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12. Urteil des Kassationshofes vom ö. Juni 1942 i. S. Walter gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

1. Art. 2 StGB. Wenn eine unter altem Recht begangene Ta.t nach altem Recht durch eine Massnahme gesühnt werden muss während nach neuem Recht eine Strafe am Platze wäre, :iSt altes Recht anwendbar.

2. Einweisung eines sich im Alter von über 18. aber noch nicht 20 Jahren verfehlenden Täters in eine Erziehungsanstalt auf Grund des Art. 35 Abs. 2 des bernischen Jugendroohtspftege- gesetzes ist :Massn.ahme, nicht Strafe.

1. Art: 2 CP. Lorsqu_'u.n acte commis sous l'empire de l'a.ncien dro1t a pou,r sa.nction une « mesure » en vertu. i,Ie ce droit et une « peine » en vertu. du nouveau droit, c'e8t Uancien droit qui est applicable. · · '·

2. Constitue une mesure, non une peine, le placement_ q'un delin- quant age de plus de 18 ans, mais moins de 20 a.ns,· da.ns une maison d'education, en vertu. de l'art. 35 al. 2 de la loi bernoise sur le r0gime applicable aux delinquants mineur~. '

1. Art. ~ ~~· Quando un rea~ commesso allorche. -vigeva il vecch10 dintto ha come sanzione u.na « misura „ in virtu di questo diritto e una « pena » in virtu del nuovo diritto torna t!-PPlicabile il vecchio diritto. '

2. E. Una. misura, non una. pena il collocamento di un delinquente di oltre 18 ma di meno 20 anni in una. casa di 0du.cazione in vi;tu dell'art. 35 cp. 2 della legge bernese sui reati dei mino: renm. .A. - Am 1. April 1942 wies die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern die am 22. Juni 1922 geborene Helena Walter wegen Diebstahls, Betrugs und Widerhandlung gegen die Verordnung über die Fremden- kontrolle in den Gastwirtschaften, alles begangen in den Monaten September bis November 1941, in Anwendung des Art. 35 Abs. 2 des bernischen Gesetzes über die Jugend- rechtspflege auf die Dauer von höchstens zwei Jahren in eine Erziehungsanstalt ein. B. - Gegen dieses Urteil erklärte Helena Walter recht- zeitig die Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es AS 68 IV - 19'2

66 Str$fgesetzbuch. N° 12. sei aufzuheben und di~ Sache sei zur Neubeurteilung und Anwendung des neuen. Rechts an die Vorinstanz zurück- zuweisen. Sie ist der Auffassung, eine in Anwendung des schweizerischen Strafgesetzbuches ausgesprochene Ge- f"angnisstrafe wäre milder als die Einweisung in eine Er- ziehungsanstalt auf Grund des kantonalen Rechts und müsse daher gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB den Vorrang erhalten.

0. - Der Generalprokurator des Kantons Bern schliesst auf Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Der Kassatioruilwf zieht in Erwitgung :

1. - Die Beschwerdeführerin hat ihre strafbaren Hand- lungen unter altem Recht begangen. Gemäss Art. 2 StGB hätte sie daher nach dem 1. Januar 1942 nur dann nach neu~m Recht bestraft werden dürfen und müssen, wenn es für sie das mildere wäre. Wie der Kassationshof am 15. Mai 1942 i. S. Wüthrich gegen Jugendanwalt des Oberlandes erkannt hat, stellt sich die Frage, welches Recht das mildere sei, nur dann, wenn in Anwendung beider Rechtsordnungen eine Strafe ausgesprochen werden müsste, so dass Strafen miteinander zu vergleichen sind (BGE 68 IV 36). Ein Vergleich unter dem Gesichtspunkt der Härte oder Milde ist dagegen nicht möglich, wenn Massnahmen. der Erziehung, Für- sorge oder Sicherung in Frage stehen, z.B. solche gegen- über Kindern und Jugendlichen. Dies ist nicht nur dann so, wenn, wie im Falle Wüthrich, nach beiden Rechts- ordnungen, der alten und der neuen, eine Massnabme verhängt werden müsste, sondern auch dann, wenn nach der einen Rechtsordnung eine Massnahme, nach der andern eine Strafe am Platze wäre. Ist es das neue Recht, welches die Strafe verlangt, während das .. alte Recht sich mit einer Massnahme begnügt, so muss dasr alte Recht angewendet werden, weil Art. 2 Abs. l StGB verbietet, wegen der unter altem Recht begangenen Tat nach neuem Recht zu strafen. Strafgesetzbuch. N° 12. 67 In der vorliegenden Sache kommt es daher darauf an, ob die von der Vorinstanz verfügte Einweisung in eine Erziehungsanstalt Strafe oder Massnahme sei. Dabei ist nicht entscheidend, wie die Vorinstanz jene Einweisung benennt, sondern ob sie, so wie sie vom kantonalen Recht ausgestaltet ist, die Merkmale des bundesrechtlichen Begriffs der Massnahme oder vielmehr die des bundes- rechtlichen Begriffs der Strafe habe.

2. - Die Beschwerdeführerin befand sich zur Zeit ihrer Taten im Übergangsalter von über achtzehn, aber noch nicht zwanzig Jahren. Für Täter dieser Altersstufe sieht das bernisohe Jugendrechtspflegegesetz in erster Linie Strafen und in· besonders geeigneten Fällen Ein- weisung in eine Erziehungsanstalt auf die Dauer von höchstens zwei Jahren vor. Schon der Umstand, dass das Gesetz die Einweisung in eine Erziehungsanstalt nicht von der Schwere oder Geringfügigkeit der Verfehlung, sondern davon abhängig macht, ob der Fall geeignet sei, spricht dafür, dass jene Einweisung keine Strafe ist. Wie gegen- über Kindern und Jugendlichen, sind hier Erziehungs- bedürftigkeit und Erziehungsfähigkeit des Angeschul- digten entscheidend für die Einweisung. Dies deutet auch der Name Erziehungsanstalt an. Die Einweisung in eine solche ist dem bernischen StrafgesetzbuclLfremd; sie ist ein Institut des· bernischen Jugendrechtspflegegesetzes, welches in erster Linie Fürsorge und Erziehung und nur in besonderen Fällen die Bestrafung des Fehlbaren will. Wie die Dauer der Massnahmen gegenüber Kindern und Jugend- lichen, wird auch die Dauer der Einweisung eines sich im Übergangsalter verfehlenden Angeschuldigten in eine Er- ziehungsanstalt nicht zum voraus festgesetzt, sondern der Entwicklung und dem Verhalten des Zöglings im Ver- laufe seiner Internierung angepasst. Der Sinn des Art. 35 Abs. 2 des bernisohen Jugendrechtspflegegesetzes ist der, dass dem sich im Übergangsalter verfehlenden Täter in geeigneten Fällen die gleiche erzieherische Behandlung zuteil werden soll, wie sie gegenüber Jugendlichen möglich

68 Straf~esetzbuch. No 13. ist. Die Einweisung in ~ine Erziehungsanstalt auf Grund der genannten Bestimmµng hat nicht den Charakter einer Strafe, sondem den einer Massnahme. Demna,ch erkennt der Kassationshof : Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.