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StaatBreoht.
stigt wären, was nicht der Sinn des Art; 45 Aba. 3 BV
sein kann. Der Rekurrent trieb sich nun im Sommer 1936
i~ Lande herum, oooe irgend wo eine feste Wohnung zu
besitzen, wie im Urteil des Strafgerichts von Basel-Stadt
vom 18. August 1936 festgestellt worden ist. Deshalb
durfte nach Art. 45 Abs. 3 BV am 23. Juni 1936, vor dem
Ende des Vollzuges der am 18. Juni über ihn ausgespro-
chenen Gefängnisstrafe, die Dauer des Verbotes, sich im
Gebiet des Kantons Basel-Stadt aufzuhalten, um 10 Jahre
verlängert werden.
Art. 45 BV enthält keine Vorschrift, die es gestatten
würde, den Kanton Basel-Stadt anzuhalten, jenes Aufent-
haltsverbot nunmehr aufzuheben (vgl. BGE,60 I S. 423
Erw. 2). Ob sich eine solche Aufhebung nach den Umstän-
den rechtfertigten würde, hat daher das Bundesgericht
nicht zu prüfen. Die Beschwerde wegen Verletzung der
Niederlassungsfreiheit ist somit abzuweisen.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Beschwerde wird abgewiesen.
IV. DOPPELBESTEUERUNG
DOUBLE IMPOSITION
. Vgl. NI'. 34. -
Voir n° 34.
Derogatorische Kraft .des' BundesreohtB. N° 37.
V. DEROGATORISCHE KRAFT
DES BUNDESRECHTS
171
FORCE DEROGATOIRE DU DROIT FEDERAL
37. Urteil vom 16. Julll943 i. S. Kreditbank A.-G. gegen Zfirieh.
Kantonale Verfassu.ngsbestimmungen können nicht unmittelbar
wegen Widerspruchs mit der Bundesverfassung durch die
staatsrechtliche Beschwerde angefochten werden. Das gleiche
gilt für gewöhnliche Gesetze und Verordnungen der Kantone,
die vom Bundesrat genehmigt worden sind, jedenfalls dann
nicht, wenn diese Genehmigung nicht notwendig war. Art. 178
Ziff. 1 00 (Erw. 1).
Die Garantie des Art. 31 BV schützt die Gewerbetreibenden nu.r
vor solchen staatlichen Einschränku.ngen, die sich au.sschliess-
lich gegen ihre Gewerbeausübu.ng richten, nicht auch vor
solchen, die gewisse Geschäfte ganz allgemein treffen, selbst
wenn sie nicht gewerbsmässig vorgenommen werden (Erw. 3).
Bedautwng des Art. 73 Aba. 2 OR. Er erlaubt den Kantonen, ein
Darlehenszinsmaximum von 18 % für das Jahr festzusetzen
und dessen ttberschreitung mit Strafe zu bedrohen. Sie können
in das Zinsmaximum auch den Ersatz von Verwaltungskosten
und Barauslagen einbeziehen. Vorbehalten bleibt das eidge-
nössische Strafrecht (Erw. 4).
Eine Verletzung der Rechtagleichheit liegt nicht darin, dass ein
Kanton den Kreditvermittlern höhere Ansätze für die ihnen
zu,kommende Vergütung zugesteht, als den Kreditgebern.
Las dispositions des constitu,tions cantonales ne peu,vent atre
attaqu,oos directement par la voie du recou.rs de droit pu,blie
en raison de pretendues contradictions avoo la constitu,tion
federale. S'agissant de simples lois et ordonnances cantonales
ratifioos par le Conseil fMeral, ce principe ne vau,t pas, du moins
lorsqu,e la ratification n'etait pas indispensable. Art. 178 eh. 1 OJ
(consid. 1) .
La. garantie de l'art. 31 CF ne protege ceu,x qu,i exercent une
industrie qu,e contre les,actes de Ja. pu.issance pu,blique qui
visent exclusivement leu.r industrie et non pas contre les actes
qu,i touchent, d'une maniere toute generale, certaines affaires,
mame lorsqu,'elles ne sont pas faites professionnallement
(consid. 3).
Portk dP. l'art. 73 al. 2 CO. Cette disposition n'empeche pas les
cantons de fixer, comme maximum, pou.r les prets, un tau,x de
18 % l'an et de punir le depassement de ce tau,x. Las cantons
peuvent declarer le rembou,rsement des frais du preteu.r inclus
dans le taux de retribution. La droit penal fMeral demeure
reserve (consid. 4).
Le principe da l'egalite devant la loi n'est pas viole du fait qu,'un
cantQn prevoit, pour les intermediaires qu,i n6gocient des pr~ts,
un tau,x de retribu,tion plus eleve qua pou.r les pr~teu.rs.
172
Staatsrecht.
La disposizioni delle coätitnzioni ca.ntonaIi non possono essere
impugnate direttamente mediante ricorso di diritto pubblico
fondato sn a.sserte contraddizioni con Ia costituzione federale.
:(.0 stesso' non vale per sempIici Ieggi ed ordinanze cantonali
ratificate dal Consiglio federale, almeno se questa ratifica non
e necessaria. Art. 178, cifra I, OGF (consid. 1).
La. garanzia dell'art. 31 CF protegge coloro che esercitano un'in-
dustria contro gli atti deI pubblico potere ehe concernono
esclu,sivamente la Ioro indu,stria e non contro gli atti ehe con-
cernono, in modo deI tutto generale, certi affari, anche se non
sono fatti a titolo professionale (consid. 3).
Portata deU'art. 73, cp. 2 00. Questa disposizione non vieta ai
cantoni di stabilire, come massimo, un tasso annuo dei 18 %
per i prestiti e di punire chi eccede questo tasso. 1 cantoni
possono dichiarare ehe il rimborso delle spese deI mutuante e
incluso nel tasso. TI diritto penale federale resta riservato.
