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116 Sachenrecht. N<> !Q. I IV. SACHENRECHT DROITS REELS

20. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 10. Februar 1949 i. S. Einwohnergemeinde Dem gegen FIschereipachtvereinigung Dern und Umgebung_ Schädigung des Fisehbestandes eines öffentlichen Flusses durch Abwässer einer Kanalisation.

1. Haftung der Gemeinde als Eigentfunerin der durch Gemeinde- boden geführten Kanalisation, nach Art. 679 ZGB.

2. Der Ersatzanspruch aus Art. 679 ZGB steht nicht den Fischerei- pächtern noch den Patentfischern zu, wohl aber dem Staat als dem Herrn des öffentlichen Flusses und Inhaber des Fischerei- regals.

3. Die Haftung des Grundeigentfuners nach Art. 679 ZGB wird nicht durch Verschulden Dritter ausgeschlossen. Der Rück- griff auf diese bleibt vorbehalten. Dommage caus6 aux poiBSonB d'un eours d'eau publie par les eaux usees, d'une eanalisation. I. Responsabilite de la commune en taut que proprietaire da la cauaIisation etabIie a. travers le territoire communal (art. 679 CC).

2. La pretention ades dommages-interets prevue a. l'art. 679 ce n'appartient pas aux fermiers du droit de peche, ni aux pecheurs detenteurs d'un permis, mais bien a l'Etat qui est proprietaire du cours d'sau pubIic et qui est tituIaire de Ja regale de la peche.

3. La responsabiliM du proprietaire du fonds, au sens de l'art. 679 CC, n'est pas excIue par la faute de tierces personnes. Tout droit de recours contre ces dernieres demeure reserve; Danni arreeati ai pesei d'un eor8o d'acqua pubblwo dalle acque d'una fognatura. I. ResponsabilitB. deI comlUle quale proprieta.rio della fognatura ehe attraversa i1 territorio comunale (art. 679 CC).

2. Il diritto di chiedere i1 risarcimento dei danni a' sensi delI'art. 679 CC non spetta agIi affittuari deI diritto di pesca, ne ai pescatori in possesso d'una patente, ma alIo Stato ehe e proprietario deI corso d'acqua pubblico ed €I titolare deI monopoIio della pesca.

3. La responsabiIita de] proprietario deI fondo a norma delI 'art. 679 CC non e eselusa pel fatto che esiste colpa di terze persone, nei cui confronti resta riservato il diritto di regresso. A. - Die Einwohnergemeinde Bern ist EigentÜIDerin der als Schwemmkanalisation angelegten Wankdorfkloake. Diese beginnt in Ostermundigen und mündet mit dem Sachenrecht. N0 20. 117 ungefahr 2,4 km langen Hauptkanal am Fuss des Wyler- waldes in die Aare. Sie führt neben häuslichen auch Ab- wässer industrieller, gewerblicher und landwirtschaftlicher Herkunft. Ausser Wohnhäusern von Ostermundigen und eines Teils des Wankdorfquartiers, deren Abwässer ohne jede Vorklärung in die Kanalisation geleitet werden, sind dem Hauptkanal die Areale der eidgenössischen Armee- magazine, die eidgenössischen und kantonalen Zeughäuser, das eidgenössische Remontendepot, die Areale der eid- genössischen Waffenfabrik sowie des Schlachthofes Bern und in Ostermundigen die Radiatorenfabrik Zent A.-G. angeschlossen. B. - In den Jahren 1941 bis 1944 ereigneten sich in der Aare unterhalb des Einflusses der städtischen Wank- dorfkloake mehrmals Fischvergiftungen. Die Fischerei- pachtvereinigung Bern und Umgebung hat deshalb die Einwohnergemeinde Bern auf Schadenersatz belangt. Sie stützt sich auf die ihr vertraglich zustehende Fischerei- pacht für die Aarestrecke von der Jabergbrncke bis zum Niederriedstauwehr. Ferner tritt sie als Zessionarin des Staates Bern als Inhabers des Fischereiregals und von etwa 200 Patentfischern auf. Den Ersatzanspruch leitet sie vornehmlich aus Art. 679 und 684 ZGB ab, sodann aus Art. 58 und Art. 41 OR. O. - Der Appellationshof des Kantons Bern hat die Klage mit Urteil vom 12. November 1947, zugestellt am

