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Sohuldbetreibungs- und Konkursreoht. N0 41.
erhebliche Tatsachen. erst seit Konkursschluss entdeckt
worden seien. Dies näher zu untersuchen und massgebend
zu beurteilen, ist so .wenig Sache der Aufsichtsbehörden
wie des Konkursamtes selbst. übrigens lag hier beim
Konkursschluss laut der Vernehmlassung des Konkurs-
amtes noch mindestens eine unerledigte Abtretung an
einen Konkursgläubiger vor. Deren Wirkung konnte das
Konkursverfahren überdauern (vgl. Art. 95 der Konkurs-
verordnung), und sofern sie einem von der Rekurrentin
desinteressierten Bauhandwerker erteilt war, kommt
Rech1Jsnachfolge kraft Subrogation oder Zession in Frage.
Über all dies kann bei nicht abgeklärter Rechtslage nur der
Richter entscheiden. Die Aufsichtsbehörden mögen sich
hüten, dieser Entscheidung -durch voreilige Verneinung
der Anspruchsvoraussetzungen vorzugreifen.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer :
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Ent-
scheid aufgehoben und die Beschwerde des Konstantin
Vecchi abgewiesen.
41. Auszug aus dem Entscheid vom 30. Dezember 1947 i. S.
Allgemeine Versiehenmgsgesellsehaft« Jugoslalija » bezw. deren
Rechtsnachfolgerin Drzavnl Osiguravajuei Zavod FNRJ
(Staatliche Versicherungsanstalt der Föderativen Volks-
republik Jugoslawien).
Arrest und Zwangsvollstreckung gegenüber Vermögen ausländischer
Schuldner (BRB vom 24. Oktober 1939).
Zu Art. 1 BRB : Wohnsitz in der Schweiz hat unter Umständen
auch ein Ausländer mit blosser ToIeranzbewiIligung.
Zu Art. 2 BRB :
1. Welches sind die «zuständigen Behörden» ?
2. Muss die. bundesrätliche Bewilligung zum voraus eingeholt
werden?
3. Das Privileg des Art. 2 gilt nur für die Staaten; es steht
den Betreibungsbehörden riicht zu, es auf Selbstverwaltungs-
körper und öffentliche Anstalten auszudehnen.
Sequestre et exectttion forcee en matiere de biens appartenant cl d68
debite!trs eerangers (ACF du 24 octobre 1939).
Sohuld~treibungs. und KonJrursreoht. N° 41.
UD
Art. lex AOE' : Dans certaines circonstances un etranger an bane·
flce d'llne simple tolerance de. sejour peut tSgalement etre
considere comme domieilie en Suisse.
Art. 2 AOE' :
1. Quelles sont les « autorites eomp6tentes»?
2. L'assentiment du Conseil fed6ra1 doit-il etre demande avant
toutes choses ?
3. Le privilege de l'art. 2 n'appartient qu'aux Etats; les
autorites de poursuite n'ont pas le droit de l'etendre a. des
communsutes de droit public autonomes ni A des etablisse-
ments publics.
SequestrQ ed esecuzione lorzata riguardo ai beni di debitori domicüiati
aU'eswo (DOF 24 ottobre 1939).
Art. 1 DOI!' : In certe circostanze uno ~traniero che gode soltanto
d'uns tolleranza. di soggiorno puo tuttavia. essere considerato
come domiciliato in Isvizzera.
Art. 2 DOF :
1. Quali sono le «autoritA competenti» ?
2. L'assenso deI Consiglio federale dev'essere chiesto prima.
di tutto ?
3. TI privilegio dell'art. 2 spetta soltanto ag1i. Stati; le autori~
d'esecuzione non hanno la. competenza di estenderlo a antI
autonomi di diritto pubblico ne a stabilimenti pubblici.
