68_II_295

Obligationenrecht. N" 47.

reparation du dommage cause par l'usure excessive de

Ja chose vendue sous reserve de propriete.

Uarret du Tribunal f6deral du 4 fevrier 1936 en la oatlse

MotorwagenfabrikBerna A.-G. c. Eschmann (RO 62 II 30),

invoque par la defenderesse et par les juridictions canto-

nales, ne s'«,m est pas tenu a cette reglementation legale.

Perdant de vue le caractere imperatif des art. 716 CCet

227 CP ainsi que la fonction economique et la nature juri-

dique du decompte pl'escrit, il pose en principe que le

vendeur n'a pas droit au total a plus qu'il n'aurait re9u

oomme prix de vente si le contrat avait eM regulierement

execuM; d'ou il conclut que la valeur de la chose au mo-

ment de la reprise, le loyer et l'indemnite d 'usure ne doivent

pas depasser ensemble le prix de vente et que le vendeur

doit laisser imputer, sur le total du loyer et de l'indemniM,

la valeur actuelle de la chose dans la mesure ou loyer,

indemniM et valeur representent au total une somme supe-

rieure au prix de vente. De la sorte, l'arret introduit dans

le reglement de comptes un facteur que la 10i ne prevoit

pas : l'inMr8t du vendeur a l'execution du contrat

(<< Erfüllungsinteresse »). Or, le systeme legal ne comporte

pas cet element de calcu!. La compensation prevue admet

l'equivalence economique des prestations reciproques :

usage de la chose procure par le vendeur a l'acheteur, loyer

paye par celui-ci pour cette utilisation. Ces prestations

sont, dans leur determination, independantes des condi-

tions du contrat de vente. L'acheteur doit au vendeUI~ le

dedommagement qui, economiquement, correspond a l'uti-

lisation et a l'usure. Il n'y a pas place dans ce reglement

pour l'interet du vendeur a l'execution du marcM. Il s'agit

de deux rapports de droit differents et distincts: l'un

decoule de la vente, l'autre -

nouveau -, de l'usage fait

de la chose. Limiter la prestation de l'usager en tenant

compte. de 1'« Erfüllungsinterasse » du vendeur serait nier

l'equivalence des prestations reciproques qui est admise

par Ja loi dans Ie reglement de comptes qu'elle ordonne.

Il n'y a d'ailleurs aucun motif pour que le vendeur par

Obligationen recht. N° 48.

295

acomptesqui, lorsqu'il reprend la choSe, est economique-

ment comparable a un bailleur, soit traiM plus mal que le

simple preteur d'un objet. Toute deduction du dedomma-

gement prescrit par la loi conduirait a cette inegalite de

traitement. Car l'acheteur serait dispense de fournir une

contre-prestation pour une fraction de la periode pendant

la quelle il a pu utiliser la chose.

Cette solution serait, au surplus, non seulement contraire

aux dispositions precises de la loi (art. 716 CC et 227 CO),

mais ne se justifierait guere du point de vue social. Il saute

aux yeux que las entreprises de ventes a temperament se

verraient obligees d'augmenter leurs prix pour compenser

le risque accru des marches, si on leur imposait des deduc-

tions qui, economiquement, ne seraient pas fondaes. La

valeur de la chose reprise n'est pas, on l'a vu, un faoteur

du reglement de comptes institue par la loi; elle peut tout

au plus constituer un indice de l'usure causae par l'emploi

de la chose.

48. Urteil der I. ZivilabteilUlJ.lJ vom 7. Oktober 1942

i. S. Sehindler gegen Bank in Ragaz.

Banktmsanierung .. Sckadetner8atzanspruch wegen Verlusts des Spar-

guthabenprivileg8; Organhaltung; unrichtige Raterteilung.

Verla8sung8- und Gesetzmä88igkeit von Art. 5 BRB betr. Banken-

sanierung; vgl. aueh BGE 68 II 93 Erw. 1.

Organhaftung, ZGB Art. 55. Organbegrifi: Teilnahme an der

Geschäftsführung verleiht Organqualität. Kein Einfluss der

Sanierung der Bank auf deren Rechtspersönlichkeit.

..

Unrichtige Raterteilung im Zusammenhang mit nachfolgendem

Hauptvertrag beurteilt sich nach den Grundsätzen über die

culpa in c07I.trahendo, d. h. wie eine Vertragsverletzung.

Dem Gläubiger, der auf Grund unrichtiger Auskunft der Bank-

organe über die Tragweite des Sparguthabenprivüeg8 Geld auf

ein Sparheft anlegt, für das er in der Sanierung kein Privileg

erhält, steht deswegen eine Schadenersatzlorderung in 5. Klas8e

zu. Kein Widerspruch mit der Rechtsprechung der 2. Zivil-

abteilung, wonach am Konkurs nur Forderungen teilnehmen

können, die zur Zeit der Konkurseroffnung bereits rechtlich

existent waren, und dieselbe Forderung nicht zweimal unter

verschiedenen Rechtstiteln geltend gemacht werden kann.

A8sainis8ement des banques, action en dommages-interßts.pour perte

du privilege attacke aux depots d'epargne, respQ'IUJabilite de l'organe,

lait de mal renseigner .

296

Oblige;tionenrecht. N° 18.

Oonstitutionnalite et UgaliU de l'art. 5 ACF sur l'assainissement

des banques; cf. aussi RO 68 TI 93 consid. 1.

