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33i Familienrecht. N° 49. demandeur la poursuive jusqu'au jugement qui le debou- tera prejudiciellement de ses conclusions. TI convient au contr:aire en pareil cas' d'assimiler cette renonciation a. l'hypothese prevue par l'art. 139 CO, et d'admettre par consequent que lorsque - comme en l'espece - cette renonciation est la consequence naturelle de l'ouverture de la nouvelle action, le demandeur se trouve par le fait meme au benefice de l'art. 139 CO. Cette solution comporte, il est. vrai, un certain risque : celui de mettre au benefice de l'art. 139 CO le demandeur qui aurait tarde a. rouvrir action ou a. notifier sa renon~ ciation a. la premiere action. Mais ce risque semble plutOt theorique -les demandeurs n'ayant pas interet,en gene- ral, a. differer la solution du litige ~, et en outre il sera toujours loisible au juge saisi de la seoonde action d'inferer de l'inaction prolongee du demandeur une renonciation a. son droit, -ce qu'il y aura lieu d'admettre dans le cas, par exemple, ou. le demandeur, connaissant le vice de forme qui entachait sonaction, n'aurait pas agi dans un delai raisonnable. Or ce reproche ne saurait en tout cas etre fait aux demandeurs. En effet, c'est par la lettre du curateur du 18 j~nvier 1945 que leur avocat a ete informe de la delivrance de l'acte de nOli-conciliationet c'est le 7 ferner suiyant, soit 20 jours plus tard, qu'il a fait notifier le nouvel exploit de citation' en conciliation, a. un moment d'ailleurs ou, a. le compter du dernier jour auquel il aurait 13M encore en droit de deposer sa demande dans l'instance ouverte le 24 octobre 1944, le delai de l'art. 139 CO n'etait pas encoreexpire. Le Tribunal lederol prononce : Le recours est rejete. Familienrecht. N0 50. 333
50. Urteil der ll. Zivilabteilung vom 12. September 1946 i. S. Dlaser gegen Vormundsebaftsbebörde Dinnlngen. Begriff der Zivilsache im Sinne von Art. 680G; Welche Behörde ist örtlich zuständig zum Entscheid dafüber, ob ein aussereheliches Kind unter die elterliche Gewalt der Mutter oder allenfalls das Vaters zu ste1len sei (Art. 311Abs. 2, 324 Abs. 3, 325 Ahs. 3 und 326 Abs. 2 ZGB ; Art. 68lit. bOG) ! Affaire civile, salon l'art. 68 OJ. .
- _ Quelle. autorite ast·elle competente ratione loci pour dire si UD emant illegitime doit ~tre mis sous la puissance patemeIle . de sa mere ou, eventuellement, sous-celle de son pere(art. :3ll at 2, 324 al. 3, 325 al. 3 et 326 aI. 2 ce ; 68 lettre h OJ) ? , . Nozione deI procedimento civile, giusta l'art. 68 OGF. _ Qua.le autoritA e. competente ratione loci per decidere se un fig~io illegittimo debba essere messo sotto la. patria potesta di sua rna.dre 0, eventua.lmente, sotto quella di suo padre (art. 3U cp. 2, 324 cp. 3, 325 cp. 3 e 326 cp. 2 ce ; 68 lett. h OGF)? _ A. - Die Beschwerdeführerin gebar am 17. Juni 1938 ausserehelich den Knaben Hansjürg. Die Vormundschafts- behörde Meilen (Zürich) bestellte ihm am 28. Juni 1938 einen Beistand. Nach Durchführung des- Vaterschafts- prozesses ersetzte sie am 29. Juni 1939 den Beistand durch einen Vormund. B. -Am 23. Oktober 1939 wurde die Beschwerde- führerin vom Bezirksrat Zürich auf Grund von Art; 369' und 370 ZGB entmündigt. Nachdem sie sich im' Jahre 1943 mit Bewilligung ihres Vormundes niit JohannBlaser in Binningen (Baselland) verheiratet hatte, hob der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft am 5. Januar 1945' die Vormundschaft über sie auf. O. - Im Frühjahr 1945 beantragte die Beschwerde- führerin bei der Vormundschaftsbehörde Meilen, der gemäss Anordnung seines Vormundes bei Familie Reimann in Meilen untergebrachte Knabe Hansjiirg sei unter ihre elterliche Gewalt zu stellen. Die Vormundschaftsbehörde Meilen wies ihr Gesuch ab. Darauf wiederholte sie es 8Jil fj, J"ufii 1945 bei der Vormundschaftsbehörde Bin- nifilmL Diese ersuchte die Justizdirektion des Kantons 334 Familienreeht. N0 60. Basel-Landschaft um. Abklärung der Zuständigkeitsfrage. Zur Vernehmlassung eingeladen, hielt die Vormund- schaftsbehörde Meilen daran fest, dass mcht die Behörden am Wohnsitz der Mutter, sondern diejenigen am Wohn- sitz des Kindes zuständig seien, ein unter Vormundschaft stehendes aussereheliches Kind unter die elterliche' Gewalt der Mutter zu stellen. Am 2. April 1946 hat darauf der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft erkannt, zum Entscheid darüber, ob der Knabe Hansjürg unter Vormundschaft bleiben oder der elterlichen Gewalt seiner Mutter unterstellt werden solle, sei die Vormundschafts- behörde Meilen zuständig. D. - Dieses Erkenntnis hat die Beschwerdeführerin mit der Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 68 lit. 