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Kantonales Privatrecht. N° 100.
selbst dann nämlich. wenn nicht auf die allgemeine
10jährige Frist des § 782, sondern auf die 20jährige
• Spezialfrist des § 784 abgesteUt wird (die indessen dem
Wortlaute dieser Bestimmung nach im Sinne der Unter-
scheidung des § 782 nur Bezug zu haben scheint auf
(f S ach e n 1), nicht auch auf Rechte. d. h. andere Rechte
als das Eigentum. wie ein solches hier vorliegt).
Nun hat freilich der Beklagte die Verjährungsvor-
schriften des 1 u z. B G B nicht namhaft gemacht, son-
dern sich zur Begründung seiner Verjährungseinrede aus·
schliesslich auf das bis über die Zeit der Helvetik hinaus
in Kraft gebliebene « Municipale oder Stadtrecht der
löbl Stadt Luzem!) berufen. Doch dürfen jene neueren
Gesetzeshestimmungen gleichwohl beigezogen werden.
da das Bundesgericht bei Beurteilung der Verjährungs-
einrede in der Rechtsanwendung auf den gegebenen Tat-
bestand nach aJIgemeinem Prozessgrundsatze, dem die
positive Vorschrift in Art. 3 Bundes-ZPO vom 22. No-
v~mber 1850 (wonach « ausländische, kantonale und
örtliche Rechtsgrundsätze. von der Partei, welche sich
darauf stützen will, angeführt und im Bestreitungsfalle
bewiesen werden sollen) wenigstens mit Bezug auf ge-
r ich t s not 0 r i s c h es kantonales Recht wohl nicht
zwingend entgegensteht, an die Rechtserörterullgen der
Parteien nicht gebunden ist. Es kann deshalb dahinge-
stellt bleiben, ob das streitige. Recht schon zu Beginn
des 19. Jahrhunderts durch Verjährung erloschen ist
oder aber, wie die Klägerin einwendet, die niemals zur
burchführung gelangte Gesetzgebung der Helvetik über-
dauert hat. Denn es genügt die unbestrittene Tatsache.
dass es jedenfalls in den 1870er Jahren, als die moderne
Fischereigesetzgebung ihren Anfang nahm, völlig in Ver-
gessenheit geraten war und in der Folge so lange nicht
mehr zur Geltung gebracht geworden ist, bis es, wie
festgestellt, nach der Rechtsordnung dieser neueren Zeit
der Verjährung anheimgefaUen war. Diese Feststellung
"ührt ohne weiteres zur Abweisung der Klage.
Prozessrecht. N0 101.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Klage wird abgewiesen.
VI. PROZESSRECHT
PROCEDURE
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101. Entscheid des Gesamtgerichts vom 16. November 1916
i. S. Siegenthaler gegen Stofer.
Zulässigkeit der zivilrechtlichen Beschwerde gegen A d mi -
n ist rat i v e n t s c h eid e, insbesondere in Angele-
genheiten der f r e i w i I I i gen Ger ich t s bar k e i t,
sofern es sich in der Hauptsache um eine Frage des Zi-
vilrechts handelt.
A. -
Am 17. Februar 1915 hat der Gemeinderat von
Litlau in Anwendung des Art. 694 ZGB, sowie der
§§ 8 und 91 des luz. Einführungsgesetzes, dem Rekurs-
beklagten ein « Notweg- und Fahrrecht über das vom
Staate erworbene Reussgebiet ... durch die Liegenschaft
Hafnerei·Krummfluh des Gottfr. Siegenthaler auf der
schon bestehenden Strasse» bewilligt.
Ein von Siegenthaler gegen diesen Entscheid ergrif-
fener Rekurs wurde vom Regierungsrat des Kantons
Luzern als « Rekursinstanz in allen Verwaltungsstrei-
tigkeiten » am 15. Mai 1915 in der Hauptsache abge-
wiesen.
B. -
Gegen den Entscheid des Regierungsrates hat
Siegenthaler die zivilrechtliche Beschwerde an das Bun-
desgericht ergriffen, weil der Regierungsrat die präju-
dizielle Frage, ob der Rekursbeklagte im Sinne des Art.
Prozessrecht. N0 101.
694 ZGB « Grundeigentümer » sei, nach kantonalem statt
nach eidgenössischem Recht <Art. 655 ff. ZGB) ent-
• schieden habe und daher der in Art. 87 Ziff. 1 OG
vorgesehene Beschwerdegrund zutreffe.