Aus dem Tatbestand :
A. -
Dimitrije J. Mijalkovic, früher Generaldirektor
der Allgemeinen Versicherungsgesellschaft « Jugoslavija»
in Belgrad, nahm gegen diese ({ bezw. deren Rechts-
nachfolgerin, die Staatliche Versicherungsanstalt» in Bel-
grad, auf Grund von Art. 271 Ziff. 4 SchKG einen Arrest
auf deren Dollarguthaben beim Schweizerischen Bank-
verein in Zürich heraus. Hiegegen führten die derart
angegangenen Arrestschuldnerinnen Beschwerde beim Bun-
desgericht unter Anrufung des Bundesratsbeschlusses vom
24. Oktober 1939 über Arrest und Zwangsvollstreckungs-
massnahmen gegenüber Vermögen ausländischer Schuld-
ner. Sie erklären, der auf Grund einer blossen Toleranz-
bewilligung in der Schweiz gewesene Arrestgläubiger
erfülle die Voraussetzung eines schweizerischen Wohn-
sitzes zur Arrestnahme nach Art. 1 BRB nicht. Ferner
sei der Arrest nichtig nach Art. 2 BRB, denn das arrestierte
Guthaben sei Vermögen eines fremden Staates; die Aktiven
und Passiven der (Jugoslavija » seien nämlich schon vor
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Sehuldbetreibungs. und Konkursrecht. N0 41.
der Arrestnahme auf -die Staatliche Versicherungsanstalt
übergegangen.
B. -
Der Arrestgläubiger beantragt Abweisung der
B~ohwerde, eventuell Aussetzung des Entscheides bis
naoh Durchführung eines Bewilligungsverfahrens vor dem
Bundesrat. Er verweist auf die Praxis der Sohweizerischen
Verreohnungsstelle hinsichtlich der Zertifizierung der
sohweizerisohen Vermögenswerte in den Vereinigten Staa-
ten von Amerika, wobei als « tatsäohlioher und ständiger
Wohnsitz in der Schweiz » auch ein Verweilen auf Grund
blosser Toleranzbewilligung (Ausländerbüchlein D) aner-
kannt werde. Gegenüber Art. 2 BRB beruft sich der
Arrestgläubiger darauf, dass die arrestierten Guthaben
zur Zeit der Arrestnahme beim Drittschuldner (dem
Sohweizerischen Bankverein) -laut einer von diesem aus-
gestellten Bescheinigung immer noch auf die « Jugo-
slavija» vermerkt waren; die als Rechtsnachfolgerin
auftretende Staatliche Versicherungsanstalt habe sich
übrigens auch seither nicht als Erwerberin der betreffenden
Vermögenswerte beim Drittschuldner gemeldet.
a. -=- Die Arrestbehörde verzichtet auf Vernehmlassung.
Sie hält die Beschwerde für begründet.
Die Sthuldbetreibungs- u. Konkurskammer zieht
in .Erwägung :
......
3. -
Der Beschwerdegegner hat zur Zeit der Arrest-
nahme die Voraussetzung eines schweizerischen Wohn-
sitzes gemäss Art. I BRB erfüllt. Wohnsitz ist Aufenthalt
von einer gewissen Ständigkeit (Art. 59 BV: « Fester»
Wohnsitz; Art. 23 ZGB : Aufenthalt « mit der Absicht
dauernden Verbleibens »). Der Beschwerdegegner war im
Mai 1947 bereits seit mehr als einem Jahr in der Schweiz.
