947
anzunehmen. Zwar verfügt Art. 6 des BRB die Nichtig-
keitsfolge ohne Einschränkung. Jedoch deuten gerade die
allgemein gehaltene Formulierung und das Fehlen einer
ausdrücklich anderslautenden Bestimmung daraufhin, dass
der Bundesrat nicht die für die Nichtigkeit der Verträge
allgemein geltende Ordnung modifizieren, sondern ledig-
lich auf sie verweisen wollte. Deshalb müsste hier Art. 20
Abs. 2 OR Regel machen, wie das auch schon in der Praxis
bei Widerhandlung gegen Preisvorschriften festgestellt
wurde (vgl. BGE 47 II 462). Denn unzweifelhaft darf vor-
ausgesetzt werden, dass der Beklagte seine Schuld im
niedrigeren, auf das gesetzlich zulässige Ausinass be-
schränkten Betrag ebenfalls anerkannt hätte.
4. -
Über das Eigentum am veruntreuten Gold hat
die Vorlnstanz keine abschliessenden Feststellungen ge-
macht. Unklarheit hierüber bestand schon zur Zeit des
Strafverfahrens. Dessen war sich der Beklagte bewusst,
wie die Verhandlungen vor dem Bezir~samt Unterrheintal
vom 5. Juli 1947 zeigen. Trotzdem hat er damals und
später, insbesondere am 8. Juli 1947 schriftlich, die Dek-
kung des eingetretenen Schadens dem Kläger persönlich
zugesagt. Damit ist dieser Gläubiger geworden, und zwar
als der nach eigener Ansicht des Beklagten Schadenersatz-
berechtigte. Das genügt, um dem Kläger die Aktivlegiti-
mation zuzuerkennen. Denn geschädigt kann er sein, auch
wenn er nur Besitzer oder Gewahrsamhalter des Goldes
war. Erheblich wären die Eigentumsverhältnisse gewesen,
Obligationenrecht. N0 43.
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falls die Frage hätte geprüft werden müssen, ob beim
Kläger eine Entreicherung eingetreten ist. Das ist nach
dem bisher Gesagten nicht erforderlich. Alsdann sind sämt-
liche « Aktenwidrigkeits »- und sonstigen Rügen, welche
der Beklagte in diesem Punkte gegenüber dem kantonalen
Urteil vorbringt, gegenstandslos. Schon die Vorlnstanz
schützte die Klage nicht wegen ungerechtfertigter Be-
reicherung, sondern auf Grund der Schuldverpflichtung des
Beklagten. Sie musste darum lediglich die Gläubigerquali-
tät des Beklagten untersuchen und hat diese richtiger-
weise bejaht.
Sollte der Beklagte entgegen allem Anschein noch im
Juli 1947 die Meinung gehabt haben, der Kläger sei Eigen-
tümer des Goldes, so hätte er sich möglicherweise im Irrtum
über eine Eigenschaft des aus seinem Schuldbekenntnis
Berechtigten befunden. Ob das ein wesentlicher Irrtum
wäre, mag dahingestellt bleiben. Jedenfalls ist, nachdem
der Beklagte sogar im Prozess einen Willensmangel nicht
einmal eventuell geltend gemacht hat, die gesetzliche
Anfechtungsfrist längst ungenützt abgelaufen. Daher be-
steht die Schuldverpflichtung, sei es an sich oder durch
Genehmigung, zu Recht.
5. -
Da die Forderung aus dem Zahlungsversprechen
des Beklagten gegeben und durchsetzbar ist, braucht nicht
mehr erörtert zu werden, ob der Kläger einen Schaden-
ersatzanspruch auch aus Art. 41 ff. OR hätte.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kau-
tonsgerichts des Kantons St. Gallen vom 24. März 1949
bestätigt.