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Strafgeset.zbuch. N° 31.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das an-
gef~chtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Neubeur-
teilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstahz
zurückgewiesen.
31. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. Juli 19-15
i. S. Winiger gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.
Art. 140 Ziff. 1 StGB, Art. 436 OR. Veruntreuung von Kommis·
sionswa.re (Lotterielosen) und des Erlöses aus solcher; Zulässig-
keit und Ausübung des Selbsteintrittes durch den Verkaufs-
kommissionär.
Art. 140 eh. 1 CP, art. 436 00. Abus de confiance portant sur des
marchandises en consignation (billets de loterie) et sur le prix
de celles·ci. Droit du commissionnaire a la vente de se porter
acheteur. Admissibilite et conditions d'exercice de ce droit.
Art. 140, cifra 1 OP, art. 436 00. Appropriazione indebita di
merci in consegna (biglietti di lotteria) edel loro ricavo. Diritto
del commissionario di rendersi acquirente. Ammissibilita e
condizioni d'esercizio di questo diritto.
Winiger erhielt vom luzernischen Depothalter der Inter-
kantonalen Landeslotterie Lose und Ziehungslisten in
Kommission. Je etwa acht Tage vor der Ziehung schickte
ihm der Depothalter ein Rundschreiben mit der Weisung,
dass unverkaufte Lose der betreffenden Tranche bis zu
einem bestimmten Tage wieder im Besitze des Depothal-
ters sein müssten und dass dieser nachher keine Lose mehr
zurücknehmen könne. Das Schreiben ersuchte den Emp-
fänger ausserdem, « den Gegenwert der verkauften und
fest übernommenen Lose » dem Depothalter bis zum
gleichen Tage zu bezahlen. Winiger verkaufte einen Teil
der Lose sowie die Ziehungslisten. Den Erlös verbrauchte
er für sich, und die unverkauften Lose gab er nicht zurück,
noch bezahlte er sie. Das Obergericht des Kantons Luzern
verurteilte ihn deswegen in Bestätigung eines Urteils des
Kriminalgerichtes wegen Veruntreuung im Sinne des
Art. 140 Zi:ff. l StGB. Winiger erklärte die Nichtigkeits-
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beschwerde. Er machte unter anderem geltend, es. liege
in hezug auf alle Lose, insbesondere die unverkauften,
rechtmässiger; Selbsteintritt vor. Das Bundesgericht ver-
warf diesen Standpunkt.
A'U8 den Erwägungen :
Bei Kommission zum Verkauf von Wertpapieren mit
Marktpreis ist nach Art. 436 OR dem Kommissionär
gestattet, selbst als Käufer einzutreten. Diese Vorschrift
behält indeS eine andere Bestimmung des Kommittenten
vor. Es steht somit dem Kommittenten frei, den Selbstein-
tritt des Kommissionärs zu verbieten oder bloss unter
bestimmten Voraussetzungen zuzulassen. Eine solche Be-
schränkung hat als stillschweigend angeordnet zu gelten,
wenn und soweit der Selbsteintritt in einer dem Kommis-
sionär erkennbaren Weise den Interessen des Kommitten-
ten widerspräche, denn der Kommissionär darf nicht an-
nehmen, dass der Kommittent etwas erlauben wolle, was
seine Interessen verletzt. Daher hätte der Beschwerde-
führer nur dann selber als Käufer eintreten dürfen, wenn
er fähig und auch willens gewesen wäre, die Lose zu
bezahlen. Dass der 'Kommittent mit einer unsicheren
Kaufpreisforderung nicht zufrieden war, ergibt sich noch
aus dem Rundschreiben, in welchem er auch für die « fest
übernommenen Lose» Zahlung bis zum Stichtag ver~angte.
Dass. aber der Beschwerdeführer die Lose weder bezahlen
konnte noch bezahlen wollte, stellt das Kriminalgericht,
dessen· Erwägungen vom Obergericht übernommen wer-
den, ausdrücklich fest. Diese Feststellung ist tatsächlicher
Natur und daher für den Kassationshof verbindlich
(Art. 277bis, 273 lit. b BStrP).
Auch wenn die erwähnten Tatsachen dem Selbsteintritt
nicht im Wege gestanden hätten, könnte der Beschwerde-
führer nicht als Käufer betrachtet werden. Der Selbstein-
tritt als Ausübung eines Gestaltungsrechts bedarf einer an
den Kommittenten gerichteten Erklärung des Kommis-
sionärs, welche vor dem Weiterverkauf der Ware und, wenn
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Lose die Kommissionsware sind, ausdrücklich und · spä-
testens bis zu dem vom Kommittenten bestimmten Stich„
tage abzugeben ist. Nur so weiss der Kommittent am Tage
der Ziehung eindeutig, welche Lose er als verkauft und
welche er als nicht verkauft betrachten muss. Dass er
hierüber nicht im Ungewissen gelassen werden darf, liegt
in der Natur der Sache. Der Kommissionär hätte es sonst
in der Hand, bloss die nicht gewinnenden Lose zurückzu-
geben und die gewinnenden unter nachträglicher Berufung
auf Selbsteintritt zu behalten. Dass aber der Beschwerde-
führer den Willen zum Selbsteintritt rechtzeitig und aus-
drücklich erklärt habe, behauptet er selber nicht.
