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28. Urteil des Kassationshofes vom 13. Juli 1940 i. S. Staatsanwaltsehaft des Kantons Sehaffhausen gegen Mieheli.

Art. 119 Zilf. 3 Abs. 2 StGB. Gewerbsmässigkeit der Abtreibung.

Art. 119 eh. 3 al. 2 OP. Faire metier de l'a.vortement.

Art .. 119, cifra 3, cp. 2 OP. Far mesti.ere delle pratiche abortive.

A. -

Lina Micheli nahm von 1939 bis 1940 in zwei

Fällen an Frauen, deren Schwangerschaft der Staatsanwalt

nicht für bewiesen hält, gegen Bezahlung von je Fr. SO.-

bis 100.- unter Verwendung eines Gebärmutterspiegels

und einer Metallspritze mit sondenförmigem Ansatzrohr

einen Eingriff vor, der den Abgang der Leibesfrucht hätte

bewirken sollen. Im Februar 1944 trieb sie der Rosa

Schmucki durch vier gleichartige Eingriffe die Frucht ab.

Louis Pastori, Bräutigam der Rosa Schmucki, bezahlte der

Abtreiberin hiefür Fr. 60.- oder 80.-. Im März 1944

führte er Hilda Fey, deren Schwangerschaft er selber

erfolglos zu unterbrechen versucht hatte, zu Lina Micheli.

Diese trieb der Schwangeren die Leibesfrucht ab, die möglicherweise schon vor dem Eingriff tot, auf jeden Fall aber

noch nicht abgestossen war. Der Schwängerer bezahlte ihr

für die Tat Fr. 300.-.

B.---: Am 4. Mai 1945 erklärte das Obergericht des Kantons Schaffhausen Lina Micheli für die an Rosa Schmucki

und Hilda Fey vorgenommenen Handlungen der Abtreibung im Sinne von Art. 119 Ziff. 1 StGB schuldig und

verurteilte sie zu acht Monaten Gefängnis. Das Merkmal

der Gewerhsmässigkeit (Art. 119 Ziff. 3 StGB) verneinte es,

weil die Angeklagte sich lediglich in vier Fällen der Abtreibung schuldig gemacht habe, wobei die beiden Fälle

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AS 71 IV -

1945

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Strafgesetzbuch. No 28.

aus den Jahren 1939· und 1940 verjährt seien. Bei zwei

oder auch bei vier Fällen könne aber noch nicht von einer

Vi{}lheit der Begehung· gesprochen werden, da das Bundesgericht den Begriff « zahlreiche » in Art. 42 StGB dahin

ausgelegt habe, dass dafür drei Fälle nicht genügen

(BGE 69 IV 99). Zudem müsse in Anlehnung an einen

Entscheid des Basler Appellationsgerichts (SJZ 40 17 5)

der vom Bundesgericht geschaffene Begriff der « tatsächlichen Vielheit der Begehung » dahin ergänzt werden, dass

diese Vielheit innerhalb eines verhältnismässig kurzen

Zeitraumes nachgewiesen sein müsse, ansonst wohl kaum

davon gesprochen werden könnte, es habe sich der Täter

ein Erwerbseinkommen verschaffen wollen. Ein derartiger

verhältnismässig kurzer Zeitraum sei aber bei dem Eingriff der Angeklagten nicht gegeben, weil von 1940 bis

1944 keine Abtreibungshandlungen nachgewiesen seien.

Einen schlüssigen Beweis dafür, dass die Tat bereits öfters

begangen worden sei, lieferten die Begleitumstände, unter

denen die beiden Eingriffe im Jahre 1944 stattfanden,

nicht. Beide Frauen seien der Angeklagten ohne deren

Zutun zugeführt worden. Lina Micheli habe ihre Dienste

nicht angepriesen, auch nicht in verschleierter Form. Dass

sie bereit gewesen wäre, sich jeder beliebigen Frau gegen

Entgelt zur Verfügung zu stellen, sei nicht nachgewiesen.

Schliesslich spreche auch der Besitz von Abtreibungswerkzeugen nicht für Gewerbsmässigkeit,.da solche Werkzeuge

in jedem Sanitätsgeschäft erworben werden könnten und

die Angeklagte sich durch zwei ärztliche Zeugnisse darüber

ausgewiesen habe, dass sie an Unterleibsbeschwerden litt

und sich deshalb von Scheidenspülungen Linderung versprechen durfte.

0. -

Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen

hat die Nichtigkeitsbeschwerde erklärt mit dem Antrag,

das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache

sei zur Neubeurteilung unter Annahme von Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 119 Ziff. 3 StGB an die Vorinstanz

zurückzuweisen.

