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Obligationenrecht. N" 47. reparation du dommage cause par l'usure excessive de Ja chose vendue sous reserve de propriete. Uarret du Tribunal f6deral du 4 fevrier 1936 en la oatlse MotorwagenfabrikBerna A.-G. c. Eschmann (RO 62 II 30), invoque par la defenderesse et par les juridictions canto- nales, ne s'«,m est pas tenu a cette reglementation legale. Perdant de vue le caractere imperatif des art. 716 CCet 227 CP ainsi que la fonction economique et la nature juri- dique du decompte pl'escrit, il pose en principe que le vendeur n'a pas droit au total a plus qu'il n'aurait re9u oomme prix de vente si le contrat avait eM regulierement execuM; d'ou il conclut que la valeur de la chose au mo- ment de la reprise, le loyer et l'indemnite d 'usure ne doivent pas depasser ensemble le prix de vente et que le vendeur doit laisser imputer, sur le total du loyer et de l'indemniM, la valeur actuelle de la chose dans la mesure ou loyer, indemniM et valeur representent au total une somme supe- rieure au prix de vente. De la sorte, l'arret introduit dans le reglement de comptes un facteur que la 10i ne prevoit pas : l'inMr8t du vendeur a l'execution du contrat ( schweizerische Reoht u. a. verfochten wird von OSER- SCHÖNENBERGER OR Art. 26 N. 15 und Art. 39 N. 7), kann geltendgemacht, werden, dass im Zeitpunkt der die Ersatzpflicht begrün- denden Handlung noch kein Vertrag vorlag. Die Überle~ gung, dass sich die Parteien in Vertragsverhandlungen gegenüberstehen und dass ihnen deswegen eine erhöhte, derjenigen von Vertragsparteien angenäherte Sorgfalts- pflicht obliegt, lässt es jedooh als angebracht erscheinen, die Verletzung dieser Sorgfaltspflicht dem Grundsatze naoh wie eine Vertragsverletzung zu behandeln ; dies ist namentlich hinsiohtlich der Haftung für Hilfspersonen (Art. 101 OR) und für die Frage der Verjährung von Be~ deutung (so auoh v. TuHR-SIEGWART OR I S. 183). 304 Obligationenrooht. N° 48. Gerade in Fällen der vorliegenden Art, wo die Bank infolge des Zustandekommens des Hauptvertrags auf Ent- gegepnahme von Geld gegen Ausstellung eines Sparheftes eine Entsohädigung für ihre vorangegangenen Bemühungen fand, vermag diese Lösung allein zu befriedigen ; es ist nicht mehr als billig, wenn auch ihre Haftung hinsichtlich der Raterteilung nach Vertragsrecht beurteilt wird, soweit dies nach der Natur der Verhältnisse möglich ist.

6. - Es fehlen ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass Direktor E. dem Kläger über die Privilegierung von Spar- guthaben geradezu absichtlich eine unriohtige Auskunft erteilt habe. Dagegen muss ihm unzweifelhaft der Vorwurf grober Fahrlässigkeit gemacht werden. Als Bankfachmann hätte er ohne· weiteres auf den naheliegenden Gedanken kommen sollen, dass unmöglich auf Inhabersparheften angelegte Gelder unabhängig davon, ob dem gleichen Ein- leger gegenüber der gleichen Bank noch weitere Spargut- haben zustehen, privilegiert sein können. Zum mindesten aber hätte er sich sagen müssen, dass es sich um eine Zwei- felsfrage handle, was ihn hätte veranlassen müssen, sich von juristischer Seite beraten zu lassen, bevor er Klienten der Bank eine so weittragende Auskunft erteilte. Anderseits fällt auch dem Kläger ein gewisses Mitverschulden zur Last. Zwar liegen keine Anhaltspunkte'dafür vor, dass er etwa bewusst eine Gesetzesumgehung beabsichtigt hätte. Es ist ihm vielmehr zuzubilligen, dass er in guten Treuen glaubte, sich an die Auskunft des Bankfachmannes Direk- tor E. halten zu dürfen. Aus der Anfrage, die er an die Bank richtete, ergibt sich jedooh einwandfrei, dass er zunächst erhebliohe Zweifel an der Zulässigkeit des gewählten Vor- gehens hatte. Er durfte sich daher nicht bei der höchst summarischen, in keiner Weise auf Einzelheiten eingehen- den Antwort der Bank beruhigen. Bei Aufwendung der ihm zumutbaren Aufmerksamkeit hätte ihm bei seiner Bildung - er ist Ingenieur - vielmehr bewusst sein müs- sen, dass die unbeschränkte Privilegierung von Spargut- haben bis zu Fr. 5000.- auf Inhaberheften geeignet sei, Obligationenrecht. N0 48. 305 die vom Gesetz verfolgten Zweoke illusorisch zu machen. Er hätte daher zum mindesten um eine nähere Begründung des Standpunktes der Bank naohsuchen oder sich juristi- scheit Rat einholen sollen. Dies umso mehr, als die Aus- kunft nicht etwa von einem staatlichen Institut stammte, sondern von einer beliebigen Lokalbank. Dagegen kann dem Kläger nioht entgegengehalten wer- den, er könne gegenüber der Bank keine Ansprüche aus seiner Rechtsunkenntnis ableiten. Denn in Frage steht in Wirklichkeit ein Rechtsirrtum, der ihm angesichts der besonderen Umstände, insbesondere der Auskunft durch die Bank, nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr passieren durfte und der daher an.sioh rechtlich beachtlich ist. Die Abwägung des Verschuldens der Beteiligten lässt es als angemessen erscheinen, die Beklagte 2/3 des Schadens von Fr. 1500.- tragen zu lassen, während der Kläger für den restlichen Drittel selber aufzukommen hat. Es steht ihm somit gegen die Bank ein Schadenersatzanspruch von Fr. 1000.- z~, der im Sanierungsverfahrell als gewöhnliche Kurrentforderung zu behandeln ist.

