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22 FamiIienrecht. N0 5. la question de la dette alimentaire des parents soit resolue (RO 58 II 330). II a ajoute dans le meme arret qu'on ne peut fixer a la collectiviM aucun delai pour faire valoir ce droit, mais . que les dispositions generales sur la pres- cription sont applicables. Cette jurisprudence a pour but de donner a la corpora- tion publique, qui est dans l'obligation de seeourir provi- soirement un indigent, la possibiliM de rechereher apres coup les parents qui auraient du en realiM subvenir aux frais d'entretien de l'assiste. Mais d'abord, independam- ment du delai de prescription de cinq ans (art. 128, eh. 1 CO), les organes d'assistance ne sauraient, une fois qu'ils ~~nn~issent la personne et les faculMs des parents de I mdigent, tarder a exercer leurs droits de recours, cela sous peine de peremption ou de reduction de ceux-ci. Ensuite, il ne saurait etre question d'accorder a la collec- tiviM une action en repetition contre des personnes qui , I" , 1 ' a epoque ou es secours ont eM fournis, n'etaient pas tenues de la dette alimentaire et n'auraient donc pas pu etre actionnees par l'ayant droit. L'action de la Corpora- tion publique est subordonnee a la condition qu'elle eta- blisse avoir fait des prestations que l'assisM aurait pu a l'epoque reclamer au defendeur. Cette condition etait realisee dans la cause qui a fait l'objet de l'arret preciM (RO 58 II 330 sv.) : le defendeur avait une fortune qui lui aurait certainement permis, dans les annees prece- dentes, d'assurer l'entretien de sa fille assisMe par la commune. TI en va differemment en l'espece. Quoi qu'il en soit du temps ecouIe depuis que l'action serait nee, les secours dont l'Etat de Lucerne demande le remboursement ont eM fournis dans les annees 1942 a 1946, c'est-a-dire a une epaque ou le defendeur ne gagnait manifestement pas assez pour qu'il ait pu etre appeIe a payer les sommes qui etaient versees a ses parents sur les deniers publics. On peut l'inferer du fait qu'en 1945, le Prefet de DeIemont l'a condamne seulement a une contribution de 30 fr. par Obligationenrecht. N° 6. 23 mois, sans que le demandeur ait recouru contre ce prononce. TI n'y a pas lieu de supposer que la situation du d6fendeur ait eM meilleure en 1946, puisqu'il n'a debute dans sa nouvelle place que peu avantleNouvel-An 1947. Aussi bien le demandeur n'a-t-il requis une augmentation de la con- tribution al'entretien courant qu'a partir du l er juin 1947, donnant ainsi a entendre que, d'apres lui, il n'y avait pas lieu, avant ce moment-la, de modifier l'etat de choses cree par la decision du Prefet. Au reste, c'est au demandeur qu'il eut incombe, pour fonder son action, d'etablir que, dans la periode de 1942 a 1946, le defendeur etait tenu d'une dette alimentaire correspondante a la somme repe- Me ; or, le point n'a meme pas eM allegue. Par ces moti/s, le Tribunal /bUral rejette le recours et confirme le jugement attaque. Vgl. auch Nr. 12. - Voir aussi n° 12. II. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 6. Urteil der I. ZivilabteiluDg vom 27. .Januar 1948 i. S. Widmer gegen Fischer. Unerlaubtes Goldhandelsgeschäft, ungerechtfertigte Bereicherung. Nichtigkeit eines Goldhandelsgeschäjtes wegen Fehlens der erfor- derlichen Konzession; Erw. 1 a. Unerlaubte Handlung nach Art. 41 OR liegt nicht vor bei blosser Verletzung einer Vertragspfl.icht; Erw. 1 b. .. Ungerechtfertigte Bereicherung: Vom Ausschlus8 der Ruckforde'1"!'ng wird nicht nur der sog. Gaunerlo~. betroffen, sond,:rn. Jede zur Herbeiführung des r~htSWldrlgen oder unSIttlIchen Erfolges gemachte Leistung (Änderung der Rechtsprechung); Erw. 2-4.

