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20. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 10. Februar 1949 i. S.

Einwohnergemeinde Dem gegen FIschereipachtvereinigung Dern

und Umgebung_

Schädigung des Fisehbestandes eines öffentlichen Flusses durch

Abwässer einer Kanalisation.

1. Haftung der Gemeinde als Eigentfunerin der durch Gemeinde-

boden geführten Kanalisation, nach Art. 679 ZGB.

2. Der Ersatzanspruch aus Art. 679 ZGB steht nicht den Fischerei-

pächtern noch den Patentfischern zu, wohl aber dem Staat als

dem Herrn des öffentlichen Flusses und Inhaber des Fischerei-

regals.

3. Die Haftung des Grundeigentfuners nach Art. 679 ZGB wird

nicht durch Verschulden Dritter ausgeschlossen. Der Rück-

griff auf diese bleibt vorbehalten.

Dommage caus6 aux poiBSonB d'un eours d'eau publie par les eaux

usees, d'une eanalisation.

I. Responsabilite de la commune en taut que proprietaire da la

cauaIisation etabIie a. travers le territoire communal (art. 679

CC).

2. La pretention ades dommages-interets prevue a. l'art. 679 ce

n'appartient pas aux fermiers du droit de peche, ni aux pecheurs

detenteurs d'un permis, mais bien a l'Etat qui est proprietaire

du cours d'sau pubIic et qui est tituIaire de Ja regale de la peche.

3. La responsabiliM du proprietaire du fonds, au sens de l'art. 679

CC, n'est pas excIue par la faute de tierces personnes. Tout droit

de recours contre ces dernieres demeure reserve;

Danni arreeati ai pesei d'un eor8o d'acqua pubblwo dalle acque

d'una fognatura.

I. ResponsabilitB. deI comlUle quale proprieta.rio della fognatura

ehe attraversa i1 territorio comunale (art. 679 CC).

2. Il diritto di chiedere i1 risarcimento dei danni a' sensi delI'art. 679

CC non spetta agIi affittuari deI diritto di pesca, ne ai pescatori

in possesso d'una patente, ma alIo Stato ehe e proprietario deI

corso d'acqua pubblico ed €I titolare deI monopoIio della pesca.

3. La responsabiIita de] proprietario deI fondo a norma delI 'art. 679

CC non e eselusa pel fatto che esiste colpa di terze persone,

nei cui confronti resta riservato il diritto di regresso.

A. -

Die Einwohnergemeinde Bern ist EigentÜIDerin der

als Schwemmkanalisation angelegten Wankdorfkloake.

Diese beginnt in Ostermundigen und mündet mit dem

Sachenrecht. N0 20.

117

ungefahr 2,4 km langen Hauptkanal am Fuss des Wyler-

waldes in die Aare. Sie führt neben häuslichen auch Ab-

wässer industrieller, gewerblicher und landwirtschaftlicher

Herkunft. Ausser Wohnhäusern von Ostermundigen und

eines Teils des Wankdorfquartiers, deren Abwässer ohne

jede Vorklärung in die Kanalisation geleitet werden, sind

dem Hauptkanal die Areale der eidgenössischen Armee-

magazine, die eidgenössischen und kantonalen Zeughäuser,

das eidgenössische Remontendepot, die Areale der eid-

genössischen Waffenfabrik sowie des Schlachthofes Bern

und in Ostermundigen die Radiatorenfabrik Zent A.-G.

angeschlossen.

B. -

In den Jahren 1941 bis 1944 ereigneten sich in der

Aare unterhalb des Einflusses der städtischen Wank-

dorfkloake mehrmals Fischvergiftungen. Die Fischerei-

pachtvereinigung Bern und Umgebung hat deshalb die

Einwohnergemeinde Bern auf Schadenersatz belangt. Sie

stützt sich auf die ihr vertraglich zustehende Fischerei-

pacht für die Aarestrecke von der Jabergbrncke bis zum

Niederriedstauwehr. Ferner tritt sie als Zessionarin des

Staates Bern als Inhabers des Fischereiregals und von etwa

200 Patentfischern auf. Den Ersatzanspruch leitet sie

vornehmlich aus Art. 679 und 684 ZGB ab, sodann aus

Art. 58 und Art. 41 OR.