29. Oktober 1948, im Betrage von Fr. 14,000.- zugespro- chen. Er stellt auf Grund einer gerichtlichen Expertise fest, dass zehn von den dreizehn Fischvergiftungsfallen, die sich in den Jahren 1941-1944 auf der von'der Klägerin gepachteten Flusstrecke ereignet haben, den von der Wankdorfkloake dem Flusse zugeführten Giftstoffen zuzu- schreiben seien, und zwar mit grösster Wahrscheinlichkeit hauptsächlich den ungenügend entgifteten Abwässern aus der Härtereiabteilung der eidgenössischen Waffenfabrik. In diesen Einwirkungen liege eine Überschreitung des Ei- gentumsrechtes im Sinne von Art. 679 ZGB. Die Kloake H8 Sachenrecht. N0 20. stelle ein Grundstück dar; übrigens sei sie zum grossen Teil durch Strassenzüge geführt und insoweit Bestandteil von öffentlichem Boden. Auch die Aare sei als (öffentliches) Grundstück zu betrachten. Dabei verschaffe die Fischerei- pacht der Klägerin die Stellung eines durch die Einwir- kungen des Kloakeabflusses geschädigten Grundnachbarn im Sinne von Art. 684 ZGR Übrigens sei sie zur Klage auch als Zessionarin des Staates und der etwa 200 Patent- fischer berechtigt. D. - Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung der Beklagten, die am Antrag auf Abweisung der Klage festhält. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. - Auf Art. 21 des eidgenössischen Fischereigesetzes vom 21. Dezember 1888 lässt sich die behauptete Über- schreitung des Eigentumsrechtes der beklagten Gemeinde nicht stützen. Diese Vorschrift ist polizeilicher Natur; sie bestimmt nicht den Inhalt des Eigentums (BGE 55 II 245 Erw. 1; abweichend, aus dem Gesichtspunkt eines privatrechtlich orientierten Fischereischutzes, DERNBURG, Sachenrecht des BGB und Preussens, 3. Bd., Anm. 24). Dagegen liegt in der Zuleitung von Giftstoffen, die den Fischbestand schädigen, ganz abgesehen von jenem poli- zeilichen Verbot eine widerrechtliche Einwirkung auf das Fischgewässer im Sinne von Art. 679 und 684 ZGR Einer Einwirkung durch die Luft, wie sie Art. 684 ZGB haupt- sächlich im Auge hat, steht die künstliche Zuleitung schädlicher Stoffe durch eine Wasserleitung gleich (a.a.O.).

2. - Dem Appellationshof ist darin beizupflichten, dass man es mit einer Art der Ausübung von Grundeigentum durch die beklagte Gemeinde zu tun hat. Dass die Kloake als solche ein Grundstück darstelle, möchte man zwar bezweifeln. Es fehlt an einem Werk, von dem sie ausginge und als dessen Zugehör sie zu gelten hätte (Art. 676 Abs. I ZGB). Die Kanalisation· selbst ist das Werk. Ob sie, soweit sie durch fremde Grundstücke geht, als selbständiges Sachenrecht. N0 20. 119 Grundstück betrachtet werden könne (ohne dass von. einem Baurecht im Sinne von Art. 675 ZGB die Rede wäre), mag offen bleiben. Da die in Frage stehende Leitung zum grossen Teil Strasseneigentum der beklagten Gemeinde in Anspruch nimmt, stellt sie, wenn nicht einen selbständigen Gegenstand unbeweglichen Eigentums, so doch einen Grundstücksbestandteil dar. Damit ist die Voraussetzung zur Haftung der Gemeinde nach Art. 679 und 684 ZGB gegeben, sofern der öffentlichrechtliche Zweck der Kana- lisation dieser zivilrechtlichen Haftung nicht entgegen- steht.