C. -
In ihrer Sitzung vom 13. Juli 1915, in welcher
diese zivilrechtliche Beschwerde zur Behandlung kam,
hat die II. Zivilabteilung an der Auffassung festgehalten,
dass eine solche, gegen einen Administrativentscheid ge-
richtete, auf Art. 87 Ziff. 1 OG gegründete zivilrecht-
liehe Beschwerde aus den in BGE 41 I I S. 297 f.
dargelegten Gründen unzulässig sei. Da jedoch die staats-
rechtliche Abteilung in BGE 40 I S. 433 ff. die entgegen-
gesetzte Auffassung vertreten hat (welchen Entscheid die'
11. Zivilabteilung bei Erlass des in BGE 41 II S.297 f.
abgedruckten nicht gekannt hatte), beschloss die II. Zi-
vilabteilung, die grundsätzliche Frage, «ob die zivil-
rechtliche Beschwerde auch gegen Administrativent-
scheide zulässig sei, oder ob unter ({ Zivilsachen» im
Sinne des Art. 87 OG nur Zivil s t r ei ti g k e i t e n
zu verstehen seien, » gemäss Art. 23 Abs. 2 OG dem Gt--
samtgericht zu unterbreiten.
Das Gesamtgericht zieht
i n E r w ä g un g :
1. -
Die beiden Abteilungen, um deren Meinungsver-
schiedenheit es sich handelt... stimmen darin überein,
dass die in Art. 86 und 87 revid. OG eingeführte «zivil-
I echtliehe Beschwerde» sich von der «Kassationsbe-
schwerde,) des alten OG jedenfalls insofern unter-
scheidet, als das Vorliegen eines Hau p t u r t eil sund
sogar dasjenige eines ger ich t I ich e n Entscheides
nicht mehr erforderlich sind. Fraglich ist nur, ob an
dem Requisit eines Entscheides in einer Zivil s t r e i -
ti g k e it, d. h. in einer Angelegenheit der sogenannten
s t r e i t i gen Gerichtsbarkeit festzuhalten, oder ob das
neue Rechtsmittel auch gegenüber Entscheiden in An-
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gelegenheiten der sogenannten f re i will i gen Gerichts-
barkeit zuzulassen sei.
2. -
Für die Beantwortung dieser Frage bietet die
Entstehungsgeschichte des Gesetzes keine si-
chere Handhabe, wie sich schon daraus ergibt, dass die
einander widersprechenden Entscheide bei der Ab-
teilungen sich auf sie berufen konnten. Immerhin scheint
der Umstand, dass das Erfordernis eines ger ich t -
1 ich e n Entscheides fallen gelassen wurde, eher darauf
hinzudeuten, dass auch der Unterschied zwischen strei-
tiger und freiwilliger Gerichtsbarkeit keine Rolle mehr
spielen sollte. Denn diejenigen Zivilsachen, die das ZGB
und die übrige Zivilrechts- und Prozessgesetzgebung des
Bundes nie h t gerichtlichen Behörden überlassen haben, .
gehören ihrer weit überwiegenden Zahl nach nicht der
streitigen, sondern der freiwilligen Gerichtsbarkeit an;
ein Bedürfnis für die in Art 87 Ziff. 1 neu OG be-
zweckte Wahrung der derogatorischen· Kraft des eid-
genössischen Rechts hatte sich daher bei den von Ver-
waltungs- oder andern nicht gerichtlichen Behörden zu
behandelnden Zivilsachen doch wohl ip erster Linie mit
Bezug auf die zahlreichen, ','om Bunde neu geordneten
Geschäfte der f I' e i w i I I i gen Gerichtsbarkeit fühlbar
machen müssen ..
Im übrigen ergibt sich aus der Entslehungsgeschichte
des revidierten OG gewiss auch das Bestreben des Ge-
setzgebers, den mit Recht als r\otbehelf betrachteten
staatsrechtlichen Rekurs in Zivilsachen, soweit möglich,
durch eine an das Bundesgericht als Z i v i I gerichts-
hof gerichtete Beschwerde zu ersetzen. Auch aus
diesem Grunde ist daheI der Ausdruck «Zivilsache,) in
Art. 87 neu OG eher extensiv als restriktiv zu interpre-
tÜTen.
3. -
Ausschlaggebend ist indessen der W 0 r t lau t
des Gesetzes. Schon der Umstand, dass in Art. 87 neu
OG nicht mehr, wie in dem früheren Art. 89, von
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Prozessrecht. N° 101.
.
