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Verfahren. N° 27.
Vorschrift erlaubt nicht, zu unterscheiden, ob der Staats-
anwalt formell in Parteistellung vor einer besondern
Überweisungsinstanz aufgetreten ist oder ob er selber
über die Anklageerhebung entschieden hat, sei es end-
gültig,. sei es, wie in Basel, als erste Instanz. Der Sache
nach standen hier wie dort Privatstrafkläger und öffent-
licher .Ankläger mit abweichender Stellungnahme im
Verfahren.
Demnach erkennt der Kassationshof :
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.
I. STRAFGESETZBUCH
CODE PENAL
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28. Urteil des Kassationshofes vom 13. Juli 1940 i. S. Staats-
anwaltsehaft des Kantons Sehaffhausen gegen Mieheli.
Art. 119 Zilf. 3 Abs. 2 StGB. Gewerbsmässigkeit der Abtreibung.
Art. 119 eh. 3 al. 2 OP. Faire metier de l'a.vortement.
Art .. 119, cifra 3, cp. 2 OP. Far mesti.ere delle pratiche abortive.
A. -
Lina Micheli nahm von 1939 bis 1940 in zwei
Fällen an Frauen, deren Schwangerschaft der Staatsanwalt
nicht für bewiesen hält, gegen Bezahlung von je Fr. SO.-
bis 100.- unter Verwendung eines Gebärmutterspiegels
und einer Metallspritze mit sondenförmigem Ansatzrohr
einen Eingriff vor, der den Abgang der Leibesfrucht hätte
bewirken sollen. Im Februar 1944 trieb sie der Rosa
Schmucki durch vier gleichartige Eingriffe die Frucht ab.
Louis Pastori, Bräutigam der Rosa Schmucki, bezahlte der
Abtreiberin hiefür Fr. 60.- oder 80.-. Im März 1944
führte er Hilda Fey, deren Schwangerschaft er selber
erfolglos zu unterbrechen versucht hatte, zu Lina Micheli.
Diese trieb der Schwangeren die Leibesfrucht ab, die mög-
licherweise schon vor dem Eingriff tot, auf jeden Fall aber
noch nicht abgestossen war. Der Schwängerer bezahlte ihr
für die Tat Fr. 300.-.
B.---: Am 4. Mai 1945 erklärte das Obergericht des Kan-
tons Schaffhausen Lina Micheli für die an Rosa Schmucki
und Hilda Fey vorgenommenen Handlungen der Abtrei-
bung im Sinne von Art. 119 Ziff. 1 StGB schuldig und
verurteilte sie zu acht Monaten Gefängnis. Das Merkmal
der Gewerhsmässigkeit (Art. 119 Ziff. 3 StGB) verneinte es,
weil die Angeklagte sich lediglich in vier Fällen der Ab-
treibung schuldig gemacht habe, wobei die beiden Fälle
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AS 71 IV -
1945
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Strafgesetzbuch. No 28.
aus den Jahren 1939· und 1940 verjährt seien. Bei zwei
oder auch bei vier Fällen könne aber noch nicht von einer
Vi{}lheit der Begehung· gesprochen werden, da das Bundes-
gericht den Begriff « zahlreiche » in Art. 42 StGB dahin
ausgelegt habe, dass dafür drei Fälle nicht genügen
(BGE 69 IV 99). Zudem müsse in Anlehnung an einen
Entscheid des Basler Appellationsgerichts (SJZ 40 17 5)
der vom Bundesgericht geschaffene Begriff der « tatsäch-
lichen Vielheit der Begehung » dahin ergänzt werden, dass
diese Vielheit innerhalb eines verhältnismässig kurzen
Zeitraumes nachgewiesen sein müsse, ansonst wohl kaum
davon gesprochen werden könnte, es habe sich der Täter
ein Erwerbseinkommen verschaffen wollen. Ein derartiger
verhältnismässig kurzer Zeitraum sei aber bei dem Ein-
griff der Angeklagten nicht gegeben, weil von 1940 bis
1944 keine Abtreibungshandlungen nachgewiesen seien.
Einen schlüssigen Beweis dafür, dass die Tat bereits öfters
begangen worden sei, lieferten die Begleitumstände, unter
denen die beiden Eingriffe im Jahre 1944 stattfanden,
nicht. Beide Frauen seien der Angeklagten ohne deren
Zutun zugeführt worden. Lina Micheli habe ihre Dienste
nicht angepriesen, auch nicht in verschleierter Form. Dass
sie bereit gewesen wäre, sich jeder beliebigen Frau gegen
Entgelt zur Verfügung zu stellen, sei nicht nachgewiesen.