Er reiste im darauffolgenden Juli mit seiner Ehefrau nur
deshalb wieder aus, weil ihm die Toleranzbewilligung
mangels hinreichender Subsistenzmittel nicht erneuert
wurde. Indessen ist ihm und seiner Ehefrau, wie die
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eidgenössische Fremdenpolizei bescheinigt, jederzeit die
Einreise in die Schweiz gestattet, « soit si le pro ces en
cours les y oblige ou s'ils desirent y villegiaturer », wieder-
um nur unter der Voraussetzung, dass sie sich über die
erforderlichen Subsistenzmittel auszuweisen vermögen. Es
bestand also zur Zeit der Arrestnahme ein Aufenthalt
von gewisser Ständigkeit in der Schweiz. Da der Beschwer-
degegner, der seinerzeit vor der deutschen Invasion floh,
nach dem Abzug der Deutschen aus Belgrad nicht etwa
dorthin, sondern nach Österreich zurückkehrte, darf
zwanglos Aufgabe des frühern Belgrader Wohnsitzes
angenommen werden. Der WohnsitzbegrÜlldung in der
Schweiz steht der Umstand nicht entgegen, dass er, wohl
weil nicht im Besitz anerkannter Ausweisschriften, keine
andere « Aufenthaltsbewilligung » in der Schweiz als eine
blosse Toleranzbewilligung erlangen konnte. Freilich ist
eine solche ihrer Natur nach befristet, ja sogar nach dem
Bundesratbeschluss über Änderung der fremdenpolizeili~
ehen Regelung vom 17. Oktober 1939, Art. 3, jederzeit
widerruflich. Dies ändert jedoch nichts damn, dass der
Beschwerdegegner « bis auf weiteres » Aufenthalt in der
Schweiz genommen hat, und dies genügt zur Wohnsitz-
begründung, da der Aufenthalt auf eine gewisse, wenn
auch unbestimmte Dauer angelegt war, nicht etwa bloss
auf absehbare Zeit vorübergehend (vgl. BGE 41 111 53,
49 I 429 -
31 Erw. 2; a contrario 69 11 277). Mit Recht
macht der Beschwerdegegner darauf aufmerksam, dass
die Verneinung eines Wohnsitzes jeder Person, die nie
eine andere als eine Toleranzbewilligung zum Aufenthalt
in der Schweiz besass, sie ja jederzeit dem Arrestgrund
des Art. 271 Ziff. 4 SchKG unterwerfen würde -
was
gewiss als untragbare Härte abzulehnen ist.
4. -
Die Beschwerde stützt sich auch auf Art. 2 BRB,
in der stillschweigenden Annahme, über dessen Anwendung
sei gleichfalls im vorliegenden Beschwerdeverfahren vor
Bundesgericht zu entscheiden. Indessen sieht Art. 2
nicht wie Art. I eine direkte Beschwerde beim Bundes-
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AB 73 m -
1947
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Schuldbetreibungs' und Konkursrecht. N° 41.
gericht vor. Er erklärt Vollstreckungsmassnahmen unter
bestimmten Voraussetzungen als nichtig und weist. allge-
m~rn « die zuständigen Behörden}) an, sie jederzeit· von
Amtes wegen aufzuheben. Unter den « zuständigen Be-
hörden» sind nach der Vorgeschichte des ErIasses die
Arrest- und Betreibungsbehörden sowie deren Aufsichts-
behörden zu verstehen. Vorbild des vorliegenden Bundes-
ratsbeschlusses war der Entwurf zu einem (von den Räten
abgelehnten) Bundesgesetz betreffend Arrest und Zwangs-
vollstreckungsmassnahmen gegenüber Vermögen fremder
Staaten (vgl. BUBCKH.ARDT, Bundesrecht 4 N. 1692 ff).
Die Botschaft vom 29. Januar 1923 hebt hervor, dass
ausser Arrest und Betreibungsmassnahmen (zur Voll-
streckung von Geldforderungen) auch Massnahmen nach
kantonalem Recht (zur Vollstreckung anderer Ansprüche)
in Frage kommen. Im Unterschied zum Bundesratsbe-
schluss vom 12. Juli 1918, wonach dem Bundesrate selbst
die Aufhebung derart nichtiger Vollstreckungsmassnah-
men oblag, weist der Entwurf diese Befugnis den « zustän-
digen Behörden» (scil. des Arrest- und Betreibungs- bezw.
