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36 Strafgesetzbuch. No 6. dem neuen Recht im Hinblick auf die Prognose hätte verweigern dürfen, die ~ich aus Vorleben und Charakter ergibt. Dabei ist der Kassationshof nicht frei; denn es handelt sich um eine Ermessensfrage, die von ihm nur daraufhin überprüft werden kann, ob der Richter das ihm zustehende Ermessen überschritten habe. Das träfe etwa dann zu, wenn er den Strafaufschub für die Ver- brechenskategorie des Fahrraddiebstahls aus generalprä- ventiven Gründen schlechtweg ausgeschlossen hätte (BGE 61 1 446, 63 I 265). Dem ist nicht so. Der Beschwerde- führer behauptet selbst nur, die Verweigerung sei «nicht ohne jeglichen Anklang an generalpräventive Überlegun- gen >> geschehen. Damit gibt er zu, dass die Generalprä- vention nicht das Motiv der Verweigerung darstellt. Die Entscheidung ist tatsächlich filit der Unwürdigkeit des Täters begründet, und diese ist daraus abgeleitet, dass er bei der Tatbegehung ohne jedes Bedenken gehandelt habe, wegen Diebstahls vorbestraft sei und von der Wieder- holung des Deliktes abgeschreckt werden müsse. Fiel darnach der bed~gte Strafvolb;ug auch nach dem neuen Recht weg, so blieb es dabei, dass der Angeklagte nach dem bisherigen Gesetz zu beurteilen war. Demnach erkennt der Kassationshof : Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

6. Urteil des Kassationshofs vom 15. Mai 1942

i. S. Wttthrich gegen JugendanwaU des Oberlandes. Die zeit~iche Geltung der Normen des StGB, welche sich auf die Verh~g. von Ma.ssnahmen gegenüber Jugendlichen bezie· hen, Wird;111cht durch Art. 2, sondern durch Art. 401 Abs. 1 StGB bestunmt. Solche Massnahmen sind daher seit 1. Januar 1942 auch .dann a~ Grund des StGB auszusprechen, wenn die Tat vor diesem Zeitpu.nkt verübt worden ist. L'application du CP qu.ant au,x mesures prevues a l'egard des e;üants et des adolescents n'est pa.s regie par l'art. 2 mais par l !'ll't· 401, al. 1 CP: <;is mes~ sont applicables des Ie }er ja.n- v1er 1942, meme s1 1 a.cte a ete commis avant cette da.te. Strafgesetzbuch. No 6. 37 L 'a.ppliea.zione del CPS in ma.teria. di misu,re previste nei confronti dei fa.nciu,lli e degli a.dolescenti non e disciplina.ta per qua.Ilto riguarda le condizioni di tempo, dall'a.rt. 2, ma 'dall'art. 401 cp. 1 CPS. Ta.li misure debbono essere pronuncia.te a. partire dal 1 gennaio 1942, in ba.se a.l CPS a.nche se l'atto e ~tato com- piuto prima di questa. data. Am 27. April 1938 erklärte der Gerichtspräsident von Thun als Jugendrichter den am 2. Mai 1922 geborenen Beschwerdeführer Hans Wüthrich der Unterschlagung schuldig und wies ihn in Anwendung des Art. 27 des ber- nischen Gesetzes über die Jugendrechtspflege in eine Familie ein. Am 19. Februar 1941 ersetzte er diese Mass- nahme durch Einweisung in eine Erziehungsanstalt. ])iese wurde auf Appellation des Beschwerdeführers hin von der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern am

4. März 1942 in Anwendung der Art. 2 und 91 StGB bestätigt. Die Nichtigkeitsbeschwerde, durch welche Hans Wüthrich die Aufhebung dieses Urteils und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Anwendung des berni- schen Jugendrechtspfiegegesetzes beantragte, wurde vom Kassationshof abgewiesen, aus den Erw4gungen : Das schweizerische Strafgesetzbuch ist gemäss Art. 2 anwendbar auf Personen, die nach seinem Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen verüben. Hat jemand ein~ solche Tat vorher begangen, wird sie jedoch erst nach dem Inkrafttreten des StGB beurteilt, so ist dieses anzuwenden, wenn es für den Täter das mildere Gesetz ist. Der Be- schwerdeführer zieht daraus den Schluss, dass er nach altem Recht beurteilt werden müsse, da die Einweisung in eine Erziehungsanstalt nach dem bernischen Jugend- rechtspfiegegesetz nur bis zur Vollendung des zwanzig- sten, nach dem StGB dagegen bis zur Vollendung des zweiundzwanzigsten Altersjahres des Täters statthaft, das alte Recht also das mildere sei. Diese 'Oberlegung geht fehl.

a) Die Massnahmen gegenüber Minderjährigen, welche eine mit Strafe bedrohte Handlung begangen haben, dienen