3. - Ein solcher Einwand ist jedoch nach ständiger, in BGE 70 II 85 bestätigter Rechtsprechung nicht begründet. Auch das sog. öffentliche Eigentum, als dem Privateigen- tum ähnliche Herrschaft über einen Teil der Erdoberfläche, untersteht der Verantwortlichkeit nach den erwähnten Vorschriften des ZGR, Das gilt allerdings nach der er- wähnten Entscheidung (und nach BGE 61 II 323) nur für Einwirkungen, die ~der Ausübung der Sachherrschaft (also des « Eigentums }», nicht auch für solche, die der Ver- wirklichung des öffentlichrechtlichen Zweckes der Ein- richtung zuzuschreiben sind. Ob an dieser im Schrifttum kritisierten Unterscheidung festgehalten werden könne (vgl. die Zitate in BGE 70 II 88), kann dahingestellt bleiben. Gewiss lässt sich hier, im Gegensatz zum soeben ange- führten Präjudiz, nicht von vornherein von einer blossen Auswirkung der Eigentumsausübung sprechen. Die Ab- leitung von Abwässern in die Aare ist gerade der (öffent- lichrechtliche, um der öffentlichen Gesundheit willen zu verfolgende) Zweck der Kanalisation. Und wenn diese nicht dem (unentgeltlichen) Gemeingebrauch offen steht, so kann und soll doch jeder Anstösser sie (unter Entrich- tung einer Einkaufsumme) benutzen. Infolge der an und für sich zweckentsprechenden Ableitung von Abwässern hat die Einwirkung auf den Fischbestand jener Aare- strecke stattgefunden. Allein selbst wenn man von einer unvermeidbaren Folge des Gebrauchs der Kloake ent- 120 Sachenrecht. N0 20. sprechend dem Zweck, dem sie zu dienen hat, ausgeht, folgt daraus nicht, dass der geschädigte Grundnachbar sich die Einwirkungen ohne Entschädigung gefallen zu lassen hat. Vielme~ erhebt sich solchenfalls die Frage, ob er nach Enteignungsgrundsätzen zu entschädigen sei (BGE 40 I 447 ; Art. 5 Abs. 1 des geltenden eidgenössischen Enteig- nungsgesetzes vom 20. Juni 1930; F. GUISAN, Journal des Tribunaux 1936, droit fooeral, p. 314, wonach die betreffenden Grundsätze auf das Nachbarrecht zu über- tragen wären;, Kmc1moFER, Eigentumsgarantie, Eigen- tumsbeschränkung und Enteignung, in der Zeitschrift für schweizerisches Recht Neue Folge 58, 139 ff.). Wie dies sich aber auch verhalten möge, ist hier der Entschädigungs- anspruch jedenfalls deshalb zu bejahen, weil unerlaubte, vom öffentlichen Rechte selbst verpönte Einwirkungen vorliegen. Auch bei Kloakenleitungen sind die Vorschriften der Fischereigesetzgebung zu beachten. Also ist auch bei einer Kanalisation keine Rede von einer öffentlichrecht- lichen Befugnis zur Zuleitung giftiger, den Fischbestand schädigender Stoffe in ein Fischereigewässer . 'Es bleibt demnach bei den nachbarrechtlichen Schranken, indem der öffentlichrechtliche Zweck der Kloake in dieser Hin- sicht keine dem privaten Grundeigentümer fehlenden Be- fugnisse verleiht.