24 Obligationenrecht. N° 6. IUice'fU ~'un marcM portcmt Bur ~ l'or, enrichisaement iUBgiUme. NfiUtU d un marcM portant BUr de l or Wur absence de la concession requise ; cOrulid. 1 lettre a. La simple violation d'une obligation contractuelle ne constitue pas un aate illicite au serul da l'art. 41 CO; corulid. I lettre b. EnrickiB'sf!//1/,ent illegitime: L'e;relusion de la repetition (art. 66 CO) vise non seulement la remuneration versee a l'aooipiena mais ~oute prestation fBite pour atteindra le resultat illiclte ou munoral (modification de la jurisprudence); consid. 2-4. IUiceitd d'un negozio conoornente deU'aro • indebito arricckimento NUUitd d'un negozio concemente dell'aro 'mancando la richiest~ concessiona ; cOrulid. I Iett. a. ' La sempIice viola.zione contrattuale non EI un atto iUecito a'seruli dell'art. 41 CO ; cOrulid. 1 leU. b. Indebit'! arricchimento: L'eaclusione della reatituzione (art. 66 CO) col{!lSCe non. soltanto il comperulo versato all'aooipiena, ma ?gnI prestazione fatta per corulegvire il risultato illecito 0 IDlmorale (cambiamento della giurisprudenza); consid. 2-4. Der Kläger Fischer übergab am 26. April 1946 dem Beklagten Widmer Fr. 10,000.- in bar mit der Verein- barung, dass dieser ihm dafür gemünztes Gold verschaffe. Widmer gab die Fr. 10,000.- an einen gewissen Hess weiter, der versprach, noch am gleichen Tage dafür Goldmünzen zu liefern. Er händigte das Geld einem Mattli aus, der es seinerseits einem Meier übergab. Keiner der Beteiligten konnte jedoch seinem Vormann das versprochene Gold liefern, und der Beklagte erhielt auch die Fr. 10,000.- nicht zurück. Die auf Vertrag, unerlaubte Handlung und ungerecht- fertigte Bereicherung gestützte Klage des Fischer gegen Widmer wurde vom Obergericht Luzern unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung ge- schützt. Das Bundesgericht heisst die Berufung des Beklagten gut und weist die Klage ab. Erwägungen:

1. - Da der Kläger in seiner Berufungsantwort er- klärt, er halte vorsorglicherweise daran fest, dass ihm ein Anspruch auf die Fr. 10,000.- aus Vertrag oder even- tuell aus unerlaubter Handlung zustehe, so sind mit Rücksicht auf den subsidiären Charakter d~ Bereiche- Obligationenrecht. N° 6. 25 rungsanspruchs vorerst die beiden genannten Rechts- standpunkte zu prüfen.

a) Die Vereinbarung der Parteien hatte ein Umsatz- geschäft in Gold zum Gegenstand. Zum. Hande! mit Gold, der durch Art. 1 der Verfügung des eldgen. Finanz- und Zolldepartements vom 7. Dezember 1942 über die überwachung des Handels mit Gold (AS 58 -So 1141) der Aufsicht der Oberzolldirektion unterstellt ist, bedarf es nach Art. 2 Abs. 1 der Verfügung einer Konzession, und gemäss Art. 2 Abs. 2 muss jeder An- und Verkauf von Gold durch Vermittlung einer zum Goldhandel konzessionierten Firma erfolgen. Verträge, die den Vor- schriften dieser Verfügung widersprechen, sind nach Art. 10 nichtig. Diese Verfügung ist vom eidgen. Finanz- und Zolldepartement auf Grund von Art. 2 des BRB vom