11 principio dell'egu.aglianza davanti alla legge non e vioIato pel
fatto che un cantone prevede, per gli intermediari che nego-
ziano prestiti, un tasso piu elevato di quello previsto per i
mutuanti.
A. -
Im Kanton Zürich wurde durch Volksab,stimmung
vom 22. November 1942 ein Gesetz über die Abänderung
des Einführungsgesetzes zum schweizerischen Zivilgesetz-
buch vom 2. April 1911 angenommen, das die §§ 212-214
ergänzt und abändert. Durch den neuen § 212 wird das
Gewerbe der Darleiher, Darlehens- und Kreditvermittler
im allgemeinen an eine BewiUigung geknüpft. Die §§ 213
und 213 a bestimmen nunmehr :
« § 213. Darleiher dürfen an Zins, Provision, Kommission und
Gebühren insgesamt pro Monat höchstens 1 % der ausbezahlten
Darlehensswnme . beziehungsweise des jeweiligen Restbetrages
beziehen. Der Zins darf für Kleinkreditenicht vorau,sgenommen
werden.
Verwaltungskosten und nachgewiesene Barauslagen dürfen
besonders verrechnet werden; sie dürfen pro Monat 0,5 % der
au,sbezahlten Darlehensswnme beziehungsweise des jeweiligen
Restbetrages nicht übersteigen.
Die Gewährung eines Darlehens darf nicht von der Eingehung
weiterer Verpflichtungen, zu,m Beispiel der 'Obernahme von
GeschäftsanteiIen, Obligationen oder Waren, oder der Entrichtung
von Jahresbeiträgen abhängig gemacht werden. »
« § 213 •. Darlehens- und Kreditvermittler dürfen vom Kredit-
nehmer insgesamt für Provision, Kommission und Gebühren
höchstens 1-5 % der au,sbe~ahlten Darlehenssu,mme oder des
vermittelten Kredites erheben. Die Abstufung der Höchstansätze
wird durch Verordnung bestimmt.
Nachgewiesene Barauslagen dürfen besonders verrechnet wer-
den. »
Derogatorische Kraft des Bundesreohte. N0 37.
173
Der neue § 214 a sieht für Übertretungen dieser Vor--
schriften und der zu ihrem Vollzug erlassenen Verordnun-
gen Strafen (Bussen und Haft) vor. Der Bundesrat geneh-
migte die neuen Gesetzesbestimmungen am 28. Dezember
1942.
B. -
Gegen den neuen § 213 Abs. 1 und 2 hat die
Kreditbank A.-G. in Zürich am 21. Dezember 1942 die
staatsrechtliche Beschwerde ergriffen mit dem Antrag,
diese Bestimmungen seien (e wegen Verletzung von Art,
31 und 4 der Bundesverfassung als ungültig zu erklären
und aufzuheben -
in der Meinung, dass es alsdann Sache
des Kantons Zürich sein wird, an Stelle dieser Bestim-
mungen gültige Best~mmungen zu setzen, und dass bis
zum Erlass solcher Bestimmungen § 212 des zürch. Ein-
führungsgesetzes zum ZGB in Kraft bleibt •.... »
Die Rekurrentin macht zur Begründung geltend: Am
zürcherischen freisinnigen Parteitag vom 7. November
1942 habe der Referent für die neuen Bestimmungen des
EG z. ZGB, Dr. M. Brunner, Mitglied der kantonsrätlichen
Kommission für die Revision dieses Gesetzes, erklärt,
dass nach den angefochtenen Vorschriften Unternehmun-
. gen, die bisher nur das Kleinkreditgeschäft pflegten, in
Zukunft gar nicht mehr bestehen könnten; sie kämen;
wenn sie ehrlich seien, nicht auf ihre Rechnung; darüber
sei man sich in der kantonsrätlichen Kommission durchaus
im klaren gewesen; aber man habe sich gesagt, dass es
nicht zu bedauern sei, wenn Geschäfte dieser Art ver-
schwinden. Indem der neue § 213 EG z. ZGB das normale;
ehrliche, sozial berechtigte und wünschbare Kleinkredit-
geschäft unmöglich mache, verletze er die Gewerbefreiheit.
Die darin festgesetzten Höchstansätze für Zins, Provision,
Kommission, Gebühren, Verwaltungskosten und Baraus-
lagen seien für das typische Kleinkreditgeschäft, das- sich
hauptsächlich in Beträgen von Fr. 300-600.- bewege,
völlig ungenügend, weil sie die effektiven Zinsen und
Kosten nicht deckten (was näher ausgeführt wird). Es
handle sich dabei nicht nur um eine· Herabsetzung des
1"
Staatsrecht.
bisher in § 212 EG festgesetzten Höchstzinses; sondern
den Darlehensgebern werde in Wirklichkeit verboten, ihre
effektiven Unkosten, ihr effektives Risiko zu decken und
einen durchaus bescheidenen Gewinn zu erzielen. Der
Abschluss bestimmter privater Rechtsgeschäfte werde
dadurch verhindert. Das gehe auch über den in Art. 5
ZGB enthaltenen Vorbehalt zu Gunsten der Kantone
hinaus und bilde keine Einführung, sondern eine Aufhebung
von Bundesrecht. Der angefochtene § 213 verletze ferner
den Grundsatz der Rechtsgleichheit. Er richte sioh nur
gegen Personen, die ihr Gewerbe im Gebiet des Kantons
Zürich ausüben, nicht gegen ausserkantonale Gewerbe-
betriebe. Zudem verbiete er den Kreditgebern Ansätze,
die bei den Vermittlern von Kleinkredit als berechtigt
anerkannt werden. Diese dürften eine Provision von 5 %
und die Ersetzung der Barauslagen ohne Beschränkung
beanspruchen. Das mache bei einem innert 6 Monaten
rückzahlbaren Kredit einen jährlichen Zinssatz von 20 %
aus, nämlich 10 % auf der ursprünglichen und 20 % auf
der durchschnittlichen, sich aus der regelmässigen Abzah-
lung ergebenden Darlehenssumme. Der Kreditvermittler
erhalte so eine höhere Entschädigung als der Kreditgeber,
obwohl er in geringerm Masse als dieser tätig sei und
kein Risiko trage.