'b OG an das Bundesgericht weitergezogen mit dem An- trage, es sei festzustellen, dass die Vormundschafts- behörde Binningen zum. Entscheid über ihr Gesuch zu- ständig sei. Das Butnilesgericht. zieht. in Eru;ägu,ng :
1. - Nach Art. 68 d~s Bundesgesetzes über die Orga- nisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (OG) ist in Zivilsachen, die nicht nach Art. 44-46 der Berufung unterliegen, gegen letztinstanzliche. Entscheide kantop,aler Behörden Nichtigkeitsbeschwerde zulässig,
a) wenn statt des massgebenden eidgenössischen Rechts kantonales oder ausländisches necht angewendet worden ist, und b) wegen Verletzung von Vorschriften des eid- genössischen Itechts mit Einschluss von Staatsverträgen des Bundes über die sachliche oder örtliche Zuständigkeit der Behörden. Bei der Anwendung von Art. 87 des frühern Qrganisa- . tionsgesetzes (aOG), den Art. 68 OG ersetzt hat, sind.als, « Zivilsachen » nicht nur Streitigkeiten zwisQhen Privaten über . Ansprüche aus dem Zivilrecht, sondern auch alle andern von der Zivilgesetzgebung beherrschten Rechts"" sachen angesehen worden (vgl. BGE 41 II 761 ff., 42 1 Familienrecht. N0 50. 335 392, 42 II 323; 57 II 400,66 II 148 ff.). Insbesondere wurden auch Vormundschaftssachen von. der Art der vorliegenden hieher gerechnet (BGE 56 II 2). Zu solch- weiter Auslegung des in Art.. 87·aOG verwendeten Begriffs der Zivilsachen führte u. a. die Erwägung,. dass die er- wähnte Bestimmung den Zweck verfolge, die. ,staats- rechtliche Beschwerde nach Möglichkeit ,auf rein staats- rechtliche Streitfragen einzuschränken (BGE 41 II .763, 51 III 193/4). Der Entlastung der staatsrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts sollte namentlich auch die gemäss Anregung des Bundesgerichts durch Art. 491it .. b VDG geschaffene, heute durch Art. 68 lit. b OG ersetzte
3. Ziffer von Art. 87.aOG dienen. BeLder Gesetzeärevision von 1943 war nicht beabsichtigt, bisher vom Bundes- gerichtals . Zivilgericht behandelte Angelegenheiten aus dem' Bereiche der Zivilgesetzgebung wieder der staats-· rechtlichen.Ab:teilüngzuzuweis,en. 'Die Bezeichnung {( Zivil- sachen» ist also in Art. 68 OG nicht· anders zu verstehen als in Art. 87.aOG. Die vormundschaftliche Angelegenheit, auf die der angefochtene Entscheid sich bezieht, ist daher eine Zivilsache. im Sinne von Art. 68 OG.· Vormundschaftliche' Massnahmen, Unterliegen' nur ·in den Fällen, die Art. 44 OG in lit . .a:-c aufzählt; der Berufup,g , an, das·· Bundesgericht. Die Unterstellung eines ausser- ehelichen Kindes unter .die elterliche Gewalt der, Mutt,t,r und die Weigerung, diese Massnahme zu treffen,.geliören nicht zu jenen Fällen. Namentlich handelt es sich dabei nicht um die Wiederherstellung oder Entziehung der, elterlichen Gewalt im Sinne von Art. 44 lit. b OG (vgl.· BGE 49 II 149 ff. und 56 II 2, wonach die Stellung eines, ausserehelichen 'Kindes unter Vormundschaft oder· unter die elterliche Gewalt von Mutter oder Vater und die n~hträgli.che AbäD.derung dieser Massnahmen nicht unter' die durch Art. 44 lit. b OG ersetzte Vorschrift von Art. 86 Ziff. 2 aOG fallen). Der angefochtene Entscheid ist· daher in einer nicht berufungsfähigen Zivilsache ergangen. Da gegen den Entscheid des Regierup.gsrates kein, 336 Familienreoht. N° 50. ordentliches kantonales 'Rechtsmittel gegeben ist, liegt ein letztmstanzlicher Entscheid im Sinne von Art.'· 68 OG vor. Mit der Beschwerde wird geltend gemacht, dass die Vorinstanz eine aus dem ZGB hervorgehende Vorschrift über die örtliche Zuständigkeit der Vormundschafts~ hörden verletzt habe. Diese Rüge fällt unter Art. 68 lit. bOG. Auf die ,Beschwerde ist daher einzutreten.