7. Dezember 1942 über die überwachung des Handels mit Gold usw. (AS 58 S. 1137) erlassen worden, der das Departement ermächtigt, den Goldhandel der· Aufsicht der Oberzolldirektion zu unterstellen. Art. 6 des BRB erklärt seinerseits Verträge, die den Vorschriften dieses Beschlusses und den gestützt darauf erlassenen Verfü- gungen widersprechen, als nichtig. Der BRB beruht auf dem BB vom 30. August 1939 über Massnahmen zum Schutze des Landes und zur Aufrechterhaltung der Neu- tralität mit dessen Art. 3 die Bundesversammlung dem Bundes~at unter anderm Vollmacht und Auftrag erteilte, die zur Wahrung des Kredits und der wirtschaftlichen. Interessen des Landes erforderlichen Massnahmen zu tref- fen (AS 55 S. 769). . Da im vorliegenden Falle unbestrittenermassen kerne der beiden Parteien eine Goldhandelskonzession besass, war ihre Vereinbarung nichtig, ohne Rücksicht darauf, ob es sich dabei um einen Kauf oder einen Auftrag zur Vermittlung eines solchen gehandelt habe. Diese Nichtig- keit erstreckte sich auch auf die nach der Feststellung der Vorinstanz getroffene Vereinbarung der Part~~en, dass der Beklagte das Geld noch am selben Tage zuruck-

26 Obligationenrecht. N0 6. erstatten müsse, falls er das Gold nicht erhalten sollte . denn dabei kann es sich nur um eine im Rahmen de~ Goldgeschäfts getroffene Abmachung handeln, die das rechtliche Schicksal des Grundgeschäfts teilt. Ein vertraglicher Anspruch des Klägers auf Rückgabe des Geldes rällt somit ausser Betracht.

b) Den Anspruch aus unerlaubter Handlung stützt der Kläger darauf, dass der Beklagte die ihm angeblich erteilte Weisung verletzt habe, das Geld nur gegen Aus- händigung des Goldes zu übergeben. Allein wie die Vor- instanz zutreffend bemerkt, läge in der Missachtung einer solchen Weisung kein Verstoss gegen eine gesetzliche Schutznorm oder ein allgemeines Gebot der Rechts- ordnung, wie Art. 41 OR dies voraussetzt, sondern ledig- lich die Verletzung einer vertraglichen Pflicht. Auch ein Anspruch des Klägers aus unerlaubter Handlung ist daher abzulehnen.

2. - War die Vereinbarung der Parteien betreffend das Goldgeschäft nichtig, so hat der Kläger mit der Übergabe der Fr. 10,000.- an den Beklagten eine Leistung ohne gültigen Grund gemacht. Solche Leistungen sind nach dem in Art. 62 OR aufgestellten G,rundsatz zurück- zuerstatten, soweit der Empränger bereichert ist. Gegenüber dem Rückerstattungsbegehren des Klägers beruft sich der Beklagte jedoch auf die eine Ausnahme- bestimmung zu Art. 62 OR darstellende Vorschrift von Art. 66 OR, wonach nicht zurückgefordert werden kann, was in der Absicht gegeben wurde, einen rechtswidrigen oder unsittlichen Erfolg herbeizuführen. Der Handel mit Gold war in der fraglichen Zeit zwar an sich nicht unerlaubt, sondern es bedurfte dazu nur e~er Konzession, und ein Geschäft wird in der Regel mcht als rechtswidrig und nichtig betrachtet, wenn es ohne eine dazu erforderliche Konzession oder polizeiliche Bewilligung abgeschlossen worden ist; denn in einem solchen Falle ist das Verbot nicht um des Vertragsinhal- tes willen aufgestellt, sondern es richtet sich nur gegen Obligationenrecht. N° 6. 27 die subjektive Beteiligung des einen oder beider .K~ntr~­ henten (BGE 62 II Ill). Hier ist aber die RechtsWldrigkeit und Nichtigkeit des Geschäftes kraft ausdrücklicher, für das Bundesgericht verbindlicher Norm (Art. 6 BRB und Art. 10 der Verfügung) gegeben. Da sodann der Kläger 'ch der Unerlaubtheit des beabsichtigten Goldgeschäftes m . d unstreitig bewusst war, so steht seine Absicht, mIt ~r Hingabe des Goldes einen rechtswidrigen Erfolg herbeI- zuführen, ausser Zweifel. Nach dem Wortlaut von Art. 66 OR ist ihm daher ein Bereicherungsanspruch versagt.