Schliesslich spreche auch der Besitz von Abtreibungswerk-
zeugen nicht für Gewerbsmässigkeit,.da solche Werkzeuge
in jedem Sanitätsgeschäft erworben werden könnten und
die Angeklagte sich durch zwei ärztliche Zeugnisse darüber
ausgewiesen habe, dass sie an Unterleibsbeschwerden litt
und sich deshalb von Scheidenspülungen Linderung ver-
sprechen durfte.
0. -
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen
hat die Nichtigkeitsbeschwerde erklärt mit dem Antrag,
das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache
sei zur Neubeurteilung unter Annahme von Gewerbsmäs-
sigkeit im Sinne von Art. 119 Ziff. 3 StGB an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
Strafgesetzbuch. No 28.
ms
Der Kassationshof zieht in Erwiigung :
I. -
Der Kassationshof hat in einem in BGE 70 IV 16
veröffentlichten Urteile die Gewerbsmässigkeit im Sinne
des Art. 119 Ziff. 3 Abs. 2 StGB umschrieben als tatsäch-
liche Vielheit der Begehung mit der Absicht, zu einem
Erwerbseinkommen zu gelangen. Das ist nicht dahin zu
verstehen, dass, wo nur wenige Fälle bewiesen sind,
Art. 119 Ziff. 3 Abs. 2 zum vornherein nicht angewendet
werden dürfte. Der Kassationshof hat im erwähnten Urteil
das Schwergewicht auf den Gegensatz zwischen mehrfacher
und bloss einmaliger Begehung gelegt, wie er sie nach der
früheren Rechtsprechung genügen liess. Seither ergangene
Entscheide erblicken denn auch immer mehr das entschei-
dende Merkmal der Gewerbsmässigkeit in der durch Wie-
derholung offenbarten, dem Gewerbebetrieb eigenen; Be-
reitschaft, gegenüber unbestimmt vielen zu handeln
(BGE 70 IV 135, 71 IV 85). Diese Einstellung des Täters,
der seine Hemmungen ein- für allemal überwunden hat
und um des Verdienstes willen zur Tat bereit ist, wo
immer sich passende Gelegenheit bietet, qualifiziert sein
Verbrechen. Die erwähnte Bereitschaft kann sich schon
aus einer verhältnismässig kleinen Zahl von Fällen erge-
ben, wenn sie zeitlich in einigem Zusammenhang stehen
und der Wille, das Verbrechen zur Verdienstquelle zu
machen, aus den Umständen erkennbar ist. Dabei braucht
nicht einmal festzustehen, dass der Täter bereit war,
wahllos jeden als Kunden anzunehmen. Ein Gewerbe kann
auch betreiben, wer seine Kunden aussucht. Auch kommt
nichts darauf an, ob sich der Täter die Einnahmen zum
einzigen oder doch hauptsächlichen oder regelmässigen
Erwerbe machen will; eine Tätigkeit kann auch als Neben-
beruf, saisonmässig oder überhaupt bloss bei Gelegenheiten
bestimmter Art ausgeübt werden und dennoch Gewerbe
sein (BGE 71 IV 85). Das gilt namentlich auch für Abtrei-
bungen, die der Natur der Sache nach nicht mit der glei-
chen Häufigkeit begangen werden, mit der etwa ein Ha.n-
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Stra.fgeset:zbuch. N° 28.
delsmann Waren verkauft, zumal ja der Abtreiber bei der
Auswahl der Gelegenheiten auf die Gefahr der Entdeckung
Rücksicht nimmt. Die Gewerbsmässigkeit beurteilt sich
~abhängig davon, ob alle Fälle zum Gegenstand der
Anklage gemacht werden.
