Sachverhalt
Im September 1938 stellte der Gemeindeschreiber von Menzingen im Namen des Einwohnerrates dem deut- schen Auswanderer Albert Flegenheimer mit Einwilligung des Einwohnerpräsidenten eine auf 20. September 1934 zurückdatierte Niederlassungsbewilligung der Gemeinde Menzingen aus, in welcher als Tag der Hinterlegung des Heimatscheins fälschlicherweise der- 7. September 1934 angegeben wurde. Die beiden Gemeindebeamten wurden zu ihrer Tat durch Edwin Vogel veranlasst und Hessen sich dafür bezahlen. B. - Durch Urteil vom L/8. Juli 1941 erklärte das Strafobergericht des Kantons Zug Edwin Vogel der An- stiftung zur Fälschung eines fremdenpolizeilichen Aus- weispapiers im Sinne des Art. 23 des BG über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 und der aktiven Beamtenbestechung im Sinne des § 51 Abs. 2 des zugerischen StG schuldig und verurteilte ihn zu fünf Monaten Arbeitshaus.
0. - Edwin Vogel erklärte rechtzeitig die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher · er beantragt, das Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zu seiner Frei- sprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er macht gel~nd, die Niederlassungsbewilligung sei echt und nur ihr Inhalt entspreche nicht den Tatsachen; auch sei sie Albert Flegenheimer als berechtigtem Inhaber überlassen worden. Die Veranlassung der beiden Gemeinde~mten, die Niederlassungsbewilligung auszustellen und sie Flegen- heimer zu überlassen, sei daher weder Anstiftung zu dem in Art. 23 Ziff. 1 Abs. 1, noch zu dem in Art. 23 Ziff. 1 Abs. 2 des BG über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer umschriebenen Vergehen. Gestützt auf Art. 336 lit. a in Verbindung mit Art. 288 StGB sei das Urteil auch aufzuheben, soweit es ihn wegen aktiver Bestechung ver- Aufenthalt und Niederl888Ullg der Ausl&nder. N° 17. 89 urteilt habe, denn das Geld, welches Flegenheimer bezahlt habe, sei (als Steuer) für die Gemeinde, nicht für die beiden Beamten bestimmt gewesen, weshalb der Tatbe- stand der Bestechung nach eidgenössischem Recht nicht erfüllt sei. D. - Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug bean- tragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Der Kassationshof zieht in Erw4gung :
1. - Gemäss Art. 23 Ziff. 1 Abs. 2 des BG über Aufent- halt und Niederlassung der Ausländer macht sich straf- bar, wer echte, aber nicht ihm zustehende Ausweispapiere verwendet oder echte Ausweispapiere Unberechtigten zum Gebrauch überlässt. Diese Vorschrift trifft entgegen der Auffassung der Vorinstanz im vorliegenden Falle nicht zu. Die Niederla.ssungsbewilligung lautet auf Albert Flegen- heimer, der somit der Berechtigte war. Der Umstand, dass in der Bewilligung falsche Tatsachen verurkundet worden sind und sie daher, so wie sie lautet, Flegenheimer nicht hätte ausgehändigt werden dürfen, machte ihn nie h t zum Unberechtigten im Sinne des Art. 23 Zi:ff. 1Abs.2. Diese Bestimmung will nicht die Aushändigung inhaltlich fal- scher Ausweispapiere treffen, sondern verbieten, dass einer Person Ausweispapiere zum Gebrauch überlassen werden, welche auf den Namen einer anderen Person lauten. Die Auffassung der Vorinstanz hätte zur Folge, dass nach Art. 23 Zi:ff. 1 Abs. 2 bestraft werden miiSste, wer einem anderen inhaltlich fälsche Ausweispapiere überlässt, wäh- rend unter dem Gesichtsphnkt dieser Bestimmung straf- los ausginge, wer solche Papiere annimmt und verwendet, denn vom ersten Teil des erwähnten Absatzes wird nach seinem Wortlaut nur erfasst, wer «nicht ihm zustehende » Ausweispapiere, d. h. solche eines andern, und nicht auch wer eigene, aber inhaltlich falsche Ausweispapiere ver- wendet.