Strafgesetzbuch. No 28.

ms

Der Kassationshof zieht in Erwiigung :

I. -

Der Kassationshof hat in einem in BGE 70 IV 16

veröffentlichten Urteile die Gewerbsmässigkeit im Sinne

des Art. 119 Ziff. 3 Abs. 2 StGB umschrieben als tatsächliche Vielheit der Begehung mit der Absicht, zu einem

Erwerbseinkommen zu gelangen. Das ist nicht dahin zu

verstehen, dass, wo nur wenige Fälle bewiesen sind,

Art. 119 Ziff. 3 Abs. 2 zum vornherein nicht angewendet

werden dürfte. Der Kassationshof hat im erwähnten Urteil

das Schwergewicht auf den Gegensatz zwischen mehrfacher

und bloss einmaliger Begehung gelegt, wie er sie nach der

früheren Rechtsprechung genügen liess. Seither ergangene

Entscheide erblicken denn auch immer mehr das entscheidende Merkmal der Gewerbsmässigkeit in der durch Wiederholung offenbarten, dem Gewerbebetrieb eigenen; Bereitschaft, gegenüber unbestimmt vielen zu handeln

(BGE 70 IV 135, 71 IV 85). Diese Einstellung des Täters,

der seine Hemmungen ein- für allemal überwunden hat

und um des Verdienstes willen zur Tat bereit ist, wo

immer sich passende Gelegenheit bietet, qualifiziert sein

Verbrechen. Die erwähnte Bereitschaft kann sich schon

aus einer verhältnismässig kleinen Zahl von Fällen ergeben, wenn sie zeitlich in einigem Zusammenhang stehen

und der Wille, das Verbrechen zur Verdienstquelle zu

machen, aus den Umständen erkennbar ist. Dabei braucht

nicht einmal festzustehen, dass der Täter bereit war,

wahllos jeden als Kunden anzunehmen. Ein Gewerbe kann

auch betreiben, wer seine Kunden aussucht. Auch kommt

nichts darauf an, ob sich der Täter die Einnahmen zum

einzigen oder doch hauptsächlichen oder regelmässigen

Erwerbe machen will; eine Tätigkeit kann auch als Nebenberuf, saisonmässig oder überhaupt bloss bei Gelegenheiten

bestimmter Art ausgeübt werden und dennoch Gewerbe

sein (BGE 71 IV 85). Das gilt namentlich auch für Abtreibungen, die der Natur der Sache nach nicht mit der gleichen Häufigkeit begangen werden, mit der etwa ein Ha.n-

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delsmann Waren verkauft, zumal ja der Abtreiber bei der

Auswahl der Gelegenheiten auf die Gefahr der Entdeckung

Rücksicht nimmt. Die Gewerbsmässigkeit beurteilt sich

~abhängig davon, ob alle Fälle zum Gegenstand der

Anklage gemacht werden.

2. -

Ob der Täter bei mehrfacher Begehung bereit war,

um des Verdienstes willen gegenüber unbestimmt vielen

zu handeln, ist Tatfrage. Der Kassationshof ist daher an

die Auffassung der Vorinstanz gebunden, dass der Beschwerdegegnerin diese Bereitschaft fehlte. Diese Annahme

beruht nicht auf einer Verkennung von Rechtsbegriffen,

sondem ist das Ergebnis von Schlüssen aus objektiven

Tatsachen auf die subjektive Einstellung der Täterin,

gründet sich also auf Beweiswürdigung. Grundlage jener

Schlüsse ist die tatsächliche und daher vom Beschwerdeführer zu Unrecht angefochtene Feststellung des Obergerichts, dass die Beschwerdegegnerin nur an vier Frauen

Abtreibungshandlungen vorgenommen hat. Dann hat das

Gericht dem Verstreichen verhältnismässig langer Zeit

zwischen den beiden ersten und den beiden letzten Fällen

Rechnung getragen, in der richtigen Erkenntnis, dass der

zeitliche Abstand der einzelnen Begehungen für die Frage,

ob der Täter sich eine Erwerbsquelle hat schaffen wollen,

also um des Verdienstes willen gegenüber unbestimmt

vielen zur Abtreibung ru;reit gewesen ist, unter Umständen

Gewicht hat. Auch die Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin ihre Dienste nicht angepriesen hat, dass ihr die

Schwangeren vielmehr' ohne ihr Zutun zugeführt worden

sind, erwähnt die Vorinstanz nur als Indiz für die subjektive Einstellung der Täterin, nicht weil sie der Meinung

wäre, Gewerbsmässigkeit setze objektiv Anpreisung voraus,

wie sie bei Ausübung erlaubter Gewerbe die Regel ist, bei

verbotenen Gewerben wegen der damit verbundenen Gefahr der Entdeckung dagegen häufig fehlt. Und endlich

ebenfalls Sache der Beweiswürdigung war es, zu erwägen,

welchen Schluss auf die Absicht der Beschwerdegegnerin

der Besitz von Abtreibungswerkzeugen zulässt. Der Besitz

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solcher Werkzeuge ist nicht gleichbedeutend mit Gewerbsmässigkeit; auch der nicht gewerbsmässig handelnde

Abtreiber benötigt Werkzeuge. Zudem führt die Vorinstanz

diesen Besitz der Beschwerdegegnerin verbindlich auf einen

Umstand zurück, der mit den begangenen Verbrechen

überhaupt nicht zusammenhängt.

Demnach erkennt der Kassationshof :

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.