7. - Nun hat allerdings das Bundesgericht in Band 41 III 136 und 42 III 496 ausgesprochen,dass naoh einem all- gemein anerkannten Grundsatz des Konkursrechtes das dem Gemeinschuldner im Moment der Konkurseröffnung gehörende Vermögen ausschliesslioh der Deckung derje- nigen Forderungen dienen müsse, die auch ohne Konkurs bestehen würden. Dieses letztere Erfordernis wäre nun im vorliegenden Fäll, a.uf den die konkursrechtlichen Grund- sätze analog liur Atlwendung gelangen, offensiohtlich mcht erfüllt, da die Sohadenersatzforderung des Klägers ohne die Zahlungsunfähigkeit der Beklagten und die dadurch notwendig gewordel1e Sanierung nicht bestünde. Allein die erwähnten Entscheide sind offenbar nioht in diesem absoluten Sinn zu verstehen, der aus ihrer etwas missver- ständlichen Formulierung herausgelesen werden könnte. Dies zeigt einmal der Umstand, dass die in der schweize- AB 68 II - 1942 20 306 Obligationenl'ooht. No 48. rischen und der deutschen Literatur herrschende Meinung gerade das Gegenteil sagt, indem sowohl nach C. JÄGER, SchK.G Art. 197 N. 6 D, wie auch E. JÄGER, Deutsche Konkursordnung § 3 N. 15 ff., als Konkursforderungen alle Forderungen an den Gemeinschuldner zu gelten haben, die im Moment der Konkurseröffnung schon rechtlich existent waren oder erst durch die Konkurseröffnung entstehen. Wie die fraglichen Entscheide in Wirklichkeit zu verstehen sind, ergibt sich. dann zweifelsfrei aus BGE 40 In 456, auf den BGE 42 In 496 verweist. Dort wurde nämlich gesagt, dass grundsätzlich alle Forderungen, die zur Zeit der Konkurseröffnung schon bestehen, Konkursforderun- gen sind, und dass nur die im Moment der Konkurseröff- 'nung noch nicht begründeten Forderungen am Konkurs nicht partizipieren können ; bestehend sei aber jede For- derung, die sich auf einen Rechtstitel stützen könne, die rechtlich existent sei. Als zur Zeit der Konkurseröffnung rechtlich existent ist aber eine Forderung dann anzusehen, wenn in jenem Zeitpunkt ihr Rechtsgrund bereits vorhan- den ist, (BLUMENSTEIN, Handbuch S. 659). Dass sie in jenem Moment auch schon nach Art und Betrag genau bestimmt sei, ist dagegen nicht erforderlich. So betrachtet stehen die Entscheide 41 In 136 und 42 In 496 mit dem heutigen Entscheid nicht in Wider- spruch. Denn der Rechtsgrund für den dem Kläger zuer- kannten Schadenersatzanspruch liegt.in. der unrichtigen Auskunft der Bank und damit zeitlich längst vor dem Sanierungsverfahren, und zur Entstehung gelangte der Anspruch des Klägers spätestens mit der Eröffnung des Sanierungsverfahrens, wenn man nicht überhaupt anneh- men will, er sei bereits durch die diesem vorangehende Verschlechterung der Vermögenslage der Bank entstanden.