2. - Art. 23 Ziff. 1 Abs. 1 des BG über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer unterscheidet einerseits fal-
90 Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer. No 17. sehe und anderseits echte, aber verfalschte fremden- polizeiliche Ausweispapiere. Als echt gilt eine Urkunde dann, wenn sie von der Per- son oder Amtsstelle ausgestellt worden ist, welche ihr Wortlaut als Aussteller ausweist; mit anderen Worten, wenn sie unter wahrem Namen ausgestellt ist (BGE 34 I 372). Dagegen gilt eine Urkunde.dann als falsch, wenn sie unter falschem Namen ausgestellt ist, wenn also der wirkliche Aussteller mit der durch die Urkunde als Aus- steller bezeichneten Person oder Amtsstelle nicht identisch ist. Ob im übrigen der Inhalt der Urkunde mit den Tat- sachen übereinstimme, ist für die Frage, ob sie echt oder falsch sei, ohne Bedeutung. Die Ausstellung einer im erwähnten Sinne echten Urkunde mit unwahrem Inhalt wird denn auch in der Rechtslehre und Gerichtspraxis unterschieden von der Herstellung einer Urkunde unter falschem Namen. Sie gilt nicht wie diese als Urkunden- fälschung schlechthin, sondern als Falschbeurkundung oder intellektuelle Urkundenfälschung. Diese Unterscheidung lag insbesondere auch dem BG über das Bundesstrafrecht der schweizerischen Eidgenossenschaft, welches beim Er- lass des BG über Aufenthalt und Niederlassung der Aus- länder galt, zugrunde; das Bundesstrafrecht stellte die Falschbeurkundung nicht als Urkundenfalschung unter Strafe (BGE 34 I 371 ff.). Es ist daher nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber heim Erlass deS' BG über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer unter der Herstellung eines falschen Ausweispapiers auch die Falschbeurkundung verstanden habe. Zwar brauchte er den Tatbestand der Fälschung fremdenpolizeilicher Ausweispapiere nicht ana- log der Fälschung von Bundesa.kten zu regeln. Die Tatsache allein, dass der Wortlaut des Art. 23 Ziff. 1 Abs. l des BG über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, was die Umschreibung der Fälschung anbetrifft, vom Wort- laut des Art. 61 BStrR abweicht, lässt jedoch nicht den Schluss zu, die erstgenannte Bestimmung wolle auch die Falschbeurkundung erfassen. Hätte das BG über Aufent- halt und Niederlassung der Ausländer auch die Falsch- Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer. N• 17. 91 beurkundung unter Strafe stellen wollen, so wäre dies mit Rücksicht auf die allgemein bekannte Unterscheidung zwischen der Herstellung einer falschen Urkunde und der Falschbeurkundung ausdrücklich gesagt worden, wie es :z. B. im Militärstrafrecht und im schweizerischen Straf- gesetzbuch der Fall ist (Art. 172 MStG, Art. 251, 317 StGB).
3. - Der Gemeindeschreiber von Menzingen hat die Niederlassungsbewilligung für Albert Flegenheimer - und zwar befugterweise im Namen des Einwohnerrates - mit der eigenen Unterschrift versehen. Die Niederlassungs- hewilligung ist daher echt. Das angefochtene Urteil muss, soweit es den Beschwerdeführer wegen Anstiftung zur Fäl- schung eines fremdenpolizeilichen Ausweispapiers im Sinne des Art. 23 des erwähnten Bundesgesetzes schuldig erklärt und bestraft, aufgehoben werden. Der Beschwerdeführer ist durch· die Vorinstanz von dieser Anschuldigung freizu- sprechen. Die Frage, ob seine Tat nach den kantonalen Bestimmungen über Urkundenfälschung strafbar sei (wo- bei gegebenenfalls auch das StGB angewendet werden kann, wenn es milder ist), bleibt der Entscheidung durch die kantonalen Behörden vorbehalten.