3. _ Die Vorinstanz kommt zum gegenteiligen Er- gebnis durch einschränkende Auslegung des Art. 66 OR gemäss der von v. TUHR-SIEGWART, OR I S. 413 ve~re­ tenen Auffassung, dass sich der Ausschluss der BereIche- rungsklage nur auf solche Leistung~n bezie~e, welche zur Belohnung einer zugesagten oder m AUSSIcht gestellten verbotenen oder unsittlichen Handlung gemacht worden sind (d. h. nur auf den sog. Gaunerlohn), nicht dage~en auf Zuwendungen, welche nach der Meinung der Par~elen an den Leistenden zurückgegeben werden sollen. DIeser Auffassung hat sich auch das Bundesgericht - allerdings mehr beiläufig - in BGE 53 II 41 angeschlossen. Hieran kann jedoch nach erneuter Prüfung nicht festgehalten werden. Art. 66 stellt für den Ausschluss der Rückforderung auf die Absicht ab, in der die Leistung vorgenommen worden ist. War diese Absicht auf die Herbeif~hrung eines rechtswidrigen oder unsittlichen Erfolges genchtet, so ist es nach dieser Regelung unerheblich, ob das ange- strebte Ziel erreicht worden ist, sowie, ob auch der E~­ pränger von der gleichen Absicht beseelt war ; den~. ~e Rückforderung könnte unmöglich deshalb als z~la:,~ug betrachtet werden, weil sich auch die GegenparteI. emer rechtswidrigen oder unsittlichen Handlung schuldIg. ge- macht hat. In diesem Ausschluss der Rückforderung liegt unverkennbar ein pönales Element, das abs?hre~ken~ wirken soll. Es wird erwartet, dass die ParteI, die bel