O. -

Der Appellationshof des Kantons Bern hat die

Klage mit Urteil vom 12. November 1947, zugestellt am

29. Oktober 1948, im Betrage von Fr. 14,000.- zugespro-

chen. Er stellt auf Grund einer gerichtlichen Expertise

fest, dass zehn von den dreizehn Fischvergiftungsfallen,

die sich in den Jahren 1941-1944 auf der von'der Klägerin

gepachteten Flusstrecke ereignet haben, den von der

Wankdorfkloake dem Flusse zugeführten Giftstoffen zuzu-

schreiben seien, und zwar mit grösster Wahrscheinlichkeit

hauptsächlich den ungenügend entgifteten Abwässern aus

der Härtereiabteilung der eidgenössischen Waffenfabrik.

In diesen Einwirkungen liege eine Überschreitung des Ei-

gentumsrechtes im Sinne von Art. 679 ZGB. Die Kloake

H8

Sachenrecht. N0 20.

stelle ein Grundstück dar; übrigens sei sie zum grossen

Teil durch Strassenzüge geführt und insoweit Bestandteil

von öffentlichem Boden. Auch die Aare sei als (öffentliches)

Grundstück zu betrachten. Dabei verschaffe die Fischerei-

pacht der Klägerin die Stellung eines durch die Einwir-

kungen des Kloakeabflusses geschädigten Grundnachbarn

im Sinne von Art. 684 ZGR Übrigens sei sie zur Klage

auch als Zessionarin des Staates und der etwa 200 Patent-

fischer berechtigt.

D. -

Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende

Berufung der Beklagten, die am Antrag auf Abweisung

der Klage festhält.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -

Auf Art. 21 des eidgenössischen Fischereigesetzes

vom 21. Dezember 1888 lässt sich die behauptete Über-

schreitung des Eigentumsrechtes der beklagten Gemeinde

nicht stützen. Diese Vorschrift ist polizeilicher Natur;

sie bestimmt nicht den Inhalt des Eigentums (BGE 55 II

245 Erw. 1; abweichend, aus dem Gesichtspunkt eines

privatrechtlich orientierten Fischereischutzes, DERNBURG,

Sachenrecht des BGB und Preussens, 3. Bd., Anm. 24).

Dagegen liegt in der Zuleitung von Giftstoffen, die den

Fischbestand schädigen, ganz abgesehen von jenem poli-

zeilichen Verbot eine widerrechtliche Einwirkung auf das

Fischgewässer im Sinne von Art. 679 und 684 ZGR Einer

Einwirkung durch die Luft, wie sie Art. 684 ZGB haupt-

sächlich im Auge hat, steht die künstliche Zuleitung

schädlicher Stoffe durch eine Wasserleitung gleich (a.a.O.).

2. -

Dem Appellationshof ist darin beizupflichten, dass

man es mit einer Art der Ausübung von Grundeigentum

durch die beklagte Gemeinde zu tun hat. Dass die Kloake

als solche ein Grundstück darstelle, möchte man zwar

bezweifeln. Es fehlt an einem Werk, von dem sie ausginge

und als dessen Zugehör sie zu gelten hätte (Art. 676 Abs. I

ZGB). Die Kanalisation· selbst ist das Werk. Ob sie, soweit

sie durch fremde Grundstücke geht, als selbständiges

Sachenrecht. N0 20.

