75_II_293

292 Erbrecht. N° 42.

3. - Mit Recht hat die Vorinstanz auch die Einrede der Verjährung gemäss Art. 600 ZGB verworfen. Es handelt sich, entgegen der Auffassung des Berufungsklägers, nicht um eine Erbschaftsklage. Solange die Erbengemeinschaft besteht, ist unter Miterben für eine Erbschaftsklage ge- mäss Art. 598 ff. ZGB kein Raum (BGE 69 II 366). Übri- gens wäre auf Grund der tatsächlichen Feststellungen der Vormstanz der Beklagte als bösgläubig zu betrachten, sodass die Verjährungsfrist 30 Jahre betruge (Art. 600 Abs. 2). Die Vorinstanz hat die Klage mit Recht als eine unverjährbare Erbteilungsklage behandelt (vgI. darüber das frühere Urteil des Bundesgerichts vom 13. März 1941, Erw. 4, und BGE 45 I 305 ; 69 II 366). Der Umstand, dass bereits früher ein Teilungsprozess stattgefunden hat, steht selbstverständlich einer zweiten Teilungsklage mit Bezug auf später zum Vorschein gekommenes, als zur Erbschaft gehörig angesprochenes Vermögen nicht entgegen. So- lange Erbschaftsvermögen vorhanden ist, das noch nicht in eine Teilung einbezogen ist, besteht hinsichtlich dessel- ben die Erbengemeinschaft weiter und kann dessen Tei- lung mit der Erbteilungsklage verlangt werden. Eine Realteilung der streitigen Obligationen kommt allerdings nicht mehr in Frage, da der Beklagte sie kurz nach dem Tode des Vaters (am 9. Oktober 1936) verkauft hat. An ihre Stelle ißt jedoch in der Erbmasse von Rechts wegen nach dem Grundsatz der dinglichen Surrogation der erzielte Erlös von Fr. 23,287.35 getreten (BGE 52 II 199; 69 II 370). ObHgationenrecht. N° 43. IV. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS

43. Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. Oktober 1949

i. S. ZoUg gegen Zöeh. Unerlaubtes Goldgeschäft ; Rückforderung der Vorleistung. 293 Die Nichtigkeit des Grundgeschäftes und der Ausschluss der Rückforderung gemäss Art. 66 OR erstrecken sich nicht auf ein nachträgliches, unter besonderen Umständen abgegebenes Zahlungsversprechen. lUiceiM d'un contrat portant Bur de l'or; repetition de la prestation faite d'avance. La. nullite du contrat originaire et l'exclusion de la repetition conformement a l'art. 66 CO ne s'etendent pas a une promesse de paiement subsequente, faite dans des circonstances parti- culieres. Illiceitd d'un contratto concernente dell'oro ; ripetizione della presta- zione fatta anticipatamente. La nullita deI contratto originario e l'esclusione deDa ripetizione a' sensi deD'art. 66 CO non si estendono ad una promesse. susse- guente di pagamento fatte. in circostanze particolari. A. - Im Mai 1947 übergab Fius Zäch dem Martin Zogg hundert Goldstücke zu 20 Dollar, damit er sie über die schweizerisch-österreichische Grenze bringe und in Bregenz dem dort wohnenden Rabbiner Laufer aushändige. Zogg will Laufer nicht getroffen und in Bregenz zwanzig Goldstücke einem Walter Ganner überlassen haben, von welchem die Münzen aber nicht weitergeleitet, sondern ver- untreut worden seien. Die restlichen achtzig Goldstücke brachte Zogg in die Schweiz zurück. Er verkaufte sie zum damaligen Kurs von Fr. 155.- und verwendete den Erlös von Fr. 12,400.- für sich. Deswegen wurde er vom Be- zirksgericht Unterrheintal am 19. Dezember 1947 der Ver- untreuung schuldig befunden und bedingt zu sechs Monaten Gefangnis verurteilt. Bereits am 8. Juli 1947 hatte Zogg schriftlich die Rückzahlung von Fr. 17,400.- nebst Zins an Zäch zugesagt. Auch im Strafprozess erklärte er sich 294 Obligationenrooht. N0 43. zur Erstattung des veruntreuten Betrages bereit. Jedoch wurde die von Zäch adhäsionsweise geltend gemachte Forderung von Fr. 15,500.-auf den Zivilweg verwiesen, weil nicht abgeldärt sei, wem das Gold gehört habe. B. - Zäch belangte in der Folge Zogg auf Bezahlung von Fr. 15,500.- mit 5 % Zins seit dem 1. Juli 1947. Der Kläger verwies auf das schriftlich und mündlich abgegebene Schuldbekenntnis des Beklagten. Rechtlich stützte er seinen Anspruch auf Art. 17, 41 ff. und 97 OR, sodann auch auf die Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung. Der Beklagte bestritt die Aktivlegitimation des Klägers und erhob die Einrede aus Art. 66 OR. Die Klage wurde vom Bezirksgericht Unterrheintal ab- gewiesen (auf Grund von Art. 66 OR und BGE 74 II 23), vom Kantonsgericht St. Gallen mit Urteil vom 24. März 1949 für den vollen Betrag nebst 5 % Zins seit 19. De- zember 1947 geschützt. O. - Der Beklagte legte Berufung an das Bundesge- richt ein. Er beantragt Abweisung der Klage, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Der Kläger schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Entscheides. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. - Das ursprüngliche Abkommen zwischen den Par- teien ist in zweifacher Hinsicht nichtig. Einmal bezweckte es eine Umgehung der Zollvorschriften (BG über das Zoll- wesen, Art. 73 ff.), hatte insofern widerrechtlichen Inhalt und fällt damit unter Art. 20 OR. Ferner verstiess es gegen die Spezial bestimmungen « über die Überwachung des Handels mit Gold, sowie der Einfuhr und Ausfuhr von Gold», niedergelegt im BRB und in der Verfügung des eidgenössischen Finanz- und Zolldepartementes vom 7. De- zember 1942 (AS 58 S. 1137 und 1141). Darnach bedarf es zum Handel mit Gold einer Konzession, zur Ausfuhr von Gold einer Bewilligung. Für widersprechende Verträge sehen Art. 6 des BRB und Art. 10 der Verfügung die Nich- tigkeit vor. Diese tritt hier ein, da die Parteien weder eine , Obligationenrooht. N0 43. 295 Handelskonzession noch eine Ausfuhrbewilligung besassen.