4. - Soweit sich die Nichtigkeitsbeschwerde gegen die SchuldigerMärung wegen aktiver Bestechung im Sinne des § 51 Abs. 2 des zugerischen StG richtet, ist sie unzulässig. Denn das angefochtene Urteil ist unter der Herrschaft des alten Rechts und nach altem Recht gefällt worden. Die Frage, ob der Beschwerdeführer auch unter neuem Re.cht noch bestraft werden könnte, stellte sich damals nicht, und die andere Frage, ob das an sich richtige Urteil mit Rücksicht auf das inzwischen in Kraft getretene StGB noch vollzogen werden dürfe, ist nicht durch den Kassa- tionshof, sondern durch die Vollzugsbehörden zu ent- scheiden. Art. 336 lit. a StGB gebietet nicht, dass ein unter altem Recht gefälltes Urteil aufzuheben sei, wenn das neue Recht die Tat nicht mehr mit Strafe bedroht, sondern es verbietet nur den Vollzug der Strafe. Die Freisprechung von der Anschuldigung der Anstif-
92 Verfahren. No 18. tung zur Fälschung ~es fremdenpolizeilichen Ausweis- papiers hat zur Folge, dass die Strafe für aktive Beamten- be!\techung (gegebenerifalls zusammen mit derjenigen für Urkundenfälschung) neu festzusetzen sein wird. Demnach erkennt der Kassationshof : Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Strafobergerichts des Kantons Zug vom 1./8. Juli 1941 teilweise aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vor- instanz zurückgewiesen. IV. VERFAHREN PROcEDURE
Erwägungen (5 Absätze)
E. 0 Edwin Vogel erklärte rechtzeitig die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher · er beantragt, das Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zu seiner Frei- sprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er macht gel~nd, die Niederlassungsbewilligung sei echt und nur ihr Inhalt entspreche nicht den Tatsachen; auch sei sie Albert Flegenheimer als berechtigtem Inhaber überlassen worden. Die Veranlassung der beiden Gemeinde~mten, die Niederlassungsbewilligung auszustellen und sie Flegen- heimer zu überlassen, sei daher weder Anstiftung zu dem in Art. 23 Ziff. 1 Abs. 1, noch zu dem in Art. 23 Ziff. 1 Abs. 2 des BG über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer umschriebenen Vergehen. Gestützt auf Art. 336 lit. a in Verbindung mit Art. 288 StGB sei das Urteil auch aufzuheben, soweit es ihn wegen aktiver Bestechung ver- Aufenthalt und Niederl888Ullg der Ausl&nder. N° 17. 89 urteilt habe, denn das Geld, welches Flegenheimer bezahlt habe, sei (als Steuer) für die Gemeinde, nicht für die beiden Beamten bestimmt gewesen, weshalb der Tatbe- stand der Bestechung nach eidgenössischem Recht nicht erfüllt sei. D. - Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug bean- tragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Der Kassationshof zieht in Erw4gung :
E. 1 Gemäss Art. 23 Ziff. 1 Abs. 2 des BG über Aufent- halt und Niederlassung der Ausländer macht sich straf- bar, wer echte, aber nicht ihm zustehende Ausweispapiere verwendet oder echte Ausweispapiere Unberechtigten zum Gebrauch überlässt. Diese Vorschrift trifft entgegen der Auffassung der Vorinstanz im vorliegenden Falle nicht zu. Die Niederla.ssungsbewilligung lautet auf Albert Flegen- heimer, der somit der Berechtigte war. Der Umstand, dass in der Bewilligung falsche Tatsachen verurkundet worden sind und sie daher, so wie sie lautet, Flegenheimer nicht hätte ausgehändigt werden dürfen, machte ihn nie h t zum Unberechtigten im Sinne des Art. 23 Zi:ff. 1Abs.2. Diese Bestimmung will nicht die Aushändigung inhaltlich fal- scher Ausweispapiere treffen, sondern verbieten, dass einer Person Ausweispapiere zum Gebrauch überlassen werden, welche auf den Namen einer anderen Person lauten. Die Auffassung der Vorinstanz hätte zur Folge, dass nach Art. 23 Zi:ff. 1 Abs. 2 bestraft werden miiSste, wer einem anderen inhaltlich fälsche Ausweispapiere überlässt, wäh- rend unter dem Gesichtsphnkt dieser Bestimmung straf- los ausginge, wer solche Papiere annimmt und verwendet, denn vom ersten Teil des erwähnten Absatzes wird nach seinem Wortlaut nur erfasst, wer «nicht ihm zustehende » Ausweispapiere, d. h. solche eines andern, und nicht auch wer eigene, aber inhaltlich falsche Ausweispapiere ver- wendet.