38 Strafgesetzbuch. No 6. nicht der Sühne, sondern ausschliesslich der Erziehung und Fürsorge. Die Einweisung in eine Erziehungsanstalt ist daher keine Strafe. Sie 'wird nicht nach der Schwere der Tat und der Schuld des Täters bemessen, sondern seiner Erziehungsbedürftigkeit angepasst. Ihre Dauer wird auch nicht zum voraus festgesetzt, sondern richtet sich nach der Entwicklung des Zöglings während des Vollzugs (Art. 91 Ziff. 1 StGB). Die l\fassnahme kann auch jederzeit durch eine andere ersetzt werden (Art;. 93 StGB). Dies gilt nicht nur für die Einweisung in eine Erziehungsanstalt, sondern auch für die anderen gegenüber Minderjährigen vorge- sehenen Massnahmen. Wenn eine solche anzuordnen ist, frägt es sich daher nicht, welches Gesetz das mildere sei, sondern, wenn überhaupt ein Vergleich gezogen werden müsste, könnte die Frage nur lauten, welches von beiden Gesetzen die zweckmässigere Massnahme ermögliche. Art. 2 Abs. 2 StGB ist daher im vorliegenden Falle nicht anwendbar. Dass diese Bestimmung nur für die Verhängung von Strafen gilt, haben auch die Berichterstatter in den eid- genössischen Räten hervorgehoben, wobei sie allerdings an den Gegensatz zwischen Strafe und sichernden Mass- nahmen im Sinne der Art. 42 ff. StGB gedacht zu haben scheinen (AStenBull NatR 1928 73, StR 1931 132). Wenn indessen die Auffassung, dass Art. 2 StGB für die Ver- hängung sichernder Massnahmen gegenüber Erwachsenen nicht gelte, richtig ist, so trifft sie umso mehr in bezug auf die Massnahmen gegenüber Minderjährigen zu. Im Gegen- satz zu diesen Massnahmen setzen die sichernden Mass- nahmen gegenüber. Erwachsenen eine VerurteUung zu einer Strafe voraus und treten an Stelle oder neben die ausgesprochene Strafe. An der letzteren lässt sich eher ermessen, ob das Urteil gegenüber einem Erwachsenen milder oder härter sei. Bei Verhängung ehler Massnahme gegen einen Minderjährigen ist eine solche Abwägung nicht möglich.

b) Versagt in diesen Fällen die Regel des Arli. 2 Abs. 2 Strafgesetzbuch. N° 6. 39 StGB, so frägt es sich, ob nicht, wie der Jugendanwalt des Oberlandes es für richtig hält, Art. 2 Abs. 1 StGB gelte, das neue Recht somit nur zur Anwendung komme, wenn der Minderjährige seine Tat nach dem Inkrafttreten des StGB begangen hat. Diese Auffassung übersieht indes- sen, dass der Grundsatz der Nichtanwendbarkeit des Gesetzes auf Verbrechen und Vergehen, die vor seinem Inkrafttreten verübt worden sind, selber nur eine Aus- nahme von der allgemeinen Regel der Art. 401Abs.1 und Art. 400 Abs. 1 StGB ist, wonach das Gesetz am 1. Januar 1942 in Kraft getreten ist und seit diesem Zeitpunkt die strafrechtlichen Bestimmungen der Kantone aufgehoben sind. Diese allgemeine Regel heisst, dass nach dem 1. Ja- nuar 1942 grundsätzlich nur noch das neue Recht ange- wend~t werden soll. Die Ausnahme des Art". 2 Abs. 1 be- steht nur deshalb, weil es unbillig wäre, ein Verbrechen oder Vergehen nach einem Gesetz zu sühnen, welches zur Zeit der Tat noch nicht galt. Daher wurde diese Ausnahme in Abs. 2 eingeschränkt auf die Fälle, in denen das neue Gesetz für den Täter nicht das mildere ist. Art. 2 Ab's. 2 ist bei der Auslegung des Art. 2 Abs. 1 mitzuberücksich- . tigen. Der ganze Art. 2 kommt nur dann zur Anwendung, wenn jemand be,straft werden soll, denn nur in diesem Falle trifft der Gedanke des Gesetzes, dass eine unter altem Recht begangene Tat nicht zum Nachteil des Täters nach neuem Recht gesühnt werden soll, zu. Eine entsprechende Rücksichtnahme auf den Täter ist nicht am Platze, wenn gegen ihn eine sichernde Massnahme im Sinne der Art. 42 ff. oder wegen Minderjährigkeit eine Massnahme nach Art. 89 ff. StGB verhängt werden soll. Solche Massnahmen sieht das Gesetz vor, weil es sie für zweckmässig hält, die Mass- nahmen gegen Minderjährige ausserdem deshalb, weil sie diesen zum Wohle gereichen sollen. Es besteht daher kein Grund, den Täter, welcher vor dem 1. Januar 1942 gefehlt hat, durch ausdehnende Auslegung des Art. 2 Abs. 1 StGB von diesen Massnahmen auszuschliessen.