- 28 Obligationenrecht. N0 6. einem rechtswidrigen oder unsittlichen Geschäft vorzu- leisten hätte, sich vom Geschäftsabschluss abschrecken lasse, wenn sie damit rechnen muss, dass sie beim Aus- bleiben der vereinbarten Gegenleistung den Schutz des Richters nicht in Anspruch nehmen kann. Im weiteren liegt dem Ausschluss der Klage auch noch die überlegung zu Grunde, dass derartige Geschäfte des Schutzes der Rechtsordnung nicht würdig sind, und dass sich die Rechtspflege daher nicht zu befassen habe mit dem Streit um Vermögen, das unter Verletzung von Recht und Sitte Zwischen den Parteien verschoben worden ist. Damit wird der schon im römischen Recht geltende Grundsatz « in pari turpitudine melior est causa possidentis » auch für das schweizerische Recht anerkannt (BGE 37 n 68; ferner 66 II 259, der allerdings zu der hier interessierenden Frage der einschränkenden Auslegung vqn Art. 66 OR nicht ausdrücklich Stellung nimmt, da es sich dort um die Rückforderung eines Gaunerlohnes, nämlich eines für Beihilfe zur Erbschleicherei bezahlten Anwaltshonorars, handelte). Von der Rückforderung wird nach der Fassung des Art. 66 OR alles ausgeschlossen, was zur Bewirkung des rechtswidrigen oder unsittlichen Erfolges hingegeben worden ist. Bestand dieser Erfolg in einem unerlaubten Umsatzgeschäft, wie es hier der Fall war, so sind es daher vornehmlich die den Umsatz bewirkenden Leistungen, die von Art. 66 OR betroffen werden. Der Ausschluss der Rückforderung auch solcher Leistungen kann nun aller- dings zu moralisch unbefriedigenden Ergebnissen führen, insbesondere dann, wenn den Empranger der Zuwendung eine grössere Schuld ~fft als den Geber und dieser als das Opfer des andern erscheint. Die einschränkende Auslegung gemäss BGE 53 II 41, die auf solchen Über- legungen beruht, verträgt sich indessen weder mit dem klaren Wortlaut noch mit dem rechtspolitischen Zweck des Gesetzes. Ist das von den Parteien beabsichtigte Geschäft rechtSwidrig, so sind es doch in erster Linie die Obligationenrecht. N° 6. 29 Erfüllung dieses Geschäftes gemachten Leistungen, =- zur Herbeiführung des rechtswidrigen. Erfo~es be- stimmt und geeignet sind. Kommt es auf ~e A~lcht des Gebers an so muss es bedeutungslos sem, m wessen Händen d~s übergebene Vermögensobjekt schliesslich verbleiben sollte, weshalb auch eine a.llfällige ~brede über die Rückgabe der Vorleistung, falls die D:u-ch!u~g des Geschäftes unterbleiben sollte, unbeachtlich ISt. WIe bereits erwähnt, soll Art. 66 OR den Vorleistende~ dem Risiko aussetzen, alles zu verlieren, was er zur ErreIch~g eines unerlaubten Erfolges hingibt. Schlösse man nur di~ Rückforderung des Gaunerlohnes aus, so bestünde b.81 Umsatzgeschäften für den Vorleistenden kaum mehr em R '"k da hier in der Regel ein eigentlicher Gaunerlohn ISI 0, • v: rt il nicht vereinbart ist, sondern der Empranger semen 0 e. in der differ~nzierten Bewertung der ausgetauschten Lei- stungen zu finden hofft. Mit dieser restriktive~ Aus- legung würde Art. 66 OR keine genügende GarantIe mehr für die Erreichung des angestrebten Zieles bieten. . Zu Gunsten der Zulassung der Rückforderung WIrd gelegentlich geltend gemacht, für die Rechtsordnung b?- stehe eine grössere Gefahr, wenn .de~ E~pran~r die Leistung bleibe, weil dies einen AnreIZ fur die E~bn.ngung seiner Gelegenleistung darstelle. Dieser Einwand 1st Jedoc~ unstichhaltig. Gerade die Gefaht, die empf~ngene Lei- stung sonst zurückgeben zu müssen, dürfte Vielmehr .. den Empranger zur Erfüllung des unerlaubten Geschäftes veranlassen. Die Härte, die sich als Folge des Rückforderungsaus- schlusses ergeben kann, ist vom Gesetz g~wollt. Daher wird bei verwerflicher Absicht des Vorlelstenden ~er beider Parteien in der Regel auch die Einrede ~er Arglist Immerhin ist nicht von vorneherem auszu- versagen. h li h schliessen dass auch bei beidseitiger widerrec t. c er d unsi~tlicher Absicht besondere Umstände vorliegen ~ö::en welche die Verweigerung des Rückforderungs- bezw. Bereicherungsanspruches als unerträglich und rechts-

30 Obligationenrooht. N° 7. missbräuchlich erscheinen lassen, so z. B. wenn der Empfänger durch eine unerlaubte Handlung, namentlich durch Betrug, die Übergabe des Vermögensobjektes her- beigeführt oder mitverursacht hat. Die Erörterung dieser Fragen kann hier jedoch unterbleiben, da solche besondere Umstände nicht vorliegen. Insbesondere könnte die Be- rufung des Beklagten auf Art. 66 OR auch nicht als rechtsmissbräuchlich betrachtet werden, wenn er mit der Weitergabe des Geldes ohne gleichzeitige Aushändigung des Geldes einer Weisung des Klägers zuwidergehandelt haben sollte. Denn die darin liegende Verletzung einer vertraglich übernommenen Sorgfaltspflicht könnte nicht auf die gleiche Stufe gestellt werden wie die Erwirkung der Vorleistung durch unerlaubte Handlung.

4. - Muss die Klage somit schon aus dem Gesichts- punkte von Art. 66 OR abgewiesen werden, so braucht nicht geprüft zu werden, ob sie nicht auch deshalb unbe- gründet sei, weil der Beklagte unbestrittenermassen nicht mehr im Besitze des Geldes ist, sondern es an Hess weiter- geben hat. 7. Arr~t de la Ire Cour ehile du 4 mal 1948 dans la cause Zutter contre MischIer. Pr68CTiptian Ge l' action en responBabiliM a raMen d' acte8 illicite8 : point de depart du delai annal (art. 60 al. 1 er CO).