E. 2 Art. 23 Ziff. 1 Abs. 1 des BG über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer unterscheidet einerseits fal-
90 Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer. No 17. sehe und anderseits echte, aber verfalschte fremden- polizeiliche Ausweispapiere. Als echt gilt eine Urkunde dann, wenn sie von der Per- son oder Amtsstelle ausgestellt worden ist, welche ihr Wortlaut als Aussteller ausweist; mit anderen Worten, wenn sie unter wahrem Namen ausgestellt ist (BGE 34 I 372). Dagegen gilt eine Urkunde.dann als falsch, wenn sie unter falschem Namen ausgestellt ist, wenn also der wirkliche Aussteller mit der durch die Urkunde als Aus- steller bezeichneten Person oder Amtsstelle nicht identisch ist. Ob im übrigen der Inhalt der Urkunde mit den Tat- sachen übereinstimme, ist für die Frage, ob sie echt oder falsch sei, ohne Bedeutung. Die Ausstellung einer im erwähnten Sinne echten Urkunde mit unwahrem Inhalt wird denn auch in der Rechtslehre und Gerichtspraxis unterschieden von der Herstellung einer Urkunde unter falschem Namen. Sie gilt nicht wie diese als Urkunden- fälschung schlechthin, sondern als Falschbeurkundung oder intellektuelle Urkundenfälschung. Diese Unterscheidung lag insbesondere auch dem BG über das Bundesstrafrecht der schweizerischen Eidgenossenschaft, welches beim Er- lass des BG über Aufenthalt und Niederlassung der Aus- länder galt, zugrunde; das Bundesstrafrecht stellte die Falschbeurkundung nicht als Urkundenfalschung unter Strafe (BGE 34 I 371 ff.). Es ist daher nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber heim Erlass deS' BG über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer unter der Herstellung eines falschen Ausweispapiers auch die Falschbeurkundung verstanden habe. Zwar brauchte er den Tatbestand der Fälschung fremdenpolizeilicher Ausweispapiere nicht ana- log der Fälschung von Bundesa.kten zu regeln. Die Tatsache allein, dass der Wortlaut des Art. 23 Ziff. 1 Abs. l des BG über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, was die Umschreibung der Fälschung anbetrifft, vom Wort- laut des Art. 61 BStrR abweicht, lässt jedoch nicht den Schluss zu, die erstgenannte Bestimmung wolle auch die Falschbeurkundung erfassen. Hätte das BG über Aufent- halt und Niederlassung der Ausländer auch die Falsch- Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer. N• 17. 91 beurkundung unter Strafe stellen wollen, so wäre dies mit Rücksicht auf die allgemein bekannte Unterscheidung zwischen der Herstellung einer falschen Urkunde und der Falschbeurkundung ausdrücklich gesagt worden, wie es :z. B. im Militärstrafrecht und im schweizerischen Straf- gesetzbuch der Fall ist (Art. 172 MStG, Art. 251, 317 StGB).
E. 3 Der Gemeindeschreiber von Menzingen hat die Niederlassungsbewilligung für Albert Flegenheimer - und zwar befugterweise im Namen des Einwohnerrates - mit der eigenen Unterschrift versehen. Die Niederlassungs- hewilligung ist daher echt. Das angefochtene Urteil muss, soweit es den Beschwerdeführer wegen Anstiftung zur Fäl- schung eines fremdenpolizeilichen Ausweispapiers im Sinne des Art. 23 des erwähnten Bundesgesetzes schuldig erklärt und bestraft, aufgehoben werden. Der Beschwerdeführer ist durch· die Vorinstanz von dieser Anschuldigung freizu- sprechen. Die Frage, ob seine Tat nach den kantonalen Bestimmungen über Urkundenfälschung strafbar sei (wo- bei gegebenenfalls auch das StGB angewendet werden kann, wenn es milder ist), bleibt der Entscheidung durch die kantonalen Behörden vorbehalten.