Re8fJonsabiZite de !'organe, art. 55 ce. Notion de l'organe : La par-

tieipation s. Ja gestion confere 10. qualita d'organe. Aucune

infiuence de l'assainissement de 10. banque sur sa personna.litll

morale.

.

Le lait de mal renBeigner, lorsqu'il est en rapport avec Ja conelu-

sion subsequente d'un contrat principal, s'apprecie selon les

principes de 10. cuZpa in conWahendo, c'est-s.-dire comme 10.

violation d'un contrat.

Le crea.ncier qui, par suite de renBeignement8 inea:acts des organes

d'une banque, toucbant 10. portoo du prWaege attacM aw: a,epets

d'epargne, place de l'argentsur un ca.rnet d'epar~!3 pour lequel

i1 ne beneficie dans l'assainissement d'aucun pnviUge, possede

de ce chef une creance en dommages-interUs collOquoo en 5e clMBe.

II n'y 0. pas contradiction avec Ja jurisprudence de Ja TIe Section

civile selon laquelle ne p'euvent participer s. Ja faillite que les

crea.nces qui avaient deJs. une existence juridique. au moment

de l'ouverture de 18 faillite, et aelon laquelle on ne peu,t faire

va.loir deux fois 10. meme creance 8. des titres differents.

RiBanamento deUe bancke " azione di riBareimento dei danni per

perdita deZ privikgio inerente ai depo8iti a riBparmio, respon-

8abilita dfU'c;rgano; injormazioni inesatte.

008tituziOfiaitd e legalitd dell'art. 5DOF suZ riBanamento di batwke;

cfr. pure RU 68 TI 93, cQnsid. 1.

Responsabilitd deU'organo, art. 55 ce. Nozione dell'organo: Ja

partecipazione alla gestione eonferisee la qualit8. di orgaI?0'

Nessun infiusso deI risanamento della. banea sulla persona.lits.

giuridica di essa.

lljatto di jorni1'e informaziOfli inesatte eonnessQ con Ja susseguente

conclusione di un contratto prineipale si giudica. ~on~o i

principi delJa culpa in COfItrakendo, ossia come Ja vlOlazlOne

di un contratto.

II creditore ehe, in seguito ad informazioni inesatte degli organi

d'una banca relative a.lla portata del priviligio inerente ai depositi

a risparmio impiega denaro su un libretto di rispa~io pel

quale non gode nessun privilegio nel risanamento, posslede un

credito per riBareimento dei danni coUocato in 5" claB8e. Non

vi e eontraddizione con 10. giurisprudenza delI8. TI Sezione eivile,

secondo e.ui possono partecipare al fallimento soltanto i erediti

ehe esistevano giuridicamente all'apertura. deI fallimento e

secondo cui non si puo far valere due volte il medesimo eredito

sotto titoli diversi.

A. -

Die eidgenössische Bankenkommission verfügte am

28. Dezember 1940 in Anwendung des BRB vom 17. April

1936/ 13. Juli 1937 über die Sanierung von Banken die

Eröffnung des Sanierungsverfahrens über die Bank in

Ragaz.

B. -

Naoh Art. 26 Abs. 1 des am 6. November 1941

vom Bundesgericht genehmigten Sanierungsplanes hat

dessen Durchführung unter der Aufsicht der von der eid-

Obligationenrecht. N0 48.

297

genössisohen Bankenkommission für das Sanierungsver-

fahren bestellten Aufsichtskommission zu erfolgen, wobei

alle Fälle, in denen zwischen der Bank und einzelnen Gläu-

bigern Meinungsverschiedenheiten über den Bestand, die

Höhe ode~ den Rang ihrer Forderungen, oder über die

Anwendung des Sanierungsplanes auf sie bestehen, der

Aufsichtskommission zur Prüfung vorzulegen sind. Art. 26

Abs. 2 des Sanierungsplanes sodann bestimmt in Anwen-

dung von Art. 5 Abs. 2 des oben erwähnten Bundesbe-

schlusses, dass Gläubiger, welohe mit dem Entsoheid der

Aufsiohtskommission nicht einverstanden sind, ihre weiter-

gehenden AnsprÜche innert 30 Tagen nach Zustellung des

Entsoheids beim Bundesgericht geltend zu machen haben,

das sämtliohe Streitigkeiten, die sich bei der Durchführung

des Sanierungsplanes ergeben, ohne Rücksicht auf deren

Streitwert als einzige Instanz beurteilt.

O. -

Im Zeitpunkt der Eröffnung des Sanierungsver-

fwens besass der Kläger Schindler ein auf seinen Namen

lautendes Sparkassenbüchlein der Bank, Nr. 52, mit einer

Einlage von, Fr. 5492.70, sowie das Inhabersparheft

Nr. 5674 mit einer Einlage von Fr. 5301.75. Im Sanierungs-

verfahren wurde dem Kläger nur für den Betrag von

Fr. 5000.- das Sparguthabenprivileg gewährt; die rest-

lichen Fr. 5794.45 wurden als gewöhnliche Kurrentfor-

derungen behandelt.