119

Grundstück betrachtet werden könne (ohne dass von.

einem Baurecht im Sinne von Art. 675 ZGB die Rede wäre),

mag offen bleiben. Da die in Frage stehende Leitung zum

grossen Teil Strasseneigentum der beklagten Gemeinde in

Anspruch nimmt, stellt sie, wenn nicht einen selbständigen

Gegenstand unbeweglichen Eigentums, so doch einen

Grundstücksbestandteil dar. Damit ist die Voraussetzung

zur Haftung der Gemeinde nach Art. 679 und 684 ZGB

gegeben, sofern der öffentlichrechtliche Zweck der Kana-

lisation dieser zivilrechtlichen Haftung nicht entgegen-

steht.

3. -

Ein solcher Einwand ist jedoch nach ständiger, in

BGE 70 II 85 bestätigter Rechtsprechung nicht begründet.

Auch das sog. öffentliche Eigentum, als dem Privateigen-

tum ähnliche Herrschaft über einen Teil der Erdoberfläche,

untersteht der Verantwortlichkeit nach den erwähnten

Vorschriften des ZGR, Das gilt allerdings nach der er-

wähnten Entscheidung (und nach BGE 61 II 323) nur für

Einwirkungen, die ~der Ausübung der Sachherrschaft (also

des « Eigentums }», nicht auch für solche, die der Ver-

wirklichung des öffentlichrechtlichen Zweckes der Ein-

richtung zuzuschreiben sind. Ob an dieser im Schrifttum

kritisierten Unterscheidung festgehalten werden könne

(vgl. die Zitate in BGE 70 II 88), kann dahingestellt bleiben.

Gewiss lässt sich hier, im Gegensatz zum soeben ange-

führten Präjudiz, nicht von vornherein von einer blossen

Auswirkung der Eigentumsausübung sprechen. Die Ab-

leitung von Abwässern in die Aare ist gerade der (öffent-

lichrechtliche, um der öffentlichen Gesundheit willen zu

verfolgende) Zweck der Kanalisation. Und wenn diese

nicht dem (unentgeltlichen) Gemeingebrauch offen steht,

so kann und soll doch jeder Anstösser sie (unter Entrich-

tung einer Einkaufsumme) benutzen. Infolge der an und

für sich zweckentsprechenden Ableitung von Abwässern

hat die Einwirkung auf den Fischbestand jener Aare-

strecke stattgefunden. Allein selbst wenn man von einer

unvermeidbaren Folge des Gebrauchs der Kloake ent-

120

Sachenrecht. N0 20.

sprechend dem Zweck, dem sie zu dienen hat, ausgeht,

folgt daraus nicht, dass der geschädigte Grundnachbar sich

die Einwirkungen ohne Entschädigung gefallen zu lassen

hat. Vielme~ erhebt sich solchenfalls die Frage, ob er nach

Enteignungsgrundsätzen zu entschädigen sei (BGE 40 I

447; Art. 5 Abs. 1 des geltenden eidgenössischen Enteig-

nungsgesetzes vom 20. Juni 1930; F. GUISAN, Journal

des Tribunaux 1936, droit fooeral, p. 314, wonach die

betreffenden Grundsätze auf das Nachbarrecht zu über-

tragen wären;, Kmc1moFER, Eigentumsgarantie, Eigen-

tumsbeschränkung und Enteignung, in der Zeitschrift für

schweizerisches Recht Neue Folge 58, 139 ff.). Wie dies

sich aber auch verhalten möge, ist hier der Entschädigungs-

anspruch jedenfalls deshalb zu bejahen, weil unerlaubte,

vom öffentlichen Rechte selbst verpönte Einwirkungen

vorliegen. Auch bei Kloakenleitungen sind die Vorschriften

der Fischereigesetzgebung zu beachten. Also ist auch bei

einer Kanalisation keine Rede von einer öffentlichrecht-

lichen Befugnis zur Zuleitung giftiger, den Fischbestand

schädigender Stoffe in ein Fischereigewässer . 'Es bleibt

demnach bei den nachbarrechtlichen Schranken, indem

der öffentlichrechtliche Zweck der Kloake in dieser Hin-

sicht keine dem privaten Grundeigentümer fehlenden Be-

fugnisse verleiht.