4. - Die Klägerin, der an der fraglichen Aarestrecke kein Eigentum zusteht, glaubt ihre Legitimation zur Klage nach Art. 679 und 684 ZGB aus der vom Staat als dem Herrn dieses öffentlichen Gewässers und als dem Inhaber des Fischereiregals mit ihr abgeschlossenen Fischereipacht herleiten zu können. Es ist allerdings herrschende Meinung, dass auch ein Besitzer kraft beschränkten dinglichen oder kraft persönlichen Rechtes, insbesondere ein Mieter oder Pächter, den Schutz des Grundeigentums nach den er- wähnten Bestimmungen in Anspruch nehmen darf (BGE 59 II 133). Eine sog. Fischereipacht verschafft jedoch dem Konzessionär nicht Besitz am Gewässer als solchem, son- dern nur bestimmte Nutzungsrechte. Einem solchen Fi- Sachenrecht. Ne> 20. 121 schereiberechtigten kann daher (entgegen BI. f. züroh. Rechtsprechung 39 N. 70) der nachbarrechtliche Schutz nach Art. 679 und 684 ZGB nicht zuerkannt werden. Dem- gemäss kommt auch auf die Zession der etwa 200 Patent- fischer nichts an, da diesen ein solches KIagerecht gleich- falls nicht zustünde. Die Klägerin kann sich dagegen auf die Zession des Staates berufen. Dessen Fischereiregal hat zwar nicht Eigentum 3m betreffenden Gewässer zur Voraus- setzung. Ein Regal kann auch auf privatem Grund und Boden, als öffentlichrechtliche Beschränkung des Privat- eigentums, bestehen (vgl. BGE 44 I 158, 63 II 46). Da aber die Aare als öffentliches Gewässer unter der Hoheit des Staates steht, der zugleich das Fischereiregal nach Mass- gabe des kantonalen Gesetzes vom 14. Oktober 1934 be- sitzt, befindet sich der Staat in der nachbarrechtlichen Stellung eines Gewässereigentümers mit privater Fi- schereiberechtigung. Sein Klagerecht aus Art. 679 und 684 ZGB ist das Gegenstück zu seinen nachbarrechtlichen Pflichten und zu seiner eigenen Verantwortlichkeit nach denselben Normen.

5. - Dieser Haftung kann sich die beklagte Gemeinde nicht deshalb entziehen, weil die schädigenden Stoffe nicht aus einem ihrer eigenen Betriebe; sondern aus an die Kana- lisation angeschlossenen andern Betrieben stammen. Da die betreffenden Anschlüsse als solche bewilligt waren, hat die Gemeinde für die Einwirkungen durch die betreffenden Abwässer einzustehen, so gut wie jeder Grundeigentümer für Einwirkungen einzustehen hat, die sich etwa aus Hand- lungen eines Pächters ergeben. Analog Art. 58 OR wird die Haftung def;1 Grundeigentümers nach Art. 679 ZGBnicht wie diejenige der Eisenbahnunternehmungen nach Art. 1 EHG durch Verschulden eines Dritten ausgeschlossen. Jene beiden Haftungsnormen des ZGB und des OR beruhen auf dem gleichen gesetzgeberischen Gedanken und ergän- zeneinander (vgl. BGE 61 II 323). Der Beklagten bleibt somit nur der Rückgriff auf Dritte vorbehalten, die ihr allenfalls verantwortlich sind. 122 Sachenrecht. N0 21. Demnach erkennt das Bundesgerichi : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appel- lationshofes ~es Kantons Bem vom 12. Novemberj20. De- zember 1947 bestätigt.

21. Urteil der 11. ZivUabteUung vom 3. März 1949 i. S. Gordon gegen RepnbUk Ungarn.

1. Streit:wert bei einer Klage betreffend das Verfügungsrecht, wenn das EIgentum des Klägers nicht bestritten ist. Art. 36 und 46 OG.

2. Wonach bestimmt sich die Rechtsnatur eines eingeklagten An- spruches? Art. 43 ff. OG. '

3. de-jure-Anerkennung einer Regierung; deren Legitimation im Zivilprozess.

4. Verwaltung eines Dispositionsfonds zufolge Amtsbefehls oder zivilrechtlichen Auftrages. Anwendbarkeit der lex rei 8itae hinsichtlich der Eigecntums- und Besitzausübung. Wamr ist der öffentlich- oder zivilrechtlich Beauftragte bloss Besitzdiener, w:ann unselbständiger Besitzer? Letzteres ist er jedenfalls rucht mehr nach Aufhören seiner Obliegenheiten, vorbehältlieh der Geltendmachung eigener Rechte an den Sachen, z. B. eines Retentionsrechtes. Art. 919-20 und 926 ff. ZGB.