2. - War die Abmachung nichtig, so ist der Beklagte, mangels eines gültigen Grundes für die übergabe der Gold- stücke, ungerechtfertigt bereichert. Der Kläger macht subsidiär einen daherigeI'! ~rstattungsanspruch geltend. Der Beklagte bestreitet das Eigentum des Klägers an den Münzen. Ausserdem hält er der Bereicherungsklage Art. 66 OR entgegen. Grundsätzlich ist dieser Einwand richtig. Mit Urteil vom 27: Januar 1948 i. S. Widmer c. Fischer (BGE 74 II 23 ff.) hat das Bundesgericht erkannt, dass vom Ausschluss der Rückforderung nicht nur der so- genannte Gaunerlohn, sondern jede zur Erreichung des rechtswidrigen Erfolges gemachte Leistung betroffen wird; Immerhin wurden dabei gewisse Ausnahmen vorbehalten. Zu prüfen wäre also, ob der vorliegende Fall angesichts der obwaltenden Umstände eine Sonderbehandlung erheischt. Das erscheint nicht ohne weiteres als ausgeschlossen. Der vom Bundesgericht als Beispiel erwähnte Tatbestand einer betrügerisch herbeigeführten oder mitverursachten Übergabe des Vermögensobjektes ist allerdings nicht ver- wirklicht. Allein der Beklagte hat hinterher den Grossteil des ihm überlassenen Goldes zum eigenen Vorteil ver- wertet, was zu einer strafrechtlichen Ahndung führte. Darin, dass er gleichwohl die veruntreute Geldsumme be- halten darf, weil sein strafbares Verhalten mit einem zivil- rechtlich verpönten Geschäft zusammenhängt, liegt an sich schon ein stossender Zwiespalt. Hinzu kommt, dass der. Beklagte im Strafprozess die Bezahlung der Zivilforderung versprach und so ein milderes Urteil (Gewährung des be- dingten Straferlasses) erwirkte. In Anbetracht dessen liesse sich füglieh fragen, ob nicht die nachträgliche Anrufung des Art. 66 OR als rechtsmissbräuchlich zurückgewiesen werden muss. Indessen kann das dahingestellt bleiben, wenn der Kläger mit seinem Hauptstandpunkt, nämlich der Rückforderung auf Grund des Schuldbekenntnisses des Beklagten,durchdringt.