D. -

Der Kläger hatte im Jahre 1937 auf sein Inhaber-

sparheft einen Betrag von Fr. 4000.- einbezahlt, nach-

dem er, wie die Beklagte anerkennt, auf seine Erkundigung

hin vom damallgen Direktor der Beklagten, E., die Aus-

kunft erhalten,h~tte, dass das Inhabersparheft die gleiche

gesetzliohe Privilegierung geniesse wie das auf den Namen

lautende Sparheft des Klägers, das damals bereits eine Ein-

lage im privilegierten Höchstbetrag von Fr. 5000.- auf-

wies. Die mündlich erteilte Auskunft wurde duroh ein von

Direktor E. und Prokurist K. unterzeiohnetes Schreiben

dem Kläger nach erfolgter überweisung der Fr. 4000.-

bestätigt.

Unter Berufung auf diesen Sachverhalt stellte der Klällal'

298

Obligationenrooht. N° 48.

an die Bank das Ansinnen, bei der Sanierung zugelassen

zu werden mit einer Schadenersatzforderung in der Höhe

der Differenz zwischen 'dem Betrag, der sich bei Privile-

gierungeauch des Inhabersparhefts ergäbe und dem Betrag,

den er infolge der Behandlung des Inhabersparhefts als

blosser Kurrentforderung aus der Sanierung erhält. Die

Aufsichtskommission lehnte mit Schreiben vom 17. Januar

1942 das Begehren des Klägers ab, weil durch Anerkennung

einer solchen Schadenersatzforderung der Kläger in Wirk-

lichkeit zu Lasten der Bank so behandelt würde, wie wenn

beide Sparhefte privilegiert wären; dies wäre aber mit der

zwingenden Vorschrift des Bankengesetzes über die Pri-

vilegierung der Sparguthaben nicht vereinbar und würde

auch gegen die Interessen der übrigen Gläubiger der Bank

verstossen, welche durch die Sanierung zu den Trägern des

Institutes geworden seien.

E. -

Gegen den ihm am 18. Januar 1942 zugestellten

Entscheid der Aufsichtskommission reichte Schindler am

17. Februar beim Bundesgericht Klage ein mit dem Be-

gehren, die Beklagte sei zur Anerkennung und Bezahlung

einer Schadenersatzforderung von Fr. 2000.- nebst 5 %

Zins seit 6. November 1941 zu verpflichten.

Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage.

F. -

Im Laufe des Verfahrens einigten sich die Parteien,

um die Durchführung einer Expertise zu vermeiden, dass

der vom Kläger als Schaden geltend ~emachte Verlust

infolge Nichtprivilegierung seiner Forderung aus dem

Inhabersparheft auf Fr. 1500.- zu veranschlagen sei. Der

Kläger reduzierte demzufolge die Klagesumme auf diesen

Betrag.

G. -

Nach Anhörung der Parteivorträge an der Haupt-

verhandlung vom 17. Juni 1942 und erstmaliger Beratung

hat die 1. Zivilabteilung des Bundesgerichts einen Mei-

nungsaustausch mit der 2. Zivilabteilung durchgeführt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -

In erster Linie stellt sich die von Amtes wegen zu

prüfende Frage der Verfassungs- und Gesetzmässigkeit von

Obligationenrecht. N° 48.

299

Art. 26 Abs. 2 des Sanierungsplanes, der die von der

Aufsichtskommission abgewiesenen Gläubiger zur Wahrung

ihrer Rechte an das Bundesgericht als einzige Instanz ver-

weist.

a) (Hinsichtlich der Frage der Verfassungsmässigkeit

vgl. BGE 68 11 93 E. 1.)

b) Aber auch die Gesetzmässigkeit von Art. 26 Abs. 2

des Sanierungsplanes kann nicht in Zweifel gezogen wer-

den. Das Finanzprogramm 1936, auf dessen. Art. 53 der

BRB über die Bankensanierung beruht, galt gemäss Art. 58

bis zum 31. Dezember 1937, und bis zum selben Datum

sollte der BRB über die Bankensanierung gemäss seillem

Art. 15 Geltung haben. Die Geltungsdauer des Finanzpro-

gramms 1936 wurde aber durch Art. 1 de!;! BB über die

Verlängerung und Anpassung des Fiskalnotrechts für das

Jahr 1938 (Finanzprogramm 1938) vom 28. Oktober 1937

bis Ende Dezember 1938 verlängert, und dementsprechend

verlängerte der Bundesrat am 4. Januar 1938 auch die

Geltungsdauer des BRB über die Bankensanierung. Ge-

stützt auf die. ihr durch das Volk am 27. November 1938

erteilte Ermächtigung zum Erlass der erforderlichen Be-

stimmungen zur Verbesserung der Finanzlage fasste die

Bundesversammlung sodann den BB vom 22. Dezember

1938 über die Durchführung der Übergangsordnung des

Finanzhaushalts (Finanzprogramm 1939-1941), dessen Art.

46 gleich lautet wie der oben erwähnte Art. 53 des Finanz-

programms 1936. Gestützt auf Art. 46 verlängerte der Bun-

desrat mit Beschluss vom 27. Dezember 1938 die Geltungs-

dauer des BRB über die Bankensanierung bis zum 31. De-

zember 1941, entsprechend der Geltungsdauer der Finanz-

ordnung 1939-1941, Art. 49. Da nach Art. 15 BRB über die

Bankensanierung der Zeitpunkt der Einreichung des Sa-

nierungsgesuches massgebend ist und die Bank in Ragaz

ihr Gesuch gegen Ende Dezember 1940 eingereicht hat

_. der Beschluss über die Eröffnung des Sanierungsver-

fahrens datiert vom 28. Dezember 1940 -,so ist die

Gesetzmässigkeit von Art. 26 Abs. 2 des Sanierungsplanes

erwiesen. Überdies ist die Geltungsdauer der Finanzord-

300

Obligationenreoht. N0 '8.

nung 1939-1941 durchArl. 8BRB vom 30. April 1940 über

Ma.ssnahmen zur Tilgung der ausserordentlichen Wehrauf-

wendungen und zur Ordnung des Finanzhaushaltes des

Bundes, welcher Beschluss sich seinerseits auf den BB vom

30. August 1939 über Massnahmen zum Schutze des Lan-

des und zur Aufrechterhaltung der Neutralität stützt, bis

zum 31. Dezember 1945 verlängert worden.