8. - Ebenso wird kein Widerspruch geschaffen zu den in BGE58 In 121 aufgestellten Grundsätzen, wie der hierüber mit der 2. Zivilabteilung durchgeführte Mei- nungsaustausch ergeben hat. Jener Entscheid verneint die Zulässigkeit der Kollokation einer Schadenersatzforderung aus Kreditbetrug neben der Forderung aus dem Kredit- Obligationenrecht. No 48. 307 geschäft als solchem. Damit ist nur gesagt, ein Ausfall auf Forderungen aus Kreditgewährung könne bei konkurs- mässiger Liquidierung des Schuldnervermögens nicht zum Nachteil der übrigen Gläubiger teilweise wettgemacht werden durch Zuerkennung einer zusätzlichen Forderung auf Ersatz eben,dieses Ausfalles unter dem Gesichtspunkte einer bei der K.reditaufnahme vom Schuldner begangenen unerlaubten Handlung. Die innere Rechtfertigung für diese Entsoheidung liegt darin, dass sonst der Gläubiger dieselbe Forderung unter verschiedenen Rechtstiteln zweimal gel- tendmachen könnte, da der Erfüllungsanspruch aus dem anfechtbar zustande gekommenenKteditgeschäfte ja be- reits auf volle Zahlung geht. Im vorliegenden Fall dagegen hat man· es mit zwei verschiedenen, rechtlich völlig selo- ständigen Ansprüchen zu tun : Einmal mit der Kurrent- forderung von Fr. 5000.- und sodann mit der Schaden- ersatzforderung dafür, dass infolge falscher Auskunft nicht an Stelle der gewöh:rilichen Kurrentforderung eine der Art nach andere Forderung begründet wurde, nämlich eine das Sparguthabenprivileg geniessende Forderung, die ähnlich wie ein pfandgesicherter Anspruch dem Gläubiger eine erhöhte, von der allgemeinen Vermögenslage des Schuld- ners unabhängige Sicherheit geboten hätte. ~Ob für ein infolge unerlaubter Handlung nicht zustande gekommenes oder nachträglich (z. B. infolge Vernichtung der Pfand- sache) untergegangenes Pfandrecht neben dem vertrag- lichen Anspruch noch ein Schadenersatzanspruch aus uner- laubter Handlung geltendgemacht und in einem konkurs- mässigen Liquidationsverfahren kolloziert werden könne, ist aber, wie auch die 2. Zivilabteilung anerkennt, durch den oben erwähnten nur den Fall des gewöh:rilichen Kre- ditbetruges betreffenden Entscheid nicht mitentschieden. Die 1. Zivilabteilung ist daher frei, die hier zur Diskussion stehende Frage der Zulässigkeit einer Schadenersatzfor- derung wegen Verlustes des Sparkassenprivileges, das mit einem Pfandrecht grosse Ähnliohkeit aufweist, im oben dargelegten Sinne zu entscheiden.

9. - Zu Unre~ht glaubt die Beklagte schliessliuh' ein- 308 Obligationenreoht. N° 49. wenden zu können, mit der Zulassung der Schadenersatz- forderung werde dem Kläger auf einem Umweg doch zu einez: über die ersten Fr'. 5000.---' hinausgehenden Privile- gierung seines Sparguthabens verholfen und damit- eine Umgehung des Gesetzes bewirkt. Denn einmal erhält der Kläger mit seinem Schadenersatz nicht das Privileg für sein Sparheft, sondern eine Schadenersatzforderung in der Höhe des Ausfalles auf dem Sparheft, die lediglich mit der Nach- lassdividende abgegolten wird. Sodann ist der Kläger infol- ge dieser Behandlung nicht besser gestellt, als jeder andere, vom Schuldner duroh unerlaubte Handlung Gesohädigte, dessen Anspruch die Masse ebenfalls zu ihren Lasten aner- kennen muss. Praktisch erfährt der Kläger allerdings eine gewisse Bevorzugung vor den übrigen nichtprivilegierten Spareinlegern. Aber das hat eben seinen Grund darin, dass er im Unterschied zu ihnen nicht nur das Opfer eines Irr- tums über die Solidität der Bank geworden ist, sondern darüber hinaus durch die unrichtige Auskunft einer zu- sätzliohen Sicherheit verlustig gegangen ist, die er durch Anlage seines Sparguthabens bei einer andern Bank, bei der er noch kein Sparguthaben hatte, hätte in Anspruch nehmen können. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Klage wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Klä- ger bereohtigt erklärt 'wird, im Sanißrungsverfahren der Bank in Ragaz eine Schadenersatzforderung von Fr. 1000.- als gewöhnliche Kurrentforderung geltend zu machen.