(/ Rechts s t re i t i g k e i t e n » (sc. Z i v i I rechtsstrei-
tigkeiten), sondern allgemein von «Zivil s ach e n I)
die Rede ist, deutet darauf hin, dass an dem Requisit
• eines Entscheides der s t r e i t i gen Gerichtsbarkeit
nicht festgehalten werden wollte. Namentlich aber fällt
in Betracht, dass der Begriff der (/ Zivilsache i) in Art.
87 neu OG für bei d e darin vorgesehenen Beschwerde-
gründe (Ziff. 1 und Ziff. 2) gemeinsam aufgestellt
worden ist, dass aber darunter jedenfalls bei der An-
wendung der Ziffer 2 (Verletzung der Bestimmungen des
BG über die zivilrechtlichen Verh.) auch Angelegenheiten
der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu verstehen sind. Gerade
sie bildeten ja ein Hauptanwendungsgebiet der in Art.
38 vorgesehenen, damals noch im staatsrechtlichen Ver-
fahren zu behandelnden Beschwerde. Dass aber mit der
Umgestaltung dieser staatsrechtlichen Beschwerde zu
einer zivilrechtlichen deren Anwelldungsgebiet habe ein-
geschränkt werden wollen -
abgesehen von dem aus-
drücklichen Vorbehalt der
(I Streitigkeiten zwischen
Kantonen » -
erscheint als ausgeschlossen. Die H. Zi-
vilabteilung ist denn auch selber bereits auf eine, in
einer Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit er-
griffene zivilrechtliche Beschwerde wegen Verletzung
des Niedergelassenengesetzes e in geL re t e 11: Urteil
vom 23. Mai 1912 in Sachen Buchardi betreffend Jahr-
gebung (AS 38 H S. 3 ff.). Es geht nun aber gewiss nicht
an, den im Ingress des Art. 8i für beide Unterarten des
Rechtsmittels gemeinsam aufgestellten Begriff der Zivil-
sache das eine Mal weiter und das andere Mal enger
auszulegen. Ist er also in Bezug auf die FäHe der
Ziffer 2 in dem angegebenen weitem Sinn zu interpre-
tieren, so muss ihm dieselbe weitere Auslegung auch
in Bezug auf die Fälle der Ziffer 1 zuteil werden.
Dieses Argument lässt sich nicht etwa umkehren, in
dem Sinne, dass mit RücI{sicht auf die Entstehung des
in Ziffer 1 vorgesehenen Rechtsmittels aus der früheren
Kassationsbeschwerde jedenfalls die ses Rechtsmittel
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nur gegen Entscheide der s t r e i t i gen Gerichtsbar-
keit zulässig sein könne, und dass dann, weil der Begriff
der « Zivilsache) in Ziffer 1 und 2 der nämliche sein
müsse, dasselbe auch hinsichtlich des in Ziffer 2 einge-
führten Rechtsmittels zu gelten habe. Ebenso wie dies
anerkanntermassen hinsichtlich der früheren Requisite
des Haupturteils und der gerichtlichen Erledigung der
Fall ist, so hat sich auch in Bezug auf das frühere Re-
quisit der Zivil s t r e i t sache nicht das bisher w e i -
te r e Rechtsmittel (dasjenige wegen Verletzung des
Niedergelassenengesetzes) dem bisher e 11 ger n (wegen
- Anwendung kantonalen oder ausländischen statt eidge-
nössischen Rechts), sondern umgekehrt das bisher
eng e re dem bisher we i te r nanzupassen. Denn
einerseits war es offenbar nicht die Absicht des Gesetz-
gebers, die eidgenössische Kontrolle der Anwendung des
Niedergelassenengesetzes, dessen Handhabung sich in
der Praxis bereits als schwierig erwiesen hatte, in dem
Momente einzuschränken, da die Fälle, in denen es an-
zuwenden ist, seltener, zugleich aber noch schwieriger
wurden, als bisher. Andrerseits wollte zweifellos das
frühere Rechtsmittel der Kassation wegen Anwendung
kantonalen oder ausländischen statt eidgenössischen
Rechts eher erweitert als eingeschränkt werden, zumal
da es bisher, gerade wegen der ihm im alten OG ge-
zogenen Schranken, der Ergänzung durch den auf Art. 2
der Uebergangsbestimmungen zur BV gestützten staats-
rechtlichen Rekurs bedurft hatte, diese Doppelspurigkeit
aber, soweit möglich, beseitigt werden wollte.