2. -

Der Kläger hat sodann die Zuständigkeit des Bun-

desgerichtes zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache

in Zweifel gezogen mit der Begründung, sein Anspruch habe

mit dem Sanierungsplan als solchem gar nichts zu tun; es

bestehe nur insoweit ein gewisser Zusammenhang mit der

Sanierung, als der Schaden erst « bei der Herausgabe des

Sanierungsplanes» erwachsen sei. Allein das vermag nichts

daran zu ändern, dass eben doch' ein vom Kläger gegen die

Bank erhobener Anspruch von dieser bestritten wird. Des-

sen Beurteilung f'aJIt aber ohne weiteres unter Art. 5 des

BRB über die Bankensanierung und damit auch unter die

Ausführungsnorm von Art. 26 Abs. 2 des Sanierungsplanes.

3. -

In der Sache selbst ist davon auszugehen, dass nach

dem klaren und eindeutigen Wortlaut von Art. 15 Abs. 2

des Bankengesetzes, wonach die Spareinlagen jedes Ein-

legers bis zum Betrag von Fr. 5000.- ein Konkursvorrecht

in der 3. Klasse geniessen, die gleiche Person im Ganzen bei

der gleichen Bank für nicht mehr als Fr. 5000.- Sparein-

lagen ein Privileg beanspruchen kann. Der Einleger, der

bereits auf einem Namensparheft Fr. 5000~- angelegt hat,

kann daher nicht daneben für Spareinlagen auf Inhaber-

sparheften auch noch ein Privileg geltendmachen. Wollte

man anders entscheiden, so /wäre damit der Zweck der

Bestimmung, die den Schutz des kleinen Sparers unter

gleichzeitiger angemessener Wahrung der Interessen der

übrigen Gläubiger beabsiohtigt, völlig illusorisch gemaoht

und Gesetzesumgehungen Tür und Tor geöffnet.

Die Auskunft, die Direktor E. zuerst mündlich und her-

nach, gemeinsam mit Prokurist K., schriftlich gab, war

somit objektiv unrichtig. Da der Kläger sich durch diese

Obllgationenrecht .. N0 '8.

301

Auskunft bestimmen liess, den Betrag von Fr. 4000.- auf

sein Inhabersparheft einzuzahlen, war sie auch kausal für

den Schaden, den der Kläger durch die Nichtprivilegierung

seines Inhabersparheftes erlitten hat und der nach der

übereinstimmenden Angabe der Parteien Fr. 1500.- aus-

macht.

4. -

Für den dem Kläger erwachsenen Schaden 1st die

Beklagte grundsätzlich haftbar, da Direktor E. und Pro-

kurist K., welche die unrichtige Auskunft erteilten, als

Organe der Beklagten im Sinne von Art. 55 ZGB anzu-

sehen sind, für deren in Ausübung geschäftlicher Obliegen-

heiten vorgenommenen Handlungen die Beklagte einzu-

stehen hat. Ob die Genannten dem Verwaltungsrat der

Beklagten angehörten oder nicht, ist dabei unerheblich;

denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes bedarf

es für die Organqualität nicht der Mitwirkung bei der

innern Willensbildung der juristischen Person, sondern es

genügt schon die Teilnahme an der eigentlichen Geschäfts-

führung, der Betätigung in leitender Stellung (BGE 65 II 6).

Die Beklagte bestreitet denn auch die Organqualität der in

Frage stehenden Personen an sich nicht. Sie wendet ledig-

lich ein, die heutige Bank sei insoweit nicht identisch mit

dem früheren Unternehmen, als die früheren Träger der

Bank, die alten Aktionäre, durch gänzliche Abschreibung

ihrer Aktien ausgeschieden seien und die heutigen Träger

der Bank in der Hauptsache die bi~herigen ungesicherten

Gläubiger seien, welche einen Teil ihrer Forderungen in

Aktien umwandeln mussten. Dieser Einwand ist jedoch

unstichhaltig. Wenn auch' mit der Sanierung infolge der

Abschreibung des gesamten bisherigen Aktienkapitals und

zwangsweiser Umwandlung eines Teils der Forderungen

der Gläubiger in Aktien die Gesellschaft wirtschaftlich 'in

andere Hände übergegangen ist, so ist doch ihre Rechtsper-

s6nliohkeit dieselbe geblieben. Der Zweok der Sanierung

besteht unter anderm gerade darin,die Liquidation, den

Untergang der Gesellschaft zu vermeiden und statt dessen

durohBereinigung der Bilanz das notleidende Unternehmen

302

Obligationenrecht. ])10 48.

wieder flott zu machen un.d seine Weiterexistenz zu ermög-

lichen, unter Beibehaltung der bisherigen Rechtspersön-

lichkeit. Dementsprechend wird nicht eine neue Gesell-

schaft' gegründet, sondern es werden lediglich die Statuten

der bestehenden Gesellschaft revidiert, den durch die Sa-

nierung bedingten Massnahmen angepasst, und ebenso

findet im Handelsregister nicht eine Löschung des früheren

Eintrages mit nachfolgender Eintragung einer neuen Ge-

sellschaft statt, sondern es wird lediglich die Änderung

der Statuten unter dem bisherigen Eintrag angemerkt.