4. -

Die Klägerin, der an der fraglichen Aarestrecke

kein Eigentum zusteht, glaubt ihre Legitimation zur Klage

nach Art. 679 und 684 ZGB aus der vom Staat als dem

Herrn dieses öffentlichen Gewässers und als dem Inhaber

des Fischereiregals mit ihr abgeschlossenen Fischereipacht

herleiten zu können. Es ist allerdings herrschende Meinung,

dass auch ein Besitzer kraft beschränkten dinglichen oder

kraft persönlichen Rechtes, insbesondere ein Mieter oder

Pächter, den Schutz des Grundeigentums nach den er-

wähnten Bestimmungen in Anspruch nehmen darf (BGE

59 II 133). Eine sog. Fischereipacht verschafft jedoch dem

Konzessionär nicht Besitz am Gewässer als solchem, son-

dern nur bestimmte Nutzungsrechte. Einem solchen Fi-

Sachenrecht. Ne> 20.

121

schereiberechtigten kann daher (entgegen BI. f. züroh.

Rechtsprechung 39 N. 70) der nachbarrechtliche Schutz

nach Art. 679 und 684 ZGB nicht zuerkannt werden. Dem-

gemäss kommt auch auf die Zession der etwa 200 Patent-

fischer nichts an, da diesen ein solches KIagerecht gleich-

falls nicht zustünde. Die Klägerin kann sich dagegen auf

die Zession des Staates berufen. Dessen Fischereiregal hat

zwar nicht Eigentum 3m betreffenden Gewässer zur Voraus-

setzung. Ein Regal kann auch auf privatem Grund und

Boden, als öffentlichrechtliche Beschränkung des Privat-

eigentums, bestehen (vgl. BGE 44 I 158, 63 II 46). Da aber

die Aare als öffentliches Gewässer unter der Hoheit des

Staates steht, der zugleich das Fischereiregal nach Mass-

gabe des kantonalen Gesetzes vom 14. Oktober 1934 be-

sitzt, befindet sich der Staat in der nachbarrechtlichen

Stellung eines Gewässereigentümers mit privater Fi-

schereiberechtigung. Sein Klagerecht aus Art. 679 und 684

ZGB ist das Gegenstück zu seinen nachbarrechtlichen

Pflichten und zu seiner eigenen Verantwortlichkeit nach

denselben Normen.

5. -

Dieser Haftung kann sich die beklagte Gemeinde

nicht deshalb entziehen, weil die schädigenden Stoffe nicht

aus einem ihrer eigenen Betriebe; sondern aus an die Kana-

lisation angeschlossenen andern Betrieben stammen. Da

die betreffenden Anschlüsse als solche bewilligt waren, hat

die Gemeinde für die Einwirkungen durch die betreffenden

Abwässer einzustehen, so gut wie jeder Grundeigentümer

für Einwirkungen einzustehen hat, die sich etwa aus Hand-

lungen eines Pächters ergeben. Analog Art. 58 OR wird

die Haftung def;1 Grundeigentümers nach Art. 679 ZGBnicht

wie diejenige der Eisenbahnunternehmungen nach Art. 1

EHG durch Verschulden eines Dritten ausgeschlossen.

Jene beiden Haftungsnormen des ZGB und des OR beruhen

auf dem gleichen gesetzgeberischen Gedanken und ergän-

zeneinander (vgl. BGE 61 II 323). Der Beklagten bleibt

somit nur der Rückgriff auf Dritte vorbehalten, die ihr

allenfalls verantwortlich sind.

122

Sachenrecht. N0 21.

Demnach erkennt das Bundesgerichi :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appel-

lationshofes ~es Kantons Bem vom 12. Novemberj20. De-

zember 1947 bestätigt.