49. Arrft de la Ire Sectlon clvile du 2 decembre 1942 en la cause Banque eommerciale de Soleure S. A. contre Etat de Geneve.

1. Gonatitutionnalite du arr&e8 du Oonseil fMbal. Les ~tes rendus par le Conseil fMeral en vertu des pouvoirs qui 1ui ont eM oonferes par l'art. 3 de l'~te fMeral du 30 aoo.t 1939 sur les mesures propres & assurer la securiM du pays et le maintien de Ba neutrliliM oohappent au oontröle constitu- tionnel du Tribunal fMeral (oonsid. 2).

2. Ordonnance BUr la communaute de8 cre.ancier8 dans le8 empruntB par obligations. Obligationenrecht.~ N° 49. 309 L'art. 8 bis in fine, qui interdit ~ue Ja procedure prevue dans }'ordonnance soit requise ~lus dune fois da.ns le deJai d'un an, n'est applicable qu'au d6blteur qui veut abuser, en renouvelant 8a demande, des effets moratoires attaches a. la convocation (oonsid. 3 litt. b). .. ~ Art. 6 : notion du deJai convenable pour la oonvocation (litt. cl· Le d6biteur peut presider l'assembI6e des obligataires. (litt. d). La participation & un vote d'une persQnne dont la qualite est contestee ne peut en permettre l'annulation que si cette coope- ration a exerce une influence sur le resultat de la votation. Cf. art. 691 a1. 3 CO. Pour le calcul de la majoriM du capital en circulation, il faut dMuire les obligations du creancier exclu du vote non senle- ment du montant des voix a.cceptantes mais aussi du montant des obligations en circulation (litt. e).

1. VerfaaBUngsmäBBigkeit von BRB. Die Beschlüsse, die der Bundesrat erlassen hat auf Grund de)! ihm durch Art. 3 BB vom 30. August 1939 betr. Massnabmen zum Schutze des Landes und zur Aufrechterhaltung der Neutralität übertragenen Vollmachten können vom Bundesgericht nicht auf ihre Verfassun~mässigkeit hin überprüft werden (Erw. 2).

2. Vo über die Gläub~gergemeinschaft bei Ankihensobligati07Wfl,. Art. 8 bis i. f., der untersagt, das in der Vo vorgesehene Verfahren innert Jahresfrist mehr als einmal anzurufen, ist nur auf solche Schuldner anwendbar, die durch die Erneuerung dt>s Begehrens die mit der Einberufung verbundenen Stundungs}rirkungen missbrauchen wollen (Erw. 3 b). Art. 6: Begriff der angemessenen Fri.'lt für die Einberufung (Erw. 3 cl. . . Der Schuldner kann bei der ObligationärversammIung den VOrsitz führen (Erw. 3 d). . . . Nimmt an einer Abstimmung jemand teil, dessen Bt;fugms hlezu streitig ist, so ist die Ungültigerk~g der Abst~ung nur gerechtfertigt, wenn diese Mitwirkung auf das Abstimmungs· resulta.t von Einfluss gewesen ist; vgI. Art. 691 Abs. 3 OR. Für die Berechnung der Mehrheit des im Umlauf befindlichen Kapitals müssen die Obligationen eines vom Stimmrecht ausge- schlossenen Gläubigers nicht nur vom B~trag der annehm~den Stimmen, sondern auch vom Betrag des 1m Umlauf befindlIChen Kapitals abgezogen werden (Erw. 3 e). I. GOBtituzionalitd delle ordinanze del Gonsiglio jederale. . Le ordinanze emanate dal ConsigIio federale in vertu dei poten oonferitigli dal1'arl. 3 deI decl!eto ~ederale 30 ag~to 1939 sulle misura da prendere J>er Ja protezlone deI paese e d mante- nimento deUa sua neutralita. sfuggono aI sinda.cato ~ulIa loro oostituzionalita. da parte deI: Tribunale federale (consld. 2).

2. Ordinanza BUlla comumone dei creditori Mi prestiti per obbli- gazitmi. . ,. L'art. 8 bis, in fine, secondo cui la procedura preVlsta. dall o~­ nanza non puo essere richiesta ehe uns volta. entro. d termme . di un anno, e applicabiIe soltanto al ~lebito~ ehe vogb~ B:busare~ rinnovando 1a sua domanda, degh effettl moratori merentl alJa oonvocazione (oonsid. 3 lett. b). . . Art. 6: nozione di oongruo termine per ~ oo~v~zu:)Jl? (lett. cl· Il debitore Puo presiedere l'assemblea degb obbligazlOnIstl (lett. d).