All dies zeigt, dass ein Wechsel in der Rechtspersönlichkeit

der Gesellschaft nicht erfolgt. Die Beklagte haftet daher

auch für die Handlungen der früheren Organe.

5. -

Steht somit die grundsätzliche Haftung der Be-

klagten ausser Zweifel, so ist zu _prüfen, ob man es dabei

mit einer Haftung aus Vertrag oder aus unerlaubter Hand-

lung zu tun habe.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes

ist eine Auskunfterteilung, bei welcher der Auskunftgeber

nicht in Ausübung eines Gewerbes oder sonst gegen Ent-

gelt handelt, nicht als Erfüllung einer übernommenen ver-

traglichen Verpflichtung anzusehen, sondern als ein ausser-

vertragliches Handeln. Eine in diesem Sinne von einer

Bank erteilte Auskunft ist daher nach den Grundsätzen

über die unerlaubten Handlungen zu beurteilen (BGE 30

II 267, 41 II 82, 57 II 85). Wie es sicl! dagegen verhält,

wenn die Bank ihre Auskunft im Hinblick auf einen von

ihr abzuschliessenden Vertrag erteilt, ist bisher vom Bun-

desgericht noch nicht entschieden worden.

Es wäre denkbar, eine solche Raterteilung als unselb-

ständige Nebenverpflichtung zur vertragliohen Hauptver-

pfliohtung aufzufassen, mit der sie zu einem einheitlichen

Ganzen zusammengeschlossen und deswegen den für das

Hauptgeschäft geltenden Regeln unterstellt sei (in diesem

Sinne die deutsohe Rechtsprechung, vgl. RGZ 42 S. 131

und 67 S. 395, sowie die herrschende Meinung in der deut-

schen Doktrin, vorab STAUB, Komm. zum HGB, 12./13. Auf-

lage, Anhang zu § 349, Anm. 16 ff., und DÜlIDTGER-HA-

Obligationenrecht. N0 48.

303

CHENBURG, HGB, 3. Auflage, § 347 Anm. 20). Dieser Auf-

fassung ist jedooh entgegenzuhalten, dass es der Logik

widersprioht, die vor dem Vertragssohluss erfolgte Rater-

teilung sohlechthin den Grundsätzen des erst nachher

abgesohlossenen Vertrages zu unterstellen.

Aber auch das Bestehen eines selbständigen Vertrages,

der sich nur auf die Raterteilung beziehen würde, muss

abgelehnt werden, da seitens der Parteien regelmässig

lediglich hinsiohtlich der Hauptsache eine vertragliche

Bindung beabsiohtigt ist.

Die in engem Zusammenhang mit einem nachfolgenden

Hauptvertrag erfolgte Raterteilung ist vielmehr nach den

Grundsätzen über die sog. culpa in contrahendo zu beur-

teilen, d. h. schuldhaft unrichtige Raterteilung ist als Ver-

letzung der schon zu Beginn der Vertragsverhandlungen

erwachsenden Pflioht zur gegenseitig riohtigen Aufklärung

zu werten, wobei dann allerdings vorauszusetzen ist, dass

es siohum einen Punkt handle,. welohen die Gegenpartei

nicht kannte und nicht zu kennen verpflichtet war.

Damit ist jedoch die Frage nach der Rechtsnatur der

Haftung immer noch nicht beantwortet. Da die culpa in

contrahendo ein Grenzgebiet zwischen Vertrag und Delikt

darstellt, lässt sich sowohl die Konstruktion _ der Delikts-

wie der Vertragshaftung mit guten Gründen vertreten.

Für die erstere Auffassung (die für da!> schweizerische

Reoht u. a. verfochten wird von OSER- SCHÖNENBERGER

OR Art. 26 N. 15 und Art. 39 N. 7), kann geltendgemacht,

werden, dass im Zeitpunkt der die Ersatzpflicht begrün-

denden Handlung noch kein Vertrag vorlag. Die Überle~

gung, dass sich die Parteien in Vertragsverhandlungen

gegenüberstehen und dass ihnen deswegen eine erhöhte,

derjenigen von Vertragsparteien angenäherte Sorgfalts-

pflicht obliegt, lässt es jedooh als angebracht erscheinen,

die Verletzung dieser Sorgfaltspflicht dem Grundsatze

naoh wie eine Vertragsverletzung zu behandeln; dies ist

namentlich hinsiohtlich der Haftung für Hilfspersonen

(Art. 101 OR) und für die Frage der Verjährung von Be~

deutung (so auoh v. TuHR-SIEGWART OR I S. 183).

304

Obligationenrooht. N° 48.

Gerade in Fällen der vorliegenden Art, wo die Bank

infolge des Zustandekommens des Hauptvertrags auf Ent-

gegepnahme von Geld gegen Ausstellung eines Sparheftes

eine Entsohädigung für ihre vorangegangenen Bemühungen

fand, vermag diese Lösung allein zu befriedigen; es ist

nicht mehr als billig, wenn auch ihre Haftung hinsichtlich

der Raterteilung nach Vertragsrecht beurteilt wird, soweit

dies nach der Natur der Verhältnisse möglich ist.