des kantonalen Vollstreckungsverfahrens) zu. «Es genügt
-
heisst es dazu in der Botschaft -
wenn die zuständigen
Aufsichtsbehörden
verpflichtet
werden,
gesetzwidrige
Zwangsvollstreckungsmassnahmen aufzuheben. Dabei soll
aber die Nichtigkeit der Zwangsvollstreckung, sei es
durch die angegangene Behörde oder durch die Aufsichts-
behörde, auch ohne Erhebung einer Einrede oder einer
Beschwerde seitens des· fremden Staates ausgesprochen
werden» (Bundesblatt 1923 I 419 ff., besonders IV und
VI). Bei der Vollstreckung nach SchKG steht demna~h die
Nichtigerklärung jedenfalls den (örtlich zuständigen) Auf-
sichtsbehörden jeden Grades zu. Als Oberaufsichtsbehörde
ist das Bundesgericht seinerseits frei, den in Frage stehen-
den Nichtigkeitsgrund zu berücksichtigen und die etwa
noch notwendige nähere Abklärung des Tatbestandes ent-
weder selbst vorzunehmen oder einer kantonalen Aufsichts-
behörde zu übertragen. Indessen besteht im vorliegenden
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N° 41.
1.63
Fall kerne hinreichende Veranlassung, mit dem Tatbestand
des Art. 2 BRB. zu rechnen (was. übrigens nicht ohne
weiteres zur Nichtigerklärung führen. könnte, da dem
Bundesrat auf alle Fälle noch die Zustimmung vorbehalten
wäre).
i
Was der Beschwerdegegner gegen die Anwendung von
. Art .. 2 BRB vorbringt, ist zwar nicht ohne weiteres schlÜs-
sig. Der. Umstand, dass dem Schweizerischen Bankverein
die angebliche neue Titularin des arrestierten Guthabens
zur Zeit der Arrestnahme unbekannt war,· ihm jedenfalls
der angebliche übergang der Vermögensrechte der « Jugo-
slavija» auf die « Staatliche Versicherungsanstalt» nicht
gemeldet worden war (und auch seither nicht gemeldet
worden zu sein scheint), schliesst nicht aus, dass dieser
übergang dennoch stattgefunden hat. Sodann beruft sich
der Beschwerdegegner zu Unrecht auf den vom Bundes-
gericht seinerzeit anerkannten Grundsatz, dass der Exem-
tion von. der ZwangsvollstreCkung nach allgemeinem
Völkerrecht nicht teilhaftig sind Forderungen aus einem
vom Staate jure gestionis eingegangenen Rechtsverhältnis
(BGE 56 t 237). Der Bundesratsbeschluss vom 24. Oktober
1939 stützt sich nicht auf diese Unterscheidung. Er unter-
stellt der bundesrätlichen Zustimmung die Vollstreckung
aller Forderungen gegen fremde Staaten, auf welchem
Rechtsgrund sie immer beruhen mögen, und stellt es so
dem Bundesrate anheim; die Zustimmung etwa auch von
der Art des Rechtsverhältnisses abhängig zu machen.
Die in der Beschwerde behauptete Anwendbarkeit von
Art. 2 BRB entbehrt jedoch in anderer Beziehung der
Schlüssigkeit. Es ist die Rede von einem Vermögensüber-
gang auf die «Staatliche Versicherungsanstalt », die in
eigenem Namen als selbständige juristische Person auftritt
und sich denn auch auf die Eintragung ihrer Firma beim
Finanzministerium Jugoslaviens beruft. Der Staat Jugo-
slavien selbst dagegen ist weder als Arrestschuldner
genannt noch als Beschwerdeführer oder sonStwie • in
diesem Arrest- und Betreibungsverfahren aufgetreten.
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Sahuldbetreibungs. und Konkmsreaht. N° 41.
Art. 2 BRB bezieht sich aber nur auf das Vermögen der
fremden Staaten selbst, nicht auch irgendwelcher Selbst-
v6l'Waltungskörper oder selbständiger Anstalten, sei es
solcher des Staates oder von Selbstverwaltungskörpern.
