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136 Entscheidungen wären. Das Betreibungsamt wäre gemäss Art. 100 SchKG verpflichtet gewesen, dafür zu sorgen, dass, sofern das Patent einen Ertrag geben konnte, dies durch die Arres- tierung nicht verhindert worden wäre. Auch dies zu erreichen hat der Kläger versäumt; er würde daher den Schaden durch seine eigene Unterlassung veranlasst haben. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung der Beklagten wird gutgeheissen, die Berufung des Klägers abgewiesen und, in Aufhebung der Urteils der I. Appellationskammer des Ol;lergerichts des Kantons Zürich vom 7. Oktober 1914, die Klage abgewiesen.
30. Orteil der II. Zivilabteilung vom 18. Februa.r 1915
i. S. Zürcher Lagerhaus A..-G., Klägerin, gegen Konkursma.sse Ba.umann & Ci,', Beklagte. Für den Konkursfall stipulierter' prozentualer Zuschlag zu einer Forderung; im Konkurs. nicht anzuerkennen. A. - Die seither in Konkurs erklärte Firma Baumanll & Oe hatte am 13. November 1911 Waren bei der Klä- gerin faustpfälldlich