O. -
Der Regierungsrat des Kantons Zürich hat die
Abweisung der Beschwerde beantragt und u. a .. ausge-
führt: Das . angefochtene Gesetz wolle eine schärfere
Waffe schmieden gegen die zahlreichen unseriösen Unter-
nehmungen, die das geldsuchende Publikum unter Aus-
nützung seiner Notlage wucherisch ausbeuteten. Der
bisherige § 212 EG z. ZGB mit dem Zinsmaximum von
24 % und der besondern Zulassung der Verrechnung der
Barallslagen habe hiefür nicht genügt, ebenso nicht, infolge
seiner engen Fassung, der ({ Wucherparagraph ». Das neu
festgesetzte Zins- und Gebührenmaximum von 12 %
schliesse auch die mit den Kreditgeschäften verbundenen
allgemeinen Unkosten und Risiken in sich. Wenn der
Derogatorische Kraft des Bundesrechts. N0 37.
1'111
Gesetzgeber ausser diesem hohen Zins- und Gebührensatz
noch eine weitere Verrechnung von Barauslagen und
Verwaltungskosten vorgesehen habe in Abs. 2 von § 213,
so sei dies hauptsächlich deswegen gesohehen, um eine
zusätzliche Ausgleichmöglichkeit für die mit dem Klein-
darlehensgeschäft verbundenen Kostenschwankungen zu
schaffen. Die Beschränkung der gesamten. Darlehens-
belastung auf 18 % für ein Jahr könne das reelle Klein-
darlehensgeschäft nicht verunmöglichen. Daran habe auch
die kantonsrätliche Kommission für den Gesetzesentwurf
nie gezweifelt; Das anerkannte legitime Kleinkreditbe-
dürfnis werde trotz der neuen Vorschriften in vollem
Umfang befriedigt werden können. Das Kleinkreditge-
werbe, das bloss dank der bisherigen ungenügenden
Schranken den heutigen Umfang habe erreichen können,
könne allerdings unter dem neuen Gesetz nur existenz-
fahig bleiben, wenn es zu andern Geschäftsmethoden
übergehe. In diesem Sinne sei auch die von der Rekurrentin
angeführte Äusserung des Dr. M. Brunner zu verstehen.
Die gemäss Art. 73 OR zulässige Zinsbeschränkung
richte sich nur gegen die offensichtlichen Misstände im
.Zinswesen des Kleinkreditgeschäftes.
D. -
In einer Replik führt die Rekurrentin noch aus:
Es sei irreführend, wenn der Regierungsrat die Baraus-
lagen, die bei der Kreditgewährung entstehen, einfach
zum Darlehenszins hinzuschlage. Solche notwendigen Un-
kosten stünden mit dem Jahreszins in keinem Zusammen-
hang. Sie dürften bei der Frage, ob ein Darlehensnehmer
ausgebeutet werde, nicht berücksichtigt werden. Sie
machten bei einem Kreditgeschäft normalerweise Fr. 13.20
aus, nämlich Fr. 3.- für Information, Fr. 1.60 für das
Betreibungsattest, Fr. 2.- für Referenzgebühren, Fr. 6.-
für den Inkasso von 12 Wechseln, 60 Rp. für den Wechsel-
stempel. Darin seien Portoauslagen, Telephonspesen,
Arbeitsleistung und Verwaltungsspesen noch nicht enthal-
ten. Bei einem in 12 gleichen Monatsraten rückzahlbaren
Kredit von Fr. 300.-
entsprächen jene Barauslagen
176
Staatareoht.
einem Jahreszins von 8,1 % auf dem durchschnittlich
ausstehenden Betrag .. Das sei aber unerheblich, weil der
KJ:editgeber durch den Ersatz dieser Barauslagen keinen
Zins erhalte. Die Rekurrentin habe durch das von ihr
vorgelegte Gutachten der Schweizerischen Treuhandgesell-
schaft den Beweis erbracht, dass bei einer Belastung von·
12 % im Jahr die allgemeinen Unkosten mid Risiken,
der Zins, die Provision, Kommission und die Gebühren·
nicht gedeckt werden. Auch der Satz von 0,5 % für den
Monat genüge nicht zur Deckung der Verwaltungskosten
und der nachgewiesenen notwendigen Barauslagen. Even-
tuell sei hierüber noch ein Gutachten einzuholen. Zu
berücksichtigen sei auch, dass der Arbeitsaufwand beim
Kleinkreditgeschäft den grÖBsten Unkostenfaktor dar-
stelle.
E. -
Aus der Duplik des Regierungsrates ist folgendes
hervorzuheben: Eine Kreditbelastung, die 18 % im
Jahr übersteige, sei wucherisch und müsse im Allgemein-.
interesse, besonders zum Schutz des kreditbedürftigen
Publikums, gesetzlich ausgeschlossen werden. Ob die
effektiven Unkosten dadurch gedeckt werden, sei uner-
heblich. Wenn diese in ein allzu grosses Missverhältnis
zur Leistung treten, so liessen sie sich nicht mehr rechtferti-
gen. Wer gezwungen sei, zu so hohen Sätzen Kredit
aufzunehmen, befinde sich in einer Notlage. Er müsse vor
der ausbeuterischen Praxis der Darleiher und Klein-
kreditfirmen geschützt werden. Die Barauslagen für ein
Kreditgeschäft . sollten normalerweise nicht Fr. 13.20,
sondern nur Fr. 4.60 betragen, Fr. 3.-für Information und
Fr. 1.60 für das Betreibungsattest. Die Ausstellung von
Wechseln für jede Monatsrate bilde eine unnötige Kredit-
verteuerung; ebenso seien Referenzgebühren überflüssig.