6. -

Es fehlen ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass

Direktor E. dem Kläger über die Privilegierung von Spar-

guthaben geradezu absichtlich eine unriohtige Auskunft

erteilt habe. Dagegen muss ihm unzweifelhaft der Vorwurf

grober Fahrlässigkeit gemacht werden. Als Bankfachmann

hätte er ohne· weiteres auf den naheliegenden Gedanken

kommen sollen, dass unmöglich auf Inhabersparheften

angelegte Gelder unabhängig davon, ob dem gleichen Ein-

leger gegenüber der gleichen Bank noch weitere Spargut-

haben zustehen, privilegiert sein können. Zum mindesten

aber hätte er sich sagen müssen, dass es sich um eine Zwei-

felsfrage handle, was ihn hätte veranlassen müssen, sich

von juristischer Seite beraten zu lassen, bevor er Klienten

der Bank eine so weittragende Auskunft erteilte. Anderseits

fällt auch dem Kläger ein gewisses Mitverschulden zur

Last. Zwar liegen keine Anhaltspunkte'dafür vor, dass er

etwa bewusst eine Gesetzesumgehung beabsichtigt hätte.

Es ist ihm vielmehr zuzubilligen, dass er in guten Treuen

glaubte, sich an die Auskunft des Bankfachmannes Direk-

tor E. halten zu dürfen. Aus der Anfrage, die er an die Bank

richtete, ergibt sich jedooh einwandfrei, dass er zunächst

erhebliohe Zweifel an der Zulässigkeit des gewählten Vor-

gehens hatte. Er durfte sich daher nicht bei der höchst

summarischen, in keiner Weise auf Einzelheiten eingehen-

den Antwort der Bank beruhigen. Bei Aufwendung der

ihm zumutbaren Aufmerksamkeit hätte ihm bei seiner

Bildung -

er ist Ingenieur -

vielmehr bewusst sein müs-

sen, dass die unbeschränkte Privilegierung von Spargut-

haben bis zu Fr. 5000.- auf Inhaberheften geeignet sei,

Obligationenrecht. N0 48.

305

die vom Gesetz verfolgten Zweoke illusorisch zu machen.

Er hätte daher zum mindesten um eine nähere Begründung

des Standpunktes der Bank naohsuchen oder sich juristi-

scheit Rat einholen sollen. Dies umso mehr, als die Aus-

kunft nicht etwa von einem staatlichen Institut stammte,

sondern von einer beliebigen Lokalbank.

Dagegen kann dem Kläger nioht entgegengehalten wer-

den, er könne gegenüber der Bank keine Ansprüche aus

seiner Rechtsunkenntnis ableiten. Denn in Frage steht

in Wirklichkeit ein Rechtsirrtum, der ihm angesichts der

besonderen Umstände, insbesondere der Auskunft durch

die Bank, nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr

passieren durfte und der daher an.sioh rechtlich beachtlich

ist.

Die Abwägung des Verschuldens der Beteiligten lässt es

als angemessen erscheinen, die Beklagte 2/3 des Schadens

von Fr. 1500.- tragen zu lassen, während der Kläger für

den restlichen Drittel selber aufzukommen hat. Es steht

ihm somit gegen die Bank ein Schadenersatzanspruch von

Fr. 1000.- z~, der im Sanierungsverfahrell als gewöhnliche

Kurrentforderung zu behandeln ist.

7. -

Nun hat allerdings das Bundesgericht in Band 41

III 136 und 42 III 496 ausgesprochen,dass naoh einem all-

gemein anerkannten Grundsatz des Konkursrechtes das

dem Gemeinschuldner im Moment der Konkurseröffnung

gehörende Vermögen ausschliesslioh der Deckung derje-

nigen Forderungen dienen müsse, die auch ohne Konkurs

bestehen würden. Dieses letztere Erfordernis wäre nun im

vorliegenden Fäll, a.uf den die konkursrechtlichen Grund-

sätze analog liur Atlwendung gelangen, offensiohtlich mcht

erfüllt, da die Sohadenersatzforderung des Klägers ohne

die Zahlungsunfähigkeit der Beklagten und die dadurch

notwendig gewordel1e Sanierung nicht bestünde. Allein

die erwähnten Entscheide sind offenbar nioht in diesem

absoluten Sinn zu verstehen, der aus ihrer etwas missver-

ständlichen Formulierung herausgelesen werden könnte.

Dies zeigt einmal der Umstand, dass die in der schweize-

AB 68 II -

1942

20

306

Obligationenl'ooht. No 48.

rischen und der deutschen Literatur herrschende Meinung

gerade das Gegenteil sagt, indem sowohl nach C. JÄGER,

SchK.G Art. 197 N. 6 D, wie auch E. JÄGER, Deutsche

Konkursordnung § 3 N. 15 ff., als Konkursforderungen alle

Forderungen an den Gemeinschuldner zu gelten haben, die

im Moment der Konkurseröffnung schon rechtlich existent

waren oder erst durch die Konkurseröffnung entstehen.