1. Valeur litigieuse d 'une action to~chant le droit de disposition, lorsque la proprieta du demandeur n'est pas contestee. Art. 36 et 46 OJ.

2. D'apres quoi se determine la nature juridiq~e du droit deduit en justice ? Art. 43 sv. OJ.

3. Reconnaissance de ,ure d'un gouvernement: qualita de ce gou- vernement pour agir dans un proces civil.

4. Administration d'un fonds mis 8. disposition en vertu d'un ordre administratif ou d'un mandat civil. Application de la lw rei sitae 8. l'exercice de Ia proprieM et de la possession. Quand la personne chargee d'administrer le fonds en vertu d'un man- dat public ou prive est-elle possesseur pour autrui (Besitz- diener) ou possesseur derive ? Elle n'est en tout cas plus pos- sesseur derive une fois que ses fonctions ont pris fin, sous reserve de l'exercice de droits propres sur la chose, par ex. d'un droit de retention. Art. 919, 920 et 926 sv. CC_

1. Valore litigioso d'un'azione relativa al diritto di disposizione. allorche la proprietB. dell'attore non e contestata. Art. 36 e 46 OG.

2. Come si determina Ia natura giuridica deI diritto in Hte ! Art. 43 e seg. OG.

3. Riconoscimento de ,ure d'un governo; veste di questo governo per agire in un processo civile.

4. Amministrazione d'un fondo messo a disposizione in virto. d'un ordine amministrativo 0 d'un mandato civile. Applicazione ... :: Sachenrecht. N° 21. 123 della lex rei sitae all'esercizio della proprietB. edel possesso. Quando la persona incaricata di amministrare il fondo in forza d'un mandato pubbIico 0 privato epossessore per altri oppure possessore derivato? Ad ogni ~~o, non e ;riO. po~sessore derivato una volta ehe le sue funzlOru sono termmate, TIservato l'esercizio di diritti propri sulla cosa, p. es. d'tm diritto di ritenzione. Art. 919, 920, 926 e seg. CC. A. - Ende 1943 legte der damalige ungarische Minister- präsident Niklos Kallay einen sog. Dispositionsfonds in der Schweiz an. Er bezeichnete drei Verwalter desselben, nämlich den damaligen ungarischen Gesandten in Bem, den ungarischen Generalkonsul in Genf und den Direktor der ungarischen Nationalbank. Im März 1944 schied Kallay aus der Regierung aus. Sein Nachfolger Ferenc Nagy übertrug die Verwaltung des erwähnten Fonds dem Beklaiten Dr. Franz Gördon. Dieser war ungarischer Finanzminister gewesen.und hatte nunmehr den Gesandt- schaftsposten in Bern inne. Nagy stellte am 11. Januar 1947 zuhanden des Beklagten folgende Erklärung aus : «Ich beauftrage hiermit den Herrn Gesandten Dr. Franz Gordon, dass er den Rest des seitens Niklos Kallay aus dem Dispo- sitionsfonds des Ministerpräsidiums in der Schweiz begründeten Fonds für den Dispositionsfonds des Ministerpräsidiums über- nehme. Budapest, den 11. Januar 1947. Nagy Ferenc Ministerpräsident. » B. - Ende März 1947 kam der Beklagte in den Besitz dieses Schreibens, und am 9. April 1947 fand die Übergabe des Fonds bei der Schweizerischen Kreditanstalt in Zürich statt. Dabei wurden die Vermögenswerte des Fonds in einem Protokoll verzeichnet. Am gleichen Tage schlossen der Beklagte und der von ihm beigezogene Gesandtschafts- sekretär Josef Szall mit der Kreditanstalt einen Tresor- mietvertrag ab. Danach waren die beiden Mieter gemein- sam verfügungsberechtigt. Jeder erhielt einen Schlüssel. O. - Die politischen Umwälzungen in Ungam veran- lassten den Ministerpräsidenten Nagy zur Demission und den Beklagten am 4. Juni 1947 zur Aufgabe des Gesandt- schaftspostens. Er wurde durch einen neuen Gesandten