E. 4 Soweit sich die Nichtigkeitsbeschwerde gegen die SchuldigerMärung wegen aktiver Bestechung im Sinne des § 51 Abs. 2 des zugerischen StG richtet, ist sie unzulässig. Denn das angefochtene Urteil ist unter der Herrschaft des alten Rechts und nach altem Recht gefällt worden. Die Frage, ob der Beschwerdeführer auch unter neuem Re.cht noch bestraft werden könnte, stellte sich damals nicht, und die andere Frage, ob das an sich richtige Urteil mit Rücksicht auf das inzwischen in Kraft getretene StGB noch vollzogen werden dürfe, ist nicht durch den Kassa- tionshof, sondern durch die Vollzugsbehörden zu ent- scheiden. Art. 336 lit. a StGB gebietet nicht, dass ein unter altem Recht gefälltes Urteil aufzuheben sei, wenn das neue Recht die Tat nicht mehr mit Strafe bedroht, sondern es verbietet nur den Vollzug der Strafe. Die Freisprechung von der Anschuldigung der Anstif-
92 Verfahren. No 18. tung zur Fälschung ~es fremdenpolizeilichen Ausweis- papiers hat zur Folge, dass die Strafe für aktive Beamten- be!\techung (gegebenerifalls zusammen mit derjenigen für Urkundenfälschung) neu festzusetzen sein wird. Demnach erkennt der Kassationshof : Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Strafobergerichts des Kantons Zug vom 1./8. Juli 1941 teilweise aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vor- instanz zurückgewiesen. IV. VERFAHREN PROcEDURE
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
17. Urtell des Kassationshofes vom 15. Juli 1942 i. S. Vogel gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug.
1. Art. 23 Ziff. 1 des BG über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931.
a) Die "Oberlassung eines inhaltlich unwahren ~usw~ispa.pieres an die Person, auf deren Namen es lautet, fallt mcht unter Abs. 2. . . .
b) Die Ausstellung eines echten AusweISp&p1eres rmt unwah- rem Inhalt (Falschbeurkundung) fällt nicht unter Abs. 1.
2. Art. 336 lit. a StGB. Die Frage, ob ein unter kantonale~ Re~~t und in Anwendung desselben gefälltes U:~il unter e~dgen~ sischem Recht noch vollzogen werden dürfe, entscheiden die Vollzugsbehörden.
1. Art. 23 eh. 1 de Ia. LF du 26 ma.rs 1931 sur le sejour et l'eta.blisse· ment des etra.ngers. . . . .
a) La. remise de pa.p1ers de Ieg1tunat10n dont le co~tenu est fa.ux a la personne au nom de la.quelle les pa.p1ers sont eta.blis ne tombe pas SOUS le coup de l'al. 2. .
b) La. delivrance de pi;i.piers authentiques oonsta.ta.nt des, faits faux (faux :immatenel) ne tombe pas sous le. ooup !1e l ~l. 1.
2. Art. 336 litt. a CPS. Ce sont les organes d'exeout~on 9ui deo1d~t si un jugement rendu sous l'empire et,en aJ>phoat10~ du dro1t oantonal doit enoore tlitre exeoute sous 1 empll'e du dro1t federal.
1. Art. 23 oifra 1 della. !egge federale 26. marzo 1931 conoernente la. dimora e il domioilio degli stranier1.
a) La. oonsegzia di dooumenti di legittimazione, il oui ooi:~nu~ e falso, alla persona oui sono intestati, non e pumbile m virtu del cp. 2. . . . . . · · h
b) Il rilasoio di dooument1 di le~~t~?ne autent101, o e costatano fatti falsi, non e pun1bile m virtu del op. 1.
88 Aufenthalt und Niederlassung der Ausl&nder. N° 17.
2. Art. 336 lett. a CPS. Spette. agli orga.ni di esecuzione di deci- dere se uns. sentenza pronunciata sotto l'impero ed in a.ppli- ea.zione del diritto cantonale debba. essere anoora. eseguita s9tto l'impero del diritto federale. A. - Im September 1938 stellte der Gemeindeschreiber von Menzingen im Namen des Einwohnerrates dem deut- schen Auswanderer Albert Flegenheimer mit Einwilligung des Einwohnerpräsidenten eine auf 20. September 1934 zurückdatierte Niederlassungsbewilligung der Gemeinde Menzingen aus, in welcher als Tag der Hinterlegung des Heimatscheins fälschlicherweise der- 7. September 1934 angegeben wurde. Die beiden Gemeindebeamten wurden zu ihrer Tat durch Edwin Vogel veranlasst und Hessen sich dafür bezahlen. B. - Durch Urteil vom L/8. Juli 1941 erklärte das Strafobergericht des Kantons Zug Edwin Vogel der An- stiftung zur Fälschung eines fremdenpolizeilichen Aus- weispapiers im Sinne des Art. 23 des BG über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 und der aktiven Beamtenbestechung im Sinne des § 51 Abs. 2 des zugerischen StG schuldig und verurteilte ihn zu fünf Monaten Arbeitshaus.