Wie die fraglichen Entscheide in Wirklichkeit zu verstehen

sind, ergibt sich. dann zweifelsfrei aus BGE 40 In 456,

auf den BGE 42 In 496 verweist. Dort wurde nämlich

gesagt, dass grundsätzlich alle Forderungen, die zur Zeit

der Konkurseröffnung schon bestehen, Konkursforderun-

gen sind, und dass nur die im Moment der Konkurseröff-

'nung noch nicht begründeten Forderungen am Konkurs

nicht partizipieren können; bestehend sei aber jede For-

derung, die sich auf einen Rechtstitel stützen könne, die

rechtlich existent sei. Als zur Zeit der Konkurseröffnung

rechtlich existent ist aber eine Forderung dann anzusehen,

wenn in jenem Zeitpunkt ihr Rechtsgrund bereits vorhan-

den ist, (BLUMENSTEIN, Handbuch S. 659). Dass sie in

jenem Moment auch schon nach Art und Betrag genau

bestimmt sei, ist dagegen nicht erforderlich.

So betrachtet stehen die Entscheide 41 In 136 und

42 In 496 mit dem heutigen Entscheid nicht in Wider-

spruch. Denn der Rechtsgrund für den dem Kläger zuer-

kannten Schadenersatzanspruch liegt.in. der unrichtigen

Auskunft der Bank und damit zeitlich längst vor dem

Sanierungsverfahren, und zur Entstehung gelangte der

Anspruch des Klägers spätestens mit der Eröffnung des

Sanierungsverfahrens, wenn man nicht überhaupt anneh-

men will, er sei bereits durch die diesem vorangehende

Verschlechterung der Vermögenslage der Bank entstanden.

8. -

Ebenso wird kein Widerspruch geschaffen zu den

in BGE58 In 121 aufgestellten Grundsätzen, wie der

hierüber mit der 2. Zivilabteilung durchgeführte Mei-

nungsaustausch ergeben hat. Jener Entscheid verneint die

Zulässigkeit der Kollokation einer Schadenersatzforderung

aus Kreditbetrug neben der Forderung aus dem Kredit-

Obligationenrecht. No 48.

307

geschäft als solchem. Damit ist nur gesagt, ein Ausfall auf

Forderungen aus Kreditgewährung könne bei konkurs-

mässiger Liquidierung des Schuldnervermögens nicht zum

Nachteil der übrigen Gläubiger teilweise wettgemacht

werden durch Zuerkennung einer zusätzlichen Forderung

auf Ersatz eben,dieses Ausfalles unter dem Gesichtspunkte

einer bei der K.reditaufnahme vom Schuldner begangenen

unerlaubten Handlung. Die innere Rechtfertigung für diese

Entsoheidung liegt darin, dass sonst der Gläubiger dieselbe

Forderung unter verschiedenen Rechtstiteln zweimal gel-

tendmachen könnte, da der Erfüllungsanspruch aus dem

anfechtbar zustande gekommenenKteditgeschäfte ja be-

reits auf volle Zahlung geht. Im vorliegenden Fall dagegen

hat man· es mit zwei verschiedenen, rechtlich völlig selo-

ständigen Ansprüchen zu tun : Einmal mit der Kurrent-

forderung von Fr. 5000.- und sodann mit der Schaden-

ersatzforderung dafür, dass infolge falscher Auskunft nicht

an Stelle der gewöh:rilichen Kurrentforderung eine der Art

nach andere Forderung begründet wurde, nämlich eine das

Sparguthabenprivileg geniessende Forderung, die ähnlich

wie ein pfandgesicherter Anspruch dem Gläubiger eine

erhöhte, von der allgemeinen Vermögenslage des Schuld-

ners unabhängige Sicherheit geboten hätte. ~Ob für ein

infolge unerlaubter Handlung nicht zustande gekommenes

oder nachträglich (z. B. infolge Vernichtung der Pfand-

sache) untergegangenes Pfandrecht neben dem vertrag-

lichen Anspruch noch ein Schadenersatzanspruch aus uner-

laubter Handlung geltendgemacht und in einem konkurs-

mässigen Liquidationsverfahren kolloziert werden könne,

ist aber, wie auch die 2. Zivilabteilung anerkennt, durch

den oben erwähnten nur den Fall des gewöh:rilichen Kre-

ditbetruges betreffenden Entscheid nicht mitentschieden.

Die 1. Zivilabteilung ist daher frei, die hier zur Diskussion

stehende Frage der Zulässigkeit einer Schadenersatzfor-

derung wegen Verlustes des Sparkassenprivileges, das mit

einem Pfandrecht grosse Ähnliohkeit aufweist, im oben

dargelegten Sinne zu entscheiden.

9. -

Zu Unre~ht glaubt die Beklagte schliessliuh' ein-

308

Obligationenreoht. N° 49.

wenden zu können, mit der Zulassung der Schadenersatz-

forderung werde dem Kläger auf einem Umweg doch zu

einez: über die ersten Fr'. 5000.---' hinausgehenden Privile-

gierung seines Sparguthabens verholfen und damit- eine

Umgehung des Gesetzes bewirkt. Denn einmal erhält der

Kläger mit seinem Schadenersatz nicht das Privileg für sein

Sparheft, sondern eine Schadenersatzforderung in der Höhe

des Ausfalles auf dem Sparheft, die lediglich mit der Nach-

lassdividende abgegolten wird. Sodann ist der Kläger infol-

ge dieser Behandlung nicht besser gestellt, als jeder andere,

vom Schuldner duroh unerlaubte Handlung Gesohädigte,

dessen Anspruch die Masse ebenfalls zu ihren Lasten aner-

kennen muss. Praktisch erfährt der Kläger allerdings eine

gewisse Bevorzugung vor den übrigen nichtprivilegierten

Spareinlegern. Aber das hat eben seinen Grund darin, dass

er im Unterschied zu ihnen nicht nur das Opfer eines Irr-

tums über die Solidität der Bank geworden ist, sondern

darüber hinaus durch die unrichtige Auskunft einer zu-

sätzliohen Sicherheit verlustig gegangen ist, die er durch

Anlage seines Sparguthabens bei einer andern Bank, bei

der er noch kein Sparguthaben hatte, hätte in Anspruch

nehmen können.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Klage wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Klä-

ger bereohtigt erklärt 'wird, im Sanißrungsverfahren der

Bank in Ragaz eine Schadenersatzforderung von Fr. 1000.-

als gewöhnliche Kurrentforderung geltend zu machen.