1. La. prescription ne commence pa.s a courir avant que le lese ait connaissance des elements essentiels de son prejudice (consid. 1 lettres a et b). Influence de la procedure cantonale f (consid. 1 lettre c). Sauvegarde du delai en ce qui concerne les consequences domma- geables d'ores et deja acquises 1 (consid. 1 lettre d).

2. Fievre typhoide; complications graves. Action intentee dans l'annee seulement a compter du diagnostic d'invalidiM per- manente; delai respecte (consid. 2 et 3). Veriäkrung des AnsprUchs aus unerlaubter Handlung; Beginn der Jakre8frist (Art. 60 Abs. lOB).

1. Die Verjährung beginnt nicht zu laufen, bevor der Geschädigte von den wesentlichen Elementen des Schadens Kenntnis hat (Erw. 1 a und b). Einfluss des kantonalen Prozessrechts ? (Erw. 1 c). Obligationemecht. N° 7. 31 Wahrung der Frist in bezug auf bereits feststehende Schadens- folgen ? (Erw. 1 d). .' Fristwahrung durch Klage,

2. Typhus, schwere Komph~tloI.l:nd Diagnose der bleibenden die erst innert Jahresfnst ,!el er d 3) Invalidität erhoben worden 1st (Erw. 2 un· ... . , deU'rl~i<nw di risareimento tper un atto iUecito ; 'tnt.zw prßBcrt.z'/,O'M ""'"' 1 CO) del termine d'un anno (art: 6.0 cp. dooorr~re prima che iI leso

1. La prescrizione non COIIllll d mal' a l menti essenziali deI danno abbia avuto conoscenza eg 1 e e . patito (consid. 1, lett. a e b). (consid. 1 lett. cl. Infiusso de~ procedw::a cantonalq~to concerne conseguenze pre- Salvaguardia deI termme per . 1 d) giudicevoli giB. accert~te {co~ld: . Äzione promossa soltanto 2, Febbre tifoidea, graVl cdal°~plilio~ d'invalidita permanente; entro l'anno a contare . a agn termine osservato (consld. 2 e 3). A M 1U"!~chler ancien directeur de banque a - aX.l.Ull:I , Ba' Ba Gen~ve est proprietaire d'un immeuble a . gm- ~se! (Vaud): Sur cette propriete se trouve un bassIll ,mUll e 1, . debite constamment de 1 eau non deux goulots, un qm.. d'un rabinet potable et l'autre qu'on dOlt ouvnr au moyen . . . ul.! t . t alimenti3 en eau potable. Aucun aVIS disSlm ~ e qm es • n'indique cette particularite. , , e 1891 charpentler a Founex Alexandre Zutter, n en . .' 9 'uill t 1943 dans ill' du 15 JUlll au 1 e , (Geneve), a trava e, . . r d'un entrepreneur la propriete de Mischler, commeLouv;~uill t il est tombe . effectuait des travaux. e 1 e, , , qm y t ' 1 11 a. l'Höpital de Nyon, ou Ion malade et est en re, e , diagnostiqua une fievre typhoide. Il "tait Z tte rtit de l'höpitalle 16 septembre 1943. ne u r so , , En effet le medecin traitant, Dr Mar- cependant pas guen. , rt'fi ats Dledicaux t . Iui delivra successivement les ce 1 c Ill, suivants : Oertifi,cat du 1er avru 1944 : . Alexandre Zutter est « Je soussigne certifie qu~ M:leU!tes d'une fievre typhoide atteint d'arterit~ ~St d~~~rTI n:: pas 3Ctuellemen~ gueri. contractee en JUl e . . . de son etat sera tres lente. n est probable que l'amehoratIOn (signa) Dr A. Martin. » . 9 vril 1944: Oert'/,fi,cat du 1 a . . t certifie que Monsieur Alex- «Je soussigne, medoolll tra~~~ ~capable de travailler a. caUS8 andre Zutter, de Founex, a e