In einer Eingabe vom 11. Januar 1939 an die Volkswirt-
. schaftsdirektion des Kantons Zürich habe die.Rekurrentin
selbst die Auffassung vertreten, dass eine durchschnittliche
monatliche Entschädigung von 1 % % für Zins, Risiko,
Gewinn und Regieauslagen genüge. «Die Rekurrentin
DerogatoriBohe Kraft des Bundeareohta. N0 37.
177
behauptet zu Unrecht, der Vermittler werde dem Kredit-
geber gegenüber durch das Gesetz rechtsungleich behan-
delt... Die von Gesetz und Verordnung aufgestellteIi
maximalen Gebührensätze gelten für die verschiedensten
Arten von Darlehens- und Kreditvermittlern, wie z. B.
für die Hypothekenvermittler, die AKO und ähnliche
Gesellschaften. die Vermittler von Geschäftseinlagen,
Darlehensvermittler usw. In nicht seltenen Fällen über-
nimmt der Vermittler für den Kreditnehmer die Delkre-
derehaftung und erbringt damit eine Leistung, die viel
zum Gelingen des Vertragsabschlusses beiträgt und für den
Kreditnehmer sowie für den Kreditgeber sehr wertvoll
ist. Auch im Hypothekargeschäft sind die E:.reditsuchenden
häufig auf die Tätigkeit eines Vermittlers angewiesen.
Bei der' Festsetzung des Höchstsatzes der Vermittlerge-
bühr musste auf diese Vielgestaltigkeit des Vermittler-
gewerbes Rücksicht genommen werden. Aus den gleichen
Gründen war eine gesetzliche Limitierung der BarausIagen
für dieses Gewerbe praktisch unmöglich; der Hypotheken-
vermittler muss die ihm durch die Liegenschaftenschatzung
entstandenen Kosten verrechnen können; dem Finanz-
. vermittler, der vielleicht eine Expertise über ein zu finan-
zierendes Geschäft oder über eine Erfindung machen
musste, erwachsen wieder ganz andere Spesen.»
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. '- Das zürcherische Gesetz vom 22. November 1942
über die Abändei'ung des Einführungsgesetzes zum Zivil-
gesetzbuch ist dem Bundesrat zur Genehmigung vorgelegt
und von ihm genehmigt worden. Das steht aber der
vorliegenden staatsftlGhtlichen Beschwerde nicht im Wege.
Wohl kann mit eih#ilr solchen nicht die Aufhebung kan-
tonaler Verfassungsbestimmungen wegen Widerspruchs
mit der Bundesverfassung beantragt werden, weil die
Kantone nach Art. 6 BV verpflichtet sind, den Bund um
Geitä.hrleistung ihrer Verfassungen zu ersuchen, und es
Sache der Bundesversammlung ist, diese Gewährleistung
12
AB 69 I -
1943
178
Staatsrecht.
zu erteilen, wobei sie u. a. zu prüfen hat, ob die Kan-
tonsverfassung mit der Bundesverfassung vereinbar ist
(BßE 17 S. 630 Erw. '4; 22 S. 4; 56 I S. 330 Erw. 2). Es
könnte sich daher fragen, ob auch gewöhnliche Gesetze
und Verordnungen der Kantone, die der Genehmigung
des Bundesrates bedürfen, nicht unmittelbar mit der
staatsrechtlichen Beschwerde beim Bundesgericht ange-
fochten werden können. Doch kann diese Frage hier
offen bleiben, da für solche kantonale Bestimmungen,
wie sie der neue § 213 des zürch. EG z. ZGB enthält, die
Genehmigung des Bundesrates nicht vorgeschrieben ist.
Nach Art. 1 SchlT z. OR und Art. 52 Abs. 3 SchlT z. ZGB
sind diejenigen zur Ergänzung des Zivilgesetzbuches oder
des Obligationenrechts dienenden Anordnungen der Kan-
tone, die zur Ausführung des neuen Rechtes notwendig
sind, an die Genehmigung des Bundesrates geknüpft. Die
Vorschriften des neuen § 213 Abs. 1 und 2 des zürch.
EG z. ZGB bilden aber keine derartigen Anordnungen.
Wenn der Bundesrat kantonale Bestimmungen genehmigt,
obwohl das nicht nötig ist (vgl. BURCKHARDT, Komm.
z. BV 3. AuH.S. 378 Anm. 1), so kann das jedenfalls nicht
den Ausschluss einer staatsrechtlichen Beschwerde zur
Folge haben.
2. -
Die Rekurrentin ist nach der Praxis zur Beschwerde
zweifellos legitimiert (vgl. BGE 64 I S. 386 Erw. 1; 65
I S. 241).
3. -
Der neue § 213 Abs. 1 und 2 des zürch. EG z.
ZGB beschränkt die Vergütung für die Aushändigung
eines Darlehens allgemein, ohne Rücksicht darauf, ob der
Darleiher mit der Gewährung des Darlehens ein. Gewerbe
betreibt oder nicht. Deshalb verstossen die genannten
Bestimmungen nicht gegen die Handels- und Gewerbe-
freiheit. Die Garantie des Art. 31 BV schützt die Gewerbe-
treibenden nur vor solchen staatlichen Einschränkungen,
die sich ausschliesslich gegen ihre Gewerbeausübung
richten, nicht auch vor solchen, die gewisse Geschäfte
ganz allgemein treffen, selbst wenn sie nicht gewerbs-
mässig vorgenommen werden (BGE 46 I S. 291).