3. - In der handschriftlichen Bescheinigung vom 8. Juli 296 Obligationenrecht. N0 43. 1947 bestätigte der Beklagte, dass er dem Kläger innert einer Frist von sieben Tagen Fr. 17,400.- mit 5 % Zins ab 30. April 1947 zurückzahlen oder, falls das nicht mög- lich sein sollte, für Sicherstellung sorgen werde. Schon an- lässlich seiner Verhaftung am 27. Juni und bei der polizei- lichen Einvernahme am 30. Juni 1947 sagte er aus, für die veruntreuten Goldstücke bestehe genügend Deckung, bzw. er habe dem Kläger versprochen, dessen Verlust zu tragen und sei einverstanden, dass sein Auto für die teilweise Deckung des Betrages verwertet werde. Später schlug der Beklagte dem Bezirksamt Unterrheintal zu Handen des ' Klägers vor, diesem die Summe von Fr. 15,500.- neben dem Anteil aus Kugellagergeschäften nach deren Abwick- 1ung' spätestens innert Jahresfrist, zu bezahlen und zudem ihm noch zwanzig Dollargoldstücke zurückzugeben. Am.

5. Juli 1947 erklärte der Beklagte, er wisse, dass durch sein Vorgehen der Kläger bzw. der von diesem genannte Gold- geber benachteiligt sei und er verpflichte sich, sein Mög- lichstes zu tun, um den Kläger schadlos zu halten. Endlich gestand der Beklagte im Strafverfahren die Wiedergut- machung zu, sobald er wisse, wem das Geld gehöre. Bei diesen Schuldanerkennungen, namentlich bei der schrift- lichen vom 8. Juli 1947, will der Kläger den Beklagten behaften. Der Beklagte widersetzt sich, indem er vorbringt, sein Schu~dbekenntnis betreffe gegenständlich den von der Rückforderung ausgeschlossenen Bereicherungsanspruch .und die Bestätigung vom 8. Juli 1947 sei, abgesehen von der Ungültigkeit des unterliegenden Verpflichtungsgrundes, se]ber nichtig.

a) Die Erklärung vom 8. Juli 1947 nennt keinen Ver- pflichtungsgrund. Man kann sie im Sinne der vorinstanz- lichen Ausführungen und mit den dort gezogenen Folge- rungen als ein Zweckgeschäft betrachten. Naheliegender ist die Annahme eines abstrakten Schuldversprechens gemäss Art. 17 OB. Alsdann steht dem Beklagten der Nachweis offen, dass ein bestimmter Verpflichtungsgrund vorhanden und dieser mangelhaft war. Obligationenrecht. N0 43. 297 Die Nichtigkeit der primären Vereinbarung zwischen den Parteien schliesst an und für sich den Anspruch auf Er- stattung der bereits erbrachten Leistung nicht aus, sondern sie begründet ihn, da ansonst der Empfänger ungerecht- fertigt bereichert wäre. Versagt ist die Rückforderung ver- möge der Ausnahmevorschrift des Art. 66 OR, weil der Kläger das Gold in der Absicht, einen rechtswidrigen Er- folg zu erreichen, ausgehändigt hat. Damit entfällt aber nicht der Anspruch als solcher, sondern nur dessen Klag- barkeit. Für den Beklagten bestand daher eine Naturalobli- gation entweder auf Rückgabe oder auf Entschädigung. Diese wie jene kann freiwillig vorgenommen werden. Ge- schieht das, so handelt es sich, eben weil eine natürliche Verbindlichkeit erfüllt wird, nicht um eine grundlose Hin- gabe, die ihrerseits sich unter dem Titel der ungerecht- fertigten Bereicherung wieder herausverlangen liesse. Des- gleichen ist ein Versprechen auf Rückgabe oder Entschä- digung an sich weder widerrechtlich noch nichtig. Wird es gegeben mit dem Willen, sich gültig zu verpflichten, so bewirkt es - wo nicht das Gesetz ausdrücklich das Gegen- teil anordnet (vgl. Art. 514 OR) - anstelle der bisherigen natürlichen eine erzwingbare Verbindlichkeit. Denn es liegt darin der Verzicht auf die Einrede aus Art. 66 OB. Dass nun der Beklagte den besagten VerpflichtungswiJ]en hatte, erhellt aus dem bedingungslosen schriftlichen Schuldbe- kenntnis, aber auch aus dem ganzen vor- und nachgehenden Verhalten. Schon die blosse Tatsache, dass der Beklagte amtlichen Stellen gegenüber wiederholt seine Bereitschaft zur Schadensdeckung bekundete, lässt erkennen, dass er sich rechtlich binden wollte. Entsprechend wurde das An- gebot vom Strafrichter aufgefasst. Es kommt nichts dar- auf an, dass der Beklagte beigefügt hat, er zahle ( ohne Anerkennung einer Rechtspflicht ». Durch diese nicht se]- ten, namentlich bei Vergleichen verwendete Formel wird nicht die übernommene Schuldverpflichtung als solche in Abrede gestellt, sofern einfach zum Ausdruck gebracht, dass man sie freiwillig eingehe. Und das stimmt vorliegend 298 Obligationenrecht. N0 43. durchaus überein mit der rechtlichen Ausgangssituation.