2. - Die Beschwerdeführerin ist· der Ansicht, für die Zuständigkeit z'um Entscheid über ihr Gesuch gelte analog die Regel,die nach der Rechtsprechung des Bundesge- riohtes (BGE 62 II 205) für die Zuständigkeit zum Ent- scheid über Gesuche um Wiederherstellung der elterlichen Gewalt im Sinne von Art. 287· ZGR . gilt, d. h. es seien die Behörden am Wohnsitz des Gesuchstellers zur Beur- teilung derartiger Gesuche zuständig. Die Wiederherstei- lung der elterlichen Gewalt im Sinne von Art. 287 ZGB und die Stellung eines ausserehelichen Kindes' unter die elterliche Gewalt der Mutter, wie die Beschwerdeführerin sie verlangt, sind·. jedoch ganz verschiedene Dinge. Die Eltern ehelicher Kinder, denen die ·elterliche Gewalt entzogen worden ist, haben, unter bestimmten Voraus- setzungen, nämlich bei Wegfall des' Entziehungsgrundes, einen Rechtsanspruoh darauf, dass ihnen die elterliche Gewalt: wieder eingeräumt werde (Art. 287 ZGB). Um diesen Anspruch geht es, wenn ein Gesuch um Wieder- herstellung der elterlichen Gewalt über ein eheliches Kind zU' beurteilen ist: Was demgegenüber die . Stellung eines ausserehelichen Kindes unter die elterliche Gewalt eines Elternteils anlangt, so ist· zunächst festzustellen, daSliJ sie 'nicht ·nur unmittelbar nach 'Durchführung der Vaterschaftsklage oder nach Ablauf der ioagefrist erfolgen kann (Art. 311 Aha. 2 ZGB), sondern nach Art. 324 Aha. 3, 325 Aha. 3 und 326 Ahs. 2 ZGB erscheint es auch als zulässig, das aussereheUcl:w Kind vorerst unter Vor- mundschaft und erst später unter die elterliche . Gewalt Familienreoht. N0 50. 337 der Mutter oder allenfalls des Vaters zu stellen; Art. 431 Aha. 1 ZGB, wonach die Vormundschaft über eine unmün- dige Person mit dem Eintritt der Mündigkeit aufhört, regelt die Beendigung der Vormundschaft über Unmün- dige nicht abschliessend. Ein Anspruch auf Einräumung der elterlichen Gewalt steht jedoch den Eltern eines ausserehelichen Kindes in keinem Falle zu. Die erwähnten Bestimmungen lauten vielmehr dahin, dass die Vor- mundschaftsbehörde das aussereheliche Kind unter die elterliche Gewalt der Mutter oder allenfalls des Vaters stellen kann. Es steht also im freien Ermessender Vor- mundschaftsbehörde, ob eine solche Massnabme getroffen werden SQll oder nicht. Die Behörde hat bei ihrem Entscheid hierüber einzig die Interessen des ausserehelichen Kindes zu berücksichtigen. Wenn dessen Wohles erheischt, kann sie sogar die Einrä'umung der elterlichen Gewalt an einen Elternteil wieder rückgängig machen, ohne dass gegen- über dem betroffenen Elternteil ein Grund für die Ent- ziehung der elterlichen Gewalt im Sinne von Art. 285 ZGB vorliegen muss (BGE 49 II 153). Der En,tBcheid darüber, ob einaussereheliches Kind unter die elterliche Gewal1! eines Elternteils zu stellen sei, hat also. nur eine Massnahme der vorniundschaftlichen Fürsorge zum Gegen- stand. Zuständig ist daher nicht die Vormundschafts- behörde am Wohnsitz des Elternteils, der um Einräumung der elterlichen Gewalt nachsucht, sondern die Behörde, die die Beistandschaft gemäss A1;t.311 Aba. 1 ZGB errichtet hat (BGE 56 II 4 E. 3) oder, wenn bereits eine Vormund- schaft besteht, die zu deren Führung berufene. Behörde, im vorliegenden Fa.ne also die Vormundschaftsbehörde Meilen. Demnach- erlcen,nt das Bundesgericht : Die Beschwerde wird abgewiesen. lIii AB U n - 1946