Derogatorische Kraft des B'undesrechts. N° 37.
179
4. -
Eine andere Frage ist es, ob der neue § 213 Abs. 1
und 2 EG z. ZGB, wie die Rekurrentin auch geltend macht,
gegen das Bundesprivatrecht, das Obligationenrecht ver~
stösst und damit die derogatorische Kraft dieses Rechtes
gegenüber dem kantonalen Rechte missachtet. Wie Art.
6 Abs. 1 ZGB feststellt, werden die Kantone in ihren
öffentlichrechtlichen Befugnissen durch das Bundeszivil-
recht nicht beschränkt. Diesen allgemeinen Grundsatz hat
das Obligationenrecht in Art. 73 Abs. 2 speziell in Bezug
auf die Zinsabreden dadurch anerkannt, dass es dem
öffentlichen Recht der Kantone (und des Bundes) vor-
behält, Bestimmungen gegen Missbräuche im Zinswesen
aufzustellen. Es hat damit zugleich eine Grenze gezogen
für die öffentlichrechtlichen Befugnisse der Kantone, da
Art. 73 Abs. 2 bedeutet, dass die Kantone kraft dieser
Befugnisse den in Art. 73 Abs. 1 enthaltenen Grundsatz
der Vertragsfreiheit in Bezug auf die Höhe der Zinsen
nur insoweit einschränken dürfen, als es das öffentliche
Interesse an der Bekämpfung der Missbräuche im Zins-
wesen rechtfertigt. Seither ist nun allerdings das schweize-
rische Strafgesetzbuch mit Strafbestimmungen gegen den
. Wucher in Art. 157 erlassen worden und am l. Januar
1942 in Kraft getreten. Es fragt sich daher, ob daneben
kantonale Strafvorschriften in Bezug auf dieses Vergehen
nicht mehr bestehen können und aus diesem Grunde der
neue § 213 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 214 ades
züroh. EG z. ZGB ungültig sei. Doch ist das im vorliegen-
den Fall nicht zu beurteilen, da diese Frage in der Be-
schwerde nicht aufgeworfen worden ist, Nach deren
Begründung ist die Frage der Missachtung der derogato-
rischen Kraft des Bundesrechts nur vom Gesichtspunkt
des Bundesprivatrechts, der Art. 73 und 314 OR aus zu
prüfen. Zu entscheiden ist, ob die Kantone von diesem
Gesichtspunkt aus befugt sind, Vereinbarungen über die
Leistung von Zinsen oder andern Vorteilen für die Hingabe
eines Darlehens, wie es in den genannten zürcherischen
Bestimmungen geschehen ist, zu verbieten und unter
Strafe zu stellen, wenn die vereinbarte Vergütung mehr
180
Staatereoht.
ausmacht, als 1,5 %: des geschuldeten Kapitals, auf die
Dauer eines Monats berechnet. Das ist zu bejahen. Unter
~sbrä.uchen im Zinl;lwesen ist, nach dem Sprachgebrauch
allgemein die Ausbedingung wucherischer oder offensicht-
lich übermässiger Zinsen zu verstehen, also u. a. von
solchen, die den angemessenen Zinsfuss erheblich und
augenscheinlich überschreiten. Nach dem Wortlaut des
Art. 73 Abs. 2 OR dürfen somit die Kantone einen Höchst-
betrag für Darlehenszinsen in Prozenten der Kapital-
schuld für eine bestimmte Zeiteinheit, ein Zinsmaximum
festsetzen und dessen 'Überschreitung mit Strafe bedrohen.
Dafür, dass dieser dem Wortlaut entsprechende Sinn
über den Inhalt der Bestimmung hinausgehe und deshalb
eine einschränkende Auslegung am Platze sei, liegt kein
genügender Anhaltspunkt vor. Sowohl im römischen als
auch im frühem gemeinen deutschen Rechte bestanden
Bestimmungen, die für Zinsen einen -
in Prozenten des
Kapitals ausgedrückten -
Höchstbetrag festsetzten; es
gab sogar ein absolutes Zinsverbot, insbesondere auf
Grund des kanonischen Rechts im Mittelalter, das in
Frankreich bis zur Revolution am Ende des 18. Jahr-
hunderts dauerte. Demgemäss wurde der strafbare Wucher
einfach darin erblickt, dass sich jemand vorsätzlich rechts-
widrig Zinsen überhaupt oder solche ausbedang, die das
gesetzliche Maximum überstiegen. Gleiche Rechtszustände
herrschten auch in den schweizerischen Kantonen (Bm-
DING, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, Besonderer
Teil I 2. Aufi. § 105 S. 450 H.; HUBER, Geschichte und
System des schweiz. Privatrechts IV § 163 S. 866 H.;
WEIBEL, Die rechtliche Behandlung des Wuchers, Referat
in ZfSch~R N. F. 3 S. 585 ff.; LÜTHY, Die gesetzlichen
und vertraglichen Zinse des schweiz. OR, Berner Diss.
1909, § 3 S. 6 ff.). Eine grosse Zahl von diesen kannte ein
gesetzliches Zinsmaximum mit entsprechenden Strafnor-
men auch für Darlehen ohne Grundpfand noch zur Zeit,
als das schweizerische Obligationenrecht entstand (s. die
damals bestehenden kantonalen Wuchergesetze im Anhang
Derogatorische Kraft des Bundesreohts. N° 37.
181
zum erwähnten Referat von WEmEL, a. a. O. S. 620ff.).