0. - Edwin Vogel erklärte rechtzeitig die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher · er beantragt, das Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zu seiner Frei- sprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er macht gel~nd, die Niederlassungsbewilligung sei echt und nur ihr Inhalt entspreche nicht den Tatsachen; auch sei sie Albert Flegenheimer als berechtigtem Inhaber überlassen worden. Die Veranlassung der beiden Gemeinde~mten, die Niederlassungsbewilligung auszustellen und sie Flegen- heimer zu überlassen, sei daher weder Anstiftung zu dem in Art. 23 Ziff. 1 Abs. 1, noch zu dem in Art. 23 Ziff. 1 Abs. 2 des BG über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer umschriebenen Vergehen. Gestützt auf Art. 336 lit. a in Verbindung mit Art. 288 StGB sei das Urteil auch aufzuheben, soweit es ihn wegen aktiver Bestechung ver- Aufenthalt und Niederl888Ullg der Ausl&nder. N° 17. 89 urteilt habe, denn das Geld, welches Flegenheimer bezahlt habe, sei (als Steuer) für die Gemeinde, nicht für die beiden Beamten bestimmt gewesen, weshalb der Tatbe- stand der Bestechung nach eidgenössischem Recht nicht erfüllt sei. D. - Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug bean- tragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Der Kassationshof zieht in Erw4gung :
1. - Gemäss Art. 23 Ziff. 1 Abs. 2 des BG über Aufent- halt und Niederlassung der Ausländer macht sich straf- bar, wer echte, aber nicht ihm zustehende Ausweispapiere verwendet oder echte Ausweispapiere Unberechtigten zum Gebrauch überlässt. Diese Vorschrift trifft entgegen der Auffassung der Vorinstanz im vorliegenden Falle nicht zu. Die Niederla.ssungsbewilligung lautet auf Albert Flegen- heimer, der somit der Berechtigte war. Der Umstand, dass in der Bewilligung falsche Tatsachen verurkundet worden sind und sie daher, so wie sie lautet, Flegenheimer nicht hätte ausgehändigt werden dürfen, machte ihn nie h t zum Unberechtigten im Sinne des Art. 23 Zi:ff. 1Abs.2. Diese Bestimmung will nicht die Aushändigung inhaltlich fal- scher Ausweispapiere treffen, sondern verbieten, dass einer Person Ausweispapiere zum Gebrauch überlassen werden, welche auf den Namen einer anderen Person lauten. Die Auffassung der Vorinstanz hätte zur Folge, dass nach Art. 23 Zi:ff. 1 Abs. 2 bestraft werden miiSste, wer einem anderen inhaltlich fälsche Ausweispapiere überlässt, wäh- rend unter dem Gesichtsphnkt dieser Bestimmung straf- los ausginge, wer solche Papiere annimmt und verwendet, denn vom ersten Teil des erwähnten Absatzes wird nach seinem Wortlaut nur erfasst, wer «nicht ihm zustehende » Ausweispapiere, d. h. solche eines andern, und nicht auch wer eigene, aber inhaltlich falsche Ausweispapiere ver- wendet.