b) In BGE 74 II 23 fi. ist ausgeführt, die Nichtigkeit des Grundgeschäftes erstrecke sich auch auf die Abmachung der Beteiligte~, dass der Empranger das Geld noch am selben Tage zurückerstatten müsse, wenn er den Gegen- wert in Gold nicht erhalte ; und ferner, eine Abrede über die Rückgabe der Vorleistung, sofern der beabsichtigte Goldkauf unterbleibe, sei unbeachtlich. Beides ist richtig für den damaligen Fall. Denn dort bildete die Rückzahlungsvereinbarung Bestandteil des nich- tigen Auftragsverhältnisses, musste daher dessen Schicksal teilen und konnte folgerichtig auch unter dem Gesichts- punkte des Art. 66 OR nicht abweichend gewürdigt werden. Zudem hatte der belangte Empranger weder veruntreut noch war er bereichert, da er das Geld sofort weitergeleitet hatte. Anders verhält es sich hier. Unter den Parteien wurde zunächst über eme eventueUe Rückgabe des Goldes nichts abgesprochen. Die vom Kläger herangezogene Er- klärung hat der Beklagte ausserhalb des Rahmens des ur- sprünglichen Übereinkommens und zeitlich später ausge- stellt. Massgebend dafür war weniger die Nichtausfüh- rung des unerlaubten Geschäftes als die erst nachher hin- zugetretene Tatsache, dass der Beklagte die Münzen gröss- tenteils zum eigenen Nutzen umgesetzt hatte und deswegen in ein Strafverfahren gezogen wurde. Ein solches nach- trägliches, aUf besonderen Umständen beruhendes und, im Hinblick auf die drohende Bestrafung, offenkundig vom WiedergutmachungswiIlen getragenes Schuldbekenntnis ist, zum Unterschied von der früher beurteilten Abrede, als selbständige Verpflichtung zu werten. Daher wird das Rückzahlungsversprechen des Beklagten von der Nichtigkeit der Goldtransaktion nicht berührt. Und was die Klagbarkeit der daraus resultierenden For- derung betrifft, so ist, abgesehen von dem in der Schuld- anerkennung enthaltenen Einredeverzicht, zu erinnern an Sinn, Zweck und Funktion des Art. 66 OR, wie sie in BGE 74 II 27/8 dargelegt worden sind. Die pönale Absicht J Obligationenrecht. N0 43. 299 des Gesetzgebers und die weitere Überlegung, dass sich die Rechtspflege nicht zu befassen habe mit dem Streit um Vermögen, das unter Verletzung von Recht und Sitte zwischen den Parteien verschoben worden ist, bedingen wohl den Ausschluss der unmittelbar aus dem verpönten Geschäft sich ergebenden Bereicherungsklage. Sie treffen aber nicht zu in bezug auf ,eine zusätzliche Schuldver- pflichtung der vorstehend umschriebenen Art. Somit be- steht auch kein Anlass für eine Verweigerung des Rechts- schutzes.