4. -
Für die w e i te r e Auslegung des Begriffs der
Zivilsache in Art. 87 spricht sodann auch die Analogie
des Art. 86. Zwar ist in der letztgenannten Gesetzesbe-
stimmung, weil
deren Anwendungsfälle speziftziert
werden mussten, der Ausdruck « Zivilsache» nicht ver-
wendet. Allein durch die Unterordnung beider Artikel
unter den Titel « Zivilrechtliehe Beschwerde », wie auch
durch die Art und \Veise der Angliederung des Art. 87
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an Art. 86 (zu beachten ist hier das 'Vort « ferner »), ist
doch zum Ausdruck gebracht worden, dass es sich dabei
• bloss um verschiedene Anwendungsfälle eines und des-
selben Rechtsmittels handelt. Da sich nun Art. 86, nach
der darin enthaltenen Aufzählung, u. a. gerade auf An-
gelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit bezieht,
so hat dasselbe auch in Bezug auf Art. 87, insbesondere
dessen Ziffer 1 zu gelten.
5. -
Diesem Resultate (vergl. in demselben Sinne
GIESKER, Zivilrechtliehe Beschwerde, S. 168 f.) steht
nicht etwa Art. 93 Abs. 2 OG entgegen, wonach das
Bundesgericht in den Fällen des Art. 87 unter Umstän-
den in der Sache selbst entscheiden kann. Aus der an-
geführten Gesetzesbestimmung, die allerdings die Kom-
petenz des Bundesgerichts in der Sache selbst voraus-
setzt, würde die Unzu'ässigkeit einer zivilrechtlichen
Beschwerde in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichts-
barkeit nur dan n folgen, wenn bereits feststünde, dass
das Bundesgericht nicht kompetent sei, in solchen
Sachen einen materiellen Entscheid zu fällen. NUll er-
gibt sich aber aus Art. 93 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 86 gerade die Kom pet e !1 z des Bundesgerichts.
auch in einer Angelegenheit der f re i will i gen Ge-
richtsbarkeit, bezw. in einer von dem betreffenden Kan-
ton als Administrativsache behandelten Angelegenheit,
materiell zu entscheiden. Ist es aber hiezu in den Fällen
des Art. 86 kompetent, so bestehen keine grundsätzlichen
Bedenken gegen die Zulassung solcher materieller Ent-
scheide des Bundesgerichts auch in den unter Art. 87
fallenden Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit; dies
umso weniger, als ja in den Fällen des Art. 87 das Ge-
setz den Erlass eines vom Bundesgericht zu fällenden
materiellen Entscheides ausdrücklich davon abhängig
macht, dass die. Sache s p r u c h r e i f sei, diese Be-
dingung aber in der Mehrzahl der Fälle nicht erfüllt
sein wird.
Dagegen setzt Art. 93 dem Begriff der (l Zivilsache »
Prozessrecht. No 101.
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im Sinne des Art. 87 allerdings insofern eine Schranke,
als daraus geschlossen werden muss, dass bIosse zivil-
rechtliche Vor fra gen in Streitigkeiten aus andern
Rechtsgebieten nicht geeignet sind, den Gegenstand
einer zivilreehtlichen Beschwerde zu bilden. Denn einen
Entscheid in der Sache selbst kann das Bundesgericht
als Zivilgerichtshof selbsverständlich nur in sol ehe n
Fällen erlassen, in denen die Hau p t frage zivilrecht-
lieher Natur ist. Eine zivil rechtliche Vorfrage in einem
Steuerstreite oder in einer Strafsache vermag daher den
Gegenstand einer zivilrechtlichen Beschwerde nicht zu
bilden. Anders verhält es sich dagegen in einem Falle
wie dem vorliegenden, in welchem gerade die Hau p t-
frage (ob dem Rekursbeklagten gemäss Art. 694 ZGB
ein Anspruch auf einen Notweg zustehe) zivilrechtlicher
Natur ist. In einem solchen Falle ist nach den vor-
stehenden Erwägungen die zivilrechtliche Beschwerde
zulässig und das Bundesgericht, sofern der Fall spruch-
reif ist, sogar zur Entscheidung in der Sache selbst
kompetent.
Demnach hat das Gesamtgericht
beschlossen:
Die dem Gesamtgericht vorgelegte grundsätzliche
Frage wird dahin entschieden, dass die zivilrechtliche
Beschwerde auch gegen Administrativentscheide, insbe-
sondere in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichts-
barkeit, zulässig ist, sofern es sich in der Hauptsache
um eine Frage des Zivilrechts handelt.