32. Urteil des Kassationshofes vom 25. Mal tMO
i. S. Seh. gegen K.
Art.1'13 Zif/. 2 Ab8. 2 StGB (Wahrheitsbew6iB bei übkr Nackred.6).
Verbüsste Vorstrafen sind dem Privatleben zuzuzählen (Erw. 3).
Die vorwiegende Absicht, jemandem durch Erwähnung seiner Vor-
strafe "Übles vorzuwerfen (Erw. 4).
Ein öffentliches Interesse a.m Beweis der Vorstrafe eines wegen
Veruntreuung bestraften Milchhändlers besteht nicht (Erw. 5).
Art. 173 eh. 2 al. 2 OP (pre,uw d6 la verite m matier6 d6 di//ama-
tion).
Les peines qu'une personne a subies da.ns le passe concement sa.
vie privee (consid. 3).
Dessein preponderant de dire du mal de quelqu'un en faisa.nt
a.llusion a.ux conda.mna.tions qu'il a precedemment encourues
(consid. 4).
La. prelive qu 'un la.itier a. naguere ete 'Condamne pour a.bus de
confia.nce n'est pas da.ns l'inter~t public (consid. 5).
Art. 173 cijra 2 ep. 2 OP (prova della veritä del jatto dilfamatorio).
Una. peria sconta.ta. attiene a.lla. vita priva.ta. a' sensi dell'art. 173
cifra. 2 cp. 2 CP (consid. 3).
Intenzione prevalente di fare della maldicenza. ai da.nni di ta.luno,
rileva.ndone le precedenti condanne (consid. 4).
La. prova. liberatoria. della. precedente condanna del diffamato
(la.ttivendolo) per a.ppropriazione indebita non corrisponde al
pubblico interesse (consid. 5).
A. ~ Als die Eheleute B. am 26. September 1942 ihre
neue Wohnung bezogen, sprach K. bei Frau B. vor, empfahl
sich ihr als Milchlieferant und übergab ihr ohne sofortige
Bezahlung und Abgabe von Rationierungsa.usweisen 200 g
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Butter. Die Empfängerin erzählte das am gleichen Tage
der im Hause wohn.enden Frau Sch. ·Diese regte sich ob
dem zuvorkommenden Verhalten des K. gegenüber ihrer
neuen Hausgenossin derart au,f, dass sie Frau B. ersuchte,
die Milch nicht bei K. zu beziehen. Zur Begründung führte
sie aus, K. sei ein Bankbetrüger und habe im Zuchthaus
gesessen. Frau Sch. war über ihn erbost, weil er einmal ihr
Begehren nach zwei Eiem abgewiesen hatte, um solche
reinen alten Kunden liefern zu können.
· B. -Auf Strafklage des K. erklärte das Obergericht des
Kantons Zürich als Appellationsinstanz Frau Sch. am
I. Februar 1945 der üblen Nachrede im Sinne von Art. 173
StGB schuldig, büsste sie mit achtzig Franken und verur-
teilte sie, K. hundert Franken als Genugtuung zu bezahlen.
Die Zugabe des K., er sei im Jahre 1928 vom Schwurgericht
wegen Unterschlagung von Banknoten iID Werte von mehr
als einer halben Million Franken verurteilt worden und
habe die Strafe verbüsst, betrachtete es als unerheblich,
weil die Öffentlichkeit nicht daran interessiert sei, an die
Verurteilung erinnert zu werden, weil ferner die Erwäh-
nung dieser Vorstrafe ausschliesslich das Privatleben des
Anklägers betreffe und weil die Angeklagte dem Ankläger
vorwiegend ein Obel habe zufügen wollen.
0. -Frau Sch. greift dieses Urteil mit der Nichtigkeits-
beschwerde an. Sie beantragt, es sei illl Straf- und im Zivil-
punkt aufzuheben und die Sa.ehe sei zu neuer Entscheidung
an die Vorinstanz zul'ü.ckzuweisen; Sie macht geltend, es
könne keine Rede davon sein, dass die strafbaren Hand-
lungen des K., die nitiht bloss in einem Vermögensdelikt,
sondern h;utlh in einem Amtsverbrechen bestanden und die
ÖffentliBhlwit ausserordentlich beschäftigt hätten, je Tat-
sachen des Privatlebens des Täters sein werden. Zudem
habe die Besehwerdeführerin den Vorwurf :tllcht vorwiegend
in der Absicht erhoben; K. Übles zuzrtffi~n.
D. -
K. J:>eantragt, die Beschwerde sei tili.ter Kosten-
und Entschädigungsfolge für die Beschwerdeführerin abzu-
weisen.