Deshalb schlug die nationalrätliche Kommission für die
Beratung dieses Gesetzes zunächst eine Bestimmung vor,
die es der kantonalen Gesetzgebung vorbehielt, allgemein
« für vertragsmässige Zinsen ein Maximum des Zinsfusses
zu bestimmen ». Sie drang damit jedoch im Nationalrat
gegenüber denjenigen nicht durch, die keine Zinsbe-
schränkungen zulassen oder den Vorbehalt zu Gunsten
einer kantonalen Wuchergesetzgebung anders fassen woll-
ten. Es wurden eine Reihe verschieden formulierter
Anträge für einen solchen Vorbehalt gestellt. Schliesslich
gelangte man zu einem Kompromiss durch Annahme des
Vorbehaltes zu Gunsten der kantonalen Gesetzgebung in
der Fassung, die dann als Absatz 2 von Art. 83 Gesetzes-
inhalt wurde und als Art. 73 Abs. 2 OR heute noch gilt,
abgesehen davon, dass es nunmehr anstatt« der Kantonal-
gesetzgebung » heisst: « dem öffentlichen Rechte» (s.
L"ÜTHY, a. a. O. S. 24 f.). Aus dieser Entwicklung ergibt
sich, dass durch eine allgemeine Fassung des Vorbehaltes
den Kantonen vollständige Freiheit in der Art der Be-
kämpfung des Wuchers, insbesondere auch in der Bestim-
mung des Begriffs des strafrechtlichen Wuchers im Rahmen
der « Missbräuche im Zinswesen », gelassen werden sollte.
Das hat denn auch das Bundesgericht an Hand des frühern
Art. 83 Abs. 2 OR in ständiger Rechtsprechung ausgespro-
chen (BGE 20 S. 1087 Erw. 6; 22 S. 576 Erw. 3; 25 II
S. 572 Erw. I; 32 II S. 56 Erw. 4, 5; 33 II S. 316 Erw. 2;
37 I S. 45; Revue der Gerichtspraxis 29 S. I, 8 ff.). Diese
Praxis gilt für den neuen Art. 73 Abs. 2 OR höchstens
insofern nicht mehr, als möglicherweise durch die neue
Fassung des Vorbehaltes und die Einfügung des neuen
Art. 21 den Kantonen die Befugnis genommen wurde,
zivilrecktlicke Bestimmungen über den Wucher aufzu-
stellen und demgemäss wucherische Geschäfte als nichtig
zu erklären. Die Kantone, die schon zur Zeit des Inkraft-
tretens des Obligationenrechts ein Zinsmaximum für andere
als grundversicherte Darlehen (für diese galt Art. 337 OR,
182
Staatsrecht.
jetzt Art. 795 ZGBf hatten oder ein solches seither neu
aufstellen und den Darleiher, der sich höhere als· die
g~setzlich zugelassenen Zinsen ausbedingt, wegen Wu-
chers bestrafen, werden an der Beibehaltung oder Neu-
aufstellung solcher Bestimmungen nicht gehindert durch
den Grundsatz des Obligationenrechts über die Freiheit
der Zinsabreden, soweit sie sich im Rahmen der Bekämp-
fung von Missbräuchen im Zinswesen halten. Demgemäss
sind die Bestimmungen des neuen § 213 Abs. 1 und 2 in
Verbindung mit § 214 ades zürch. EG z. ZGB insofern
mit dem Bundesprivatrecht vereinbar, als sie ein Zins-
maximum aufstellen und dessen Überschreitung als straf-
baren Wucher behandeln. Das gilt auch insofern, als
sie den Ersatz von Verwaltungskosten und Barauslagen
in das Zinsmaximum einbeziehen; denn es herrscht all-
gemein die Auffassung, dass das Verbot des Darlehenszins-
oder Kreditwuchers, wenn es wirksam sein soll, nicht
bloss die eigentlichen Zinsen im engem Sinne treffen
darf, sondern sich auf die ganze Vergütung beziehen
muss, die sich der Darleiher für die Hingabe des Dar-
lehens ausbedingt. Der ordentliche Durchschnittspreis für
ein Darlehen (vgl. Entscheid. des Reichsger . in Straf-
sachen 60 S. 219) erscheint im allgemeinen in der Form
eines bestimmten Zinsfusses. Zur Vergleichung des in
einem konkreten Fall geforderten Entgeltes mit dem
Durchschnittspreis muss daher die 'ganze Vergütung
berücksichtigt und ihr Verhältnis zum Kapital und zu
einer bestimmten Zeiteinheit berechnet werden (vgl.
BECKER, Komm. z. OR Art. 313/4 Nr. 1; DERNBURG,
Pandekten 6. Auf!. II § 28 S. 84; BINDING a. a. O. S.
458; FRANK, Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich
17. Auf!. § 302 a III 1 S. 680; GERLAND, Deutsches
Reichsstrafrecht 2. Auf!. S. 659). In der deutschen Straf-
gerichtspraxis wird denn auch bei Beurteilung der Frage,
ob ein stra.fbarer Wucher vorliege, der Ersatz von Unkosten
nur in beschränktem Masse, soweit diese wirtschaftlich
vertretbar sind, als angemessen betrachtet (vgl. Entscheid.
Derogatorische Kraft des Bundesrechts. N0 37.
183
des Reichsger. in Strafsachen 60 S. 217 ff.; 74 S. 345 H.).
Darin, dass der neue § 213 des zürcherischen EG z.
ZGB das Zinsmaximum -
im weitem Sinne -
auf 1,5 %
für den Monat -
18 %' für das Jahr -
festsetzt, lässt
sich ebenfalls keine Überschreitung der dem öffentlichen
Recht in Art. 73 Abs. 2 OR gezogenen Schranken erblicken.