c) Der Beklagte behauptet, die Erklärung vom 8. Juli 1947 sei schon für sich allein betrachtet nichtig, weil sie eine Schuld von Fr. 17,400.- bestätige und damit ver- botenerweise auf dem Schwarzhandelspreis von Fr. 174.- statt auf der offiziellen Kursnotierung von Fr. 155.- pro Goldstück basiere. Die eidgenössische Preiskontrollstelle habe die Höchstpreise für Gold durch Verfügung vom 6. Ju.li 1943 festgesetzt. Die Kompetenz dazu sei ihr übertragen worden in der Verfügung des eidgenössischen Volkswirt- schaftsdepartementes vom 7. Dezember 1942, die auf dem BRB gleichen Datums beruhe. Und nach Art. 6 dieses Be- schlusses seien die seinen Vorschriften und den gestützt darauf erlassenen Verfügungen widersprechenden Ver- träge nichtig. Unter Aufsicht gestellt wird durch den BRB vom 7. De- zember 1942 der Handel mit Gold sowie die Ein- und Aus- fuhr von Gold, also das eigentliche Goldumsatz- und Gold- austauschgeschäft .. Darum geht es jedoch bei der Erklärung des Beklagten nicht. Sie bringt die nachträgliche Auseinan- dersetzung der Parteien über die Folgen der im Anschluss . an den versuchten Goldtransfer begangenen Handlungen des Beklagten und bezweckt die Schadloshaltung des Klä- gers für die ihm daraus erwachsenen Nachteile. Innerhalb dieser Interessenbereinigung ist allerdings das behän- digte Gold von wesentlicher Bedeutung, aber im Sinne nicht eines Austauschwertes, sondern eines Faktors zur Schadensberechnung. Deshalb rallt das Zahlungsverspre- 300 Obligationenreoht. N° 43. chen des Beklagten gar nicht unter die erwähnten be- hördlichen Erlasse. Anders wäre es freilich, wenn in der Ausstellung des Schuldbekenntnisses eine Umgehung der Vorschriften über den Goldhandelläge, beispielsweise wenn die Parteien die Abrede nur vorgetäuscht hätten, um ein Umsatzgeschäft zu dissimulieren. Indessen findet sich in den Akten kein Anhalt für eine dahingehende Vermutung. Würde man übrigens im Prinzip der Argumentation des Beklagten beitreten, so wäre noch immer nur teilweise Hinfalligkeit des Schuldbekenntnisses vom 8. Juli 1947 anzunehmen. Zwar verfügt Art. 6 des BRB die Nichtig- keitsfolge ohne Einschränkung. Jedoch deuten gerade die allgemein gehaltene Formulierung und das Fehlen einer ausdrücklich anderslautenden Bestimmung daraufhin, dass der Bundesrat nicht die für die Nichtigkeit der Verträge allgemein geltende Ordnung modifizieren, sondern ledig- lich auf sie verweisen wollte. Deshalb müsste hier Art. 20 Abs. 2 OR Regel machen, wie das auch schon in der Praxis bei Widerhandlung gegen Preisvorschriften festgestellt wurde (vgl. BGE 47 II 462). Denn unzweifelhaft darf vor- ausgesetzt werden, dass der Beklagte seine Schuld im niedrigeren, auf das gesetzlich zulässige Ausinass be- schränkten Betrag ebenfalls anerkannt hätte.

4. - Über das Eigentum am veruntreuten Gold hat die Vorlnstanz keine abschliessenden Feststellungen ge- macht. Unklarheit hierüber bestand schon zur Zeit des Strafverfahrens. Dessen war sich der Beklagte bewusst, wie die Verhandlungen vor dem Bezir~samt Unterrheintal vom 5. Juli 1947 zeigen. Trotzdem hat er damals und später, insbesondere am 8. Juli 1947 schriftlich, die Dek- kung des eingetretenen Schadens dem Kläger persönlich zugesagt. Damit ist dieser Gläubiger geworden, und zwar als der nach eigener Ansicht des Beklagten Schadenersatz- berechtigte. Das genügt, um dem Kläger die Aktivlegiti- mation zuzuerkennen. Denn geschädigt kann er sein, auch wenn er nur Besitzer oder Gewahrsamhalter des Goldes war. Erheblich wären die Eigentumsverhältnisse gewesen, Obligationenrecht. N0 43. 301 falls die Frage hätte geprüft werden müssen, ob beim Kläger eine Entreicherung eingetreten ist. Das ist nach dem bisher Gesagten nicht erforderlich. Alsdann sind sämt- liche « Aktenwidrigkeits »- und sonstigen Rügen, welche der Beklagte in diesem Punkte gegenüber dem kantonalen Urteil vorbringt, gegenstandslos. Schon die Vorlnstanz schützte die Klage nicht wegen ungerechtfertigter Be- reicherung, sondern auf Grund der Schuldverpflichtung des Beklagten. Sie musste darum lediglich die Gläubigerquali- tät des Beklagten untersuchen und hat diese richtiger- weise bejaht. Sollte der Beklagte entgegen allem Anschein noch im Juli 1947 die Meinung gehabt haben, der Kläger sei Eigen- tümer des Goldes, so hätte er sich möglicherweise im Irrtum über eine Eigenschaft des aus seinem Schuldbekenntnis Berechtigten befunden. Ob das ein wesentlicher Irrtum wäre, mag dahingestellt bleiben. Jedenfalls ist, nachdem der Beklagte sogar im Prozess einen Willensmangel nicht einmal eventuell geltend gemacht hat, die gesetzliche Anfechtungsfrist längst ungenützt abgelaufen. Daher be- steht die Schuldverpflichtung, sei es an sich oder durch Genehmigung, zu Recht.

5. - Da die Forderung aus dem Zahlungsversprechen des Beklagten gegeben und durchsetzbar ist, braucht nicht mehr erörtert zu werden, ob der Kläger einen Schaden- ersatzanspruch auch aus Art. 41 ff. OR hätte. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kau- tonsgerichts des Kantons St. Gallen vom 24. März 1949 bestätigt.