49. Arrft de la Ire Sectlon clvile du 2 decembre 1942 en la cause

Banque eommerciale de Soleure S. A. contre Etat de Geneve.

1. Gonatitutionnalite du arr&e8 du Oonseil fMbal.

Les ~tes rendus par le Conseil fMeral en vertu des pouvoirs

qui 1ui ont eM oonferes par l'art. 3 de l'~te fMeral du 30 aoo.t

1939 sur les mesures propres & assurer la securiM du pays et

le maintien de Ba neutrliliM oohappent au oontröle constitu-

tionnel du Tribunal fMeral (oonsid. 2).

2. Ordonnance BUr la communaute de8 cre.ancier8 dans le8 empruntB

par obligations.

Obligationenrecht.~ N° 49.

309

L'art. 8 bis in fine, qui interdit ~ue Ja procedure prevue dans

}'ordonnance soit requise ~lus dune fois da.ns le deJai d'un an,

n'est applicable qu'au d6blteur qui veut abuser, en renouvelant

8a demande, des effets moratoires attaches a. la convocation

(oonsid. 3 litt. b).

..

~

Art. 6 : notion du deJai convenable pour la oonvocation (litt. cl·

Le d6biteur peut presider l'assembI6e des obligataires. (litt. d).

La participation & un vote d'une persQnne dont la qualite est

contestee ne peut en permettre l'annulation que si cette coope-

ration a exerce une influence sur le resultat de la votation.

Cf. art. 691 a1. 3 CO.

Pour le calcul de la majoriM du capital en circulation, il faut

dMuire les obligations du creancier exclu du vote non senle-

ment du montant des voix a.cceptantes mais aussi du montant

des obligations en circulation (litt. e).

1. VerfaaBUngsmäBBigkeit von BRB.

Die Beschlüsse, die der Bundesrat erlassen hat auf Grund de)! ihm

durch Art. 3 BB vom 30. August 1939 betr. Massnabmen zum

Schutze des Landes und zur Aufrechterhaltung der Neutralität

übertragenen Vollmachten können vom Bundesgericht nicht

auf ihre Verfassun~mässigkeit hin überprüft werden (Erw. 2).

2. Vo über die Gläub~gergemeinschaft bei Ankihensobligati07Wfl,.

Art. 8 bis i. f., der untersagt, das in der Vo vorgesehene Verfahren

innert Jahresfrist mehr als einmal anzurufen, ist nur auf solche

Schuldner anwendbar, die durch die Erneuerung dt>s Begehrens

die mit der Einberufung verbundenen Stundungs}rirkungen

missbrauchen wollen (Erw. 3 b).

Art. 6: Begriff der angemessenen Fri.'lt für die Einberufung

(Erw. 3 cl. .

.

Der Schuldner kann bei der ObligationärversammIung den VOrsitz

führen (Erw. 3 d).

. .

.

Nimmt an einer Abstimmung jemand teil, dessen Bt;fugms hlezu

streitig ist, so ist die Ungültigerk~g der Abst~ung nur

gerechtfertigt, wenn diese Mitwirkung auf das Abstimmungs·

resulta.t von Einfluss gewesen ist; vgI. Art. 691 Abs. 3 OR.

Für die Berechnung der Mehrheit des im Umlauf befindlichen

Kapitals müssen die Obligationen eines vom Stimmrecht ausge-

schlossenen Gläubigers nicht nur vom B~trag der annehm~den

Stimmen, sondern auch vom Betrag des 1m Umlauf befindlIChen

Kapitals abgezogen werden (Erw. 3 e).

I. GOBtituzionalitd delle ordinanze del Gonsiglio jederale.

.

Le ordinanze emanate dal ConsigIio federale in vertu dei poten

oonferitigli dal1'arl. 3 deI decl!eto

~ederale 30 ag~to 1939

sulle misura da prendere J>er Ja protezlone deI paese e d mante-

nimento deUa sua neutralita. sfuggono aI sinda.cato ~ulIa loro

oostituzionalita. da parte deI: Tribunale federale (consld. 2).

2. Ordinanza BUlla comumone dei creditori Mi prestiti per obbli-

gazitmi.

.

,.

L'art. 8 bis, in fine, secondo cui la procedura preVlsta. dall o~­

nanza non puo essere richiesta ehe uns volta. entro. d termme

. di un anno, e applicabiIe soltanto al ~lebito~ ehe vogb~ B:busare~

rinnovando 1a sua domanda, degh effettl moratori merentl

alJa oonvocazione (oonsid. 3 lett. b).

. .

Art. 6: nozione di oongruo termine per ~ oo~v~zu:)Jl? (lett. cl·

Il debitore Puo presiedere l'assemblea degb obbligazlOnIstl (lett. d).