Eine solche Überschreitung wäre nur dann anzunehmen,
wenn die Rekurrentin dargetan hätte, dass jenes Zins-
maximum vom Gesichtspunkt des Art. 73 Abs. 2 OR aus
zu niedrig sei. Hiefür genügt aber nicht der Beweis, dass
es nicht bloss wucherische Oder offensichtlich übermässige,
sondern auch andere, normale Vergütungen für ein Darlehen
verhindert. Unter Umständen, bei gewissen Kleinkrediten,
ist wohl die Ausbedingung eines höhern Zinses als von
1,5 %, auf den Monat berechnet, vom wirtschaftlichen
Gesichtspunkt aus nicht ungerechtfertigt oder unange-
messen. Es könnte sein, dass der erwähnte Höchstansatz
es der Rekurrentin nicht oder nicht immer erlaubt, Kredite
von Fr. 300-600.-
gegen genügendes
Entgelt zu
gewähren. Man kann auch annehmen, dass vom wirt-
schaftlichen Gesichtspunkt aus nichts einzuwenden sei
gegen den von WEIBEL a. a. O. S. 598 berichteten Fall
aus Frankreich, wo für ein auf eine Woche gewährtes
Darlehen von Fr. 3.- wöchentlich 10 Cts, also, auf das
Jahr berechnet, ein Zins von 173,5 % vergütet worden
ist. In der deutschen Strafgerichtspraxis ist es ferner als
zulässig erklärt worden, wenn jemand für ein auf. einen
Monat ohne grosses Risiko hingegebenes Darlehen von
Mk. 10.- eine Vergütung von Mk. 1.- erhält, die einem
Jahreszins von 120 % entspricht (vgl. Entscheid. d.
Reichsger. in Strafsachen 60 S. 217 ff.). Aber wenn auch
das Verbot des § 213 Abs. 1 und 2 EG z. ZGB gewisse
Handlungen trifft, die vom wirtschaftlichen Gesichtspunkt
aus nicht zu beanstanden sind und daher nicht unter
den diesem· Gesichtspunkt möglichst angepassten moder-
nen Wucherbegriff fallen, so folgt daraus noch nicht,
dass das damit aufgestellte Zinsmaximum zu niedrig ist,
184
Staatsrecht.
das Verbot also ü~r die Bekämpfung von Missbräuchen
im Zinswesen im Sinne des Art. 73 Abs. 2 OR und über
die Wahrung des Öffentlichen Interesses hinausgeht. Es
ist unvermeidlich, dass ein starres Zinsmaximum, das
die Kantone nach Art. 73 Abs. 2 OR einführen dürfen,
im Gegensatz zum modemen Wucherbegriff auch wirt-
schaftlich einwandfreie Geschäfte trifft (wie es auch die
Leistung offensichtlich übermässiger Zinsen nicht aus-
nahmslos verhindert, wenn es über dem allgemein üblichen
Zins liegt); denn wenn man diese Folge ausschliessen
wollte, so mÜBste es, wie die erwähnten Beispiele klar
zeigen, so hoch angesetzt werden, dass es keine wirksame
Bekämpfung des Wuchers mehr bilden würde. Man könnte
an ein«: Abstufung des Zinsmaximums nach der Höhe
des Kapitals und der Darlehenszeit denken; doch würde
eine solche ebenfalls nicht befriedigen und hat denn auch,
wie es scheint, in keinem Rechte bestanden. Auch die
Rekurrentin fordert eine solche nicht eventuell. Da es
somit unmöglich ist, ein wirksames starres Zinsmaximum
aufzustellen, ohne auch einwandfreie Geschäfte zu treffen,
so wäre dasjenige des § 213 Abs. 1 und 2 des zürcherischen
EG z. ZGB nur dann zu niedrig, wenn damit u/11ln,ötiger-
weise auch Darlehensgeschäfte mit normalen einwandfreien
Vergütungen verboten würden. Dass diese Voraussetzung
zutreffe, ein Ermessensmissbrauch in diesem Sinne vor-
liege, kann die Rekurrentin aber nicht dartun. Das ge-
nannte Zinsmaximum ist denn auch -
abgesehen vom
Seedarlehen (frenus nauticum) -
erheblich höher als
dasjenige, das man im römischen, im frühern gemeinen
deutschen und in den kantonalen Rechten zur Zeit der
Entstehung des schweizerischen Obligationenrechts an-
trifft. Diese zuletzt genannten Rechte beschränkten damals
das Zinsmaximum auf 5-6 %.
Nicht nur der moderne, feinere, den wirtschaftlichen
Bedürfnissen und Anforderungen möglichst angepasste
Wucherbegriff entspricht eben dem öffentlichen Interesse
an der Bekämpfung des Wuchers, sondern auch der alte
gröbere, die überschreitung eines gesetzlichen Zinsmaxi-
Derogatorische Kraft des Bundesrechts. No 37.
185
mums, trotz der erwähnten Unvollkommenheit; denn das
Verbot einer··smchen Überschreitung erleichtert durch die
Einfachheit der Norm und ihrer Handhabung die Aufgabe
der mit der Bekämpfung des Wuchers betrauten Behörden,
während sie durch den modernen Wucherbegriff erschwert
wird und dieBßr daher, wie es scheint, ebenfalls nicht ganz
befriedigt (vgl. BINDING, a. a. O. S. 451 f.; WEIBEL,
a. a. O. S. 606 f., 612 f., 614; LÜTHY, a. a. O. S. 38 f.).
Das ist denn auch nach den Ausführungen des Regierungs-
rates der Grund, weshalb der Kanton Zürich im Strafrecht
dem in Art. 157 StGB aufgenommenen modernen Wucher-
begriff jetzt auf kantonalem Boden den alten zur Seite
stellt (ähnlich dem von WEIBEL an den Verhandlungen
des schweizerischen Juristenvereins von 1884 gemachten
Vorschlag, a. a. O. S. 618) und sich schon im Jahre 1911
entschlossen hat, die beidenWucherbegriffe wenigstens
in gewissem Masse, zivilrechtlich, zu kumulieren, indem
er zu den §§ 188 ff. seines Strafgesetzbuches und zu § 2
seines Wuchergesetzes vom 27. Mai 1883, die im modernen
Sinn definierte Wuchergeschäfte als straf- und anfecht-
bar erklärten, in § 212 des EG z. ZGB eine Bestimmung
. hinzufügte, die es den gewerbsmässigen Gelddarleihern
verbot, an Zins, Provision, Kommission und Gebühren
mehr als 2 % für den Monat zu beziehen.