Die Exemtion fremder Staaten von Vollstreckungsmass-
nahmen wird im Völkerrecht als Ausfluss der staatlichen
Hoheitsrechte betrachtet; davon geht auch die erwähnte
Botschaft des Bundesrates aus. Eine Ausdehnung des
Exemptionsprivileges auf eine ({ Staatliche Versicherungs-
anstalt» selbständigen Charakters wäre nicht mehr Aus-
legung, sondern Erweiterung der in Frage stehenden, nur
für die Staaten (und allenfalls den Staaten völkerrechtlich
gleichstehende Hoheitsträger) aufgestellten Sondervor-
schrift. Eine solche Erweiterung des Kreises der Exem-
tionsberechtigten steht keinesfalls den Vollstreckungsbe-
hörden zu, sondern nur dem Bundesrate selbst. Dieser
mag sich gegebenenfalls der Einfachheit halber einer
authentischen Auslegung bedienen, statt die Vorschrift
förmlich zu ergänzen. Solange er sich aber weder in der
einen noch in der 'andern Form für eine solche Erweiterung
des Privileges ausgesprochen hat, die sich keineswegs
ohne weiteres aufdrängt, ist für die Vollstreckungsbehörden
die Vorschrift massgebend, so wie sie nach ihrem Wortlaut
und ihrer völkerrechtlichen ratio bis auf weiteres ver-
standen werden muss.
Deshalb besteht für das Bundesgericht auch keine
Veranlassung, den Entscheid auszusetzen und ein Bewilli-
gungsverfahren vor dem Bundesrate einzuleiten.
Da kein Staat in das Verfahren einbezogen ist, kommt
vollends nicht Nichtigerklärung aus dem Grund· in Frage,
dass das Arrestbewilligungsgesuch sich nicht bereits auf
eine Zustimmung des Bundesrates stützte. Art. 2 BRB
verlangt übrigens für die Arrestlegung gegenüber fremden
Staaten nicht, dass die Zustimmung des Bundesrates
bereits vor der Arrestnahme erteilt sei. Vielmehr muss
der Arrest als dringliche Massnahme vorsorglich auch
ohne solche bereits erteilte Zustimmung erfolgen können,
Sohuldbetreibungs- und Konkursreaht. N° 42.
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wenn auch gegenüber einem fremden Staate eben nur
unter der Voraussetzung der (alsbald einzuholenden)
bundesrätlichen Zustimmung .. Auf diesem Boden steht
auch der Entscheid des Bundesrates vom 31. Mai 1940
(VerwaItungsentscheide 1940 Nr. 4). Dieser Entscheid
erteilt im übrigen die Zustimmung weitherzig und weist
den betreffenden Staat auf die sonstigen Rechtsmittel hin,
ohne die besondere Frage zu erörtern, ob unter Umständen
geradezu die öffentliche Ordnung der Schweiz eine Weiter-
haftung des allenfalls verstaatlichten Vermögens des
frühern Schuldners verlangen könnte und die Zustimmung
nach Art. 2 BRB auch etwa mit Rücksicht hierauf zu
erteilen wäre, wobei die gerichtliche Erledigung der
Haftungsfrage vorbehalten bliebe (vgl. BGE 66 III 71).
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer :
Die Beschwerde wird abgewiesen.
II. URTEILE DER ZIVILABTEILUNGEN
ARR~TS DES COURS CIVILES
42. Urteil der TI. Zfvilabteilung vom 23. Oktober 1947 i. S
Dreyfus gegen Grimmer.
EigentumBvorbehalt, Konkurs des Käufers : Die Konkursverwal -
tung kann in den Vertrag eintreten und durch gänzliche Be-
friedigung des Verkäufers die Sache für die Masse erwerben
(vorbehalten Kompetenzqualität). Will sie dies nicht, so kann
der Verkäufer entweder unter Verzicht auf den Eigentums-
vorbehalt die Kaufpreisrestanz in 5. Klasse kollozieren lassen
oder den Eigentumsvorbehalt durch Vindikation der Sache
geltend machen, wobei die gegenseitigen Anspruche nach
Art. 716 ZGB zu bereinigen sind (Retentionsrecht der Masse
für die Rückforderung der Abzahlungen).
In der Ejnforderung des Kaufpreises, auch durch Betreibung
und Konkursbegehren, liegt kein Verzicht auf den Eigentums-
vorbehalt.
Art. 226/7 OR, 716 ZGB, 211 SchKG.