2. -
Ob der Täter bei mehrfacher Begehung bereit war,
um des Verdienstes willen gegenüber unbestimmt vielen
zu handeln, ist Tatfrage. Der Kassationshof ist daher an
die Auffassung der Vorinstanz gebunden, dass der Be-
schwerdegegnerin diese Bereitschaft fehlte. Diese Annahme
beruht nicht auf einer Verkennung von Rechtsbegriffen,
sondem ist das Ergebnis von Schlüssen aus objektiven
Tatsachen auf die subjektive Einstellung der Täterin,
gründet sich also auf Beweiswürdigung. Grundlage jener
Schlüsse ist die tatsächliche und daher vom Beschwerde-
führer zu Unrecht angefochtene Feststellung des Ober-
gerichts, dass die Beschwerdegegnerin nur an vier Frauen
Abtreibungshandlungen vorgenommen hat. Dann hat das
Gericht dem Verstreichen verhältnismässig langer Zeit
zwischen den beiden ersten und den beiden letzten Fällen
Rechnung getragen, in der richtigen Erkenntnis, dass der
zeitliche Abstand der einzelnen Begehungen für die Frage,
ob der Täter sich eine Erwerbsquelle hat schaffen wollen,
also um des Verdienstes willen gegenüber unbestimmt
vielen zur Abtreibung ru;reit gewesen ist, unter Umständen
Gewicht hat. Auch die Tatsache, dass die Beschwerdegeg-
nerin ihre Dienste nicht angepriesen hat, dass ihr die
Schwangeren vielmehr' ohne ihr Zutun zugeführt worden
sind, erwähnt die Vorinstanz nur als Indiz für die subjek-
tive Einstellung der Täterin, nicht weil sie der Meinung
wäre, Gewerbsmässigkeit setze objektiv Anpreisung voraus,
wie sie bei Ausübung erlaubter Gewerbe die Regel ist, bei
verbotenen Gewerben wegen der damit verbundenen Ge-
fahr der Entdeckung dagegen häufig fehlt. Und endlich
ebenfalls Sache der Beweiswürdigung war es, zu erwägen,
welchen Schluss auf die Absicht der Beschwerdegegnerin
der Besitz von Abtreibungswerkzeugen zulässt. Der Besitz
Strafgesetzbuch. No 29.
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solcher Werkzeuge ist nicht gleichbedeutend mit Gewerbs-
mässigkeit; auch der nicht gewerbsmässig handelnde
Abtreiber benötigt Werkzeuge. Zudem führt die Vorinstanz
diesen Besitz der Beschwerdegegnerin verbindlich auf einen
Umstand zurück, der mit den begangenen Verbrechen
überhaupt nicht zusammenhängt.
Demnach erkennt der Kassationshof :
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
29. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes \fom 14. Sep-
tember 1945 i. S. Hubert gegen Staatsanwaltschaft des Kantons
Zürich.
Art. 119 Ziff. 1 Abs. 2 StGB gilt nur für die beim Abtreibungsakte
geleistete Hülfe; wer sonstwie hilft, ist Gehülfe im Sinne des
Art. 25 StGB, sei es Gehülfe der Schwangeren (Art. US), sei es
Gehülfe des Drittabtreibers (Art. ll9 Ziff. 1). (Bestätigung der
Rechtsprechung.)
L'art. 119 eh. 1 al. 2 OP ne s'applique qu'a celui qui foumit son
aide au cours des manreuvres abortives elles-memes; celui qui
prete assistance d'une autre maniere est un complice au sens
de l'art. 25 CP : complice de la personne enceinte (art. ll8) ou
complice du tiers avorteur (art. 119 eh. 1). (Confirmation de
1a jurisprudence.)
L'art. 119, eifra 1, ep. 2 OP si applica sciltanto a colui ehe presta
aiuto a manovre abortive; chi presta assistenza in altro modo
e complice a' sensi dell'art. 25 CP: complice del1a persona
incinta (art. ll8) o complice del terzo ehe ha procurato l'aborto
(art. ll 9, cifra 1). (Conferma della giurisprudenza.)
A. -
Am 21. Oktober 1943 und 1. April 1944 lieh Hed-
wig Hubert der Anna Benz auf deren Verlangen zwei
Instrumente in der Meinung, die Empfängerin wolle sich
damit die Leibesfrucht abtreiben. Anna Benz tat dies nicht,
sondern verwendete die Instrumente, um am 21. Oktober
1943 der Hedwig Schärer die Leibesfrucht abzutreiben und
am 1. April 1944 Abtreibungsversuche an den Schwangeren
Marie Pedrazzoli und Gertrud Roggensinger vorzunehmen.
Hätte Hedwig Hubert die Absicht der Anna Benz gekannt,
so hätte sie ihr die Instrumente nicht geliehen.