5. -
Die Beschwerde wegen Verletzung der Rechts-
gleichheit ist ebenfalls unbegründet. Eine solche' Verfas-
sungsverletzung lässt sich nicht darin erblicken, dass das
kantonale Recht von Kanton zu Kanton verschieden ist
(vgl. BGE 38 I S. 77 Erw. 2; 41 I S. 503 Erw. 3). Sie liegt
auch nicht in der Verschiedenheit des Vergütungsmaxi-
mums für Darleiher und Darlehensvermittler, weil die
Leistungen des Darleihers und diejenigen des Vermittlers
von einander wesentlich verschieden sind (vgl. BGE 36
I S. 7; 40 I S. 132; 48 I S. 4). Bei der Vergütung für ein
Darlehen liegt es auf der Hand, dass die Zeit der Kapital-
leihe eine erhebliche Rolle spielen muss, während dieser
Faktor bei der Vermittlung wegfällt. Insbesondere können
beim Darlehen die Barauslagen des Darleihers leicht in
186
Verwaltungs- und Disziplina.rreohtspllege.
ein bestimmtes Verhältnis zur Kapitalschuld und zur
Zeit der Kapitalleihe gebracht und kann auf diese Weise
illr Ersatz beschränKt werden, was bei der Vermittlung
nicht möglich ist. Zudem hat der Regierungsrat noch
andere Umstände angeführt, die einer Beschränkung des
Ersatzes von Barauslagen speziell bei der Vermittlung
im Wege stehen.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Beschwerde wird abgewiesen.
VI. ORGANISATION DER BUNDESRECHTSPFLEGE
ORGANISATION JUDICIAIRE FEDERALE
Vgl. Nr. 37. -
Voir n° 37.
B. VERWALTUNGS·
UND DISZIPLINARRECHTSPFLEGE
JURIDICTION ADMINISTRATIVE
ET DISCIPLINAIRE
I. BUNDESRECHTLICHE ABGABEN
CONTRIBUTIONS DE DROIT FEDERAL
38. Auszug aus dem Urteil vom 29. Oktober 1943 i. S. G. S.
gegen Militärdirektiori des Kantons Zfirleb.
M iJ,~tärpfi.ichkrsatz: Der Hilfsdiensttaugliche. der infolge einer
dienstlIchen Erkrankung völlig dienstuntauglich geworden ist,
hat Anspruch auf Befreiung von der Militärsteuer.
Bundesrechtliehe Abgaben. N° 38.
187
Taxe d'e:J;empticm du service militaire: L'homme apte au service
da.ns les services compIementaires, qui, par suite d'nne maladie
due au service, devient totalement inapte, 80 droit a. I'exone·
ration de 180 taxe.
Tassa d'esenzicme dal servizio militare: Chi, essendo ahile ad un
servizio complementare, diventa totalmente inahile in. seguito
80 malattia dovuta 801 servizio, ha diritto all'esonero dalIa tassa.
A. -
Der Rekurrent ist bei der Rekrutierung im Jahre
1929 hilfsdiensttauglioh erklärt worden gemäss Ziffer
112/91 JBW (1917) wegen den Folgen einer in der Jugend
durchgemachten Kinderlähmung. Er leidet an Atrophie
der Muskulatur der linken Achsel und des linken Armes.
Er wurde als Sohneider zunäohst der Hilfsdienstgattung 6
(Werkstätte), gemäss der VO über die Hilfsdienste vom
27. März 1909, Art. 5, und 1939 dem Ausrüstungs- lmd
Bekleidungshilfsdienst (Gattung 26 der VO vom 3. April
1939, Art. 8 und 12) zugeteilt. Der sanitarisohe Befund ist
bei der sanitarischen Nachmusterung 1939/1940 in absentia
bestätigt worden gemäss Ziffer 250/52 JBW (1932) (Funk-
tionsbehinderung einer grössern Gliedmasse duroh Ver-
kürzung, Atrophie usw.). Auf den 1. Januar 1940 wurde
er bei der Gz. Mitr. Kp. IV /222 eingeteilt und leistete vom
.1. Januar bis 9. Mai 1940'Aktivdienst. Während dieses
Dienstes wurden bei der Truppe TPT-Impfungen vorge-
nommen. Beim Rekurrenten traten im Anschluss an diese
Impfungen Augen- und Ohrenbesohwerden auf. Er wurde
deshalb in die MSA eingewiesen und daselbst und in andem
Heilanstalten längere Zeit verpflegt. Er leistete nooh vom
18. Mai bis 5. Juni 1941 Aktivdienst, wurde dann aber vor
UC gewiesen und am 3. Juni 1941 dienstuntauglich erklärt
gemäss Ziffer 250/82, 75, 52 und 40 (fraglioh) JBW (Er-
krankungen und Veränderungen der Sehnerven; ohroni-
sche MittelohrenentzÜlldung, Cholesteatom; Funktions-
behinderung einer grössern Gliedmasse durch Verkürzung,
Atrophie; Verdacht auf Erkrankungen der Nebenniere,
Addison'sche Krankheit).
B. -
In der Ersatzerklärung für das Jahr 1942 ersuchte
der Rekurrent um Befreiung von der Militärsteuer gemäss
Art. 2, lit. b MStG. Er wurde abgewiesen, zuletzt durch