2. - Art. 23 Ziff. 1 Abs. 1 des BG über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer unterscheidet einerseits fal-
90 Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer. No 17. sehe und anderseits echte, aber verfalschte fremden- polizeiliche Ausweispapiere. Als echt gilt eine Urkunde dann, wenn sie von der Per- son oder Amtsstelle ausgestellt worden ist, welche ihr Wortlaut als Aussteller ausweist; mit anderen Worten, wenn sie unter wahrem Namen ausgestellt ist (BGE 34 I 372). Dagegen gilt eine Urkunde.dann als falsch, wenn sie unter falschem Namen ausgestellt ist, wenn also der wirkliche Aussteller mit der durch die Urkunde als Aus- steller bezeichneten Person oder Amtsstelle nicht identisch ist. Ob im übrigen der Inhalt der Urkunde mit den Tat- sachen übereinstimme, ist für die Frage, ob sie echt oder falsch sei, ohne Bedeutung. Die Ausstellung einer im erwähnten Sinne echten Urkunde mit unwahrem Inhalt wird denn auch in der Rechtslehre und Gerichtspraxis unterschieden von der Herstellung einer Urkunde unter falschem Namen. Sie gilt nicht wie diese als Urkunden- fälschung schlechthin, sondern als Falschbeurkundung oder intellektuelle Urkundenfälschung. Diese Unterscheidung lag insbesondere auch dem BG über das Bundesstrafrecht der schweizerischen Eidgenossenschaft, welches beim Er- lass des BG über Aufenthalt und Niederlassung der Aus- länder galt, zugrunde; das Bundesstrafrecht stellte die Falschbeurkundung nicht als Urkundenfalschung unter Strafe (BGE 34 I 371 ff.). Es ist daher nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber heim Erlass deS' BG über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer unter der Herstellung eines falschen Ausweispapiers auch die Falschbeurkundung verstanden habe. Zwar brauchte er den Tatbestand der Fälschung fremdenpolizeilicher Ausweispapiere nicht ana- log der Fälschung von Bundesa.kten zu regeln. Die Tatsache allein, dass der Wortlaut des Art. 23 Ziff. 1 Abs. l des BG über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, was die Umschreibung der Fälschung anbetrifft, vom Wort- laut des Art. 61 BStrR abweicht, lässt jedoch nicht den Schluss zu, die erstgenannte Bestimmung wolle auch die Falschbeurkundung erfassen. Hätte das BG über Aufent- halt und Niederlassung der Ausländer auch die Falsch- Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer. N• 17. 91 beurkundung unter Strafe stellen wollen, so wäre dies mit Rücksicht auf die allgemein bekannte Unterscheidung zwischen der Herstellung einer falschen Urkunde und der Falschbeurkundung ausdrücklich gesagt worden, wie es :z. B. im Militärstrafrecht und im schweizerischen Straf- gesetzbuch der Fall ist (Art. 172 MStG, Art. 251, 317 StGB).
3. - Der Gemeindeschreiber von Menzingen hat die Niederlassungsbewilligung für Albert Flegenheimer - und zwar befugterweise im Namen des Einwohnerrates - mit der eigenen Unterschrift versehen. Die Niederlassungs- hewilligung ist daher echt. Das angefochtene Urteil muss, soweit es den Beschwerdeführer wegen Anstiftung zur Fäl- schung eines fremdenpolizeilichen Ausweispapiers im Sinne des Art. 23 des erwähnten Bundesgesetzes schuldig erklärt und bestraft, aufgehoben werden. Der Beschwerdeführer ist durch· die Vorinstanz von dieser Anschuldigung freizu- sprechen. Die Frage, ob seine Tat nach den kantonalen Bestimmungen über Urkundenfälschung strafbar sei (wo- bei gegebenenfalls auch das StGB angewendet werden kann, wenn es milder ist), bleibt der Entscheidung durch die kantonalen Behörden vorbehalten.
4. - Soweit sich die Nichtigkeitsbeschwerde gegen die SchuldigerMärung wegen aktiver Bestechung im Sinne des § 51 Abs. 2 des zugerischen StG richtet, ist sie unzulässig. Denn das angefochtene Urteil ist unter der Herrschaft des alten Rechts und nach altem Recht gefällt worden. Die Frage, ob der Beschwerdeführer auch unter neuem Re.cht noch bestraft werden könnte, stellte sich damals nicht, und die andere Frage, ob das an sich richtige Urteil mit Rücksicht auf das inzwischen in Kraft getretene StGB noch vollzogen werden dürfe, ist nicht durch den Kassa- tionshof, sondern durch die Vollzugsbehörden zu ent- scheiden. Art. 336 lit. a StGB gebietet nicht, dass ein unter altem Recht gefälltes Urteil aufzuheben sei, wenn das neue Recht die Tat nicht mehr mit Strafe bedroht, sondern es verbietet nur den Vollzug der Strafe. Die Freisprechung von der Anschuldigung der Anstif-
92 Verfahren. No 18. tung zur Fälschung ~es fremdenpolizeilichen Ausweis- papiers hat zur Folge, dass die Strafe für aktive Beamten- be!\techung (gegebenerifalls zusammen mit derjenigen für Urkundenfälschung) neu festzusetzen sein wird. Demnach erkennt der Kassationshof : Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Strafobergerichts des Kantons Zug vom 1./8. Juli 1941 teilweise aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vor- instanz zurückgewiesen. IV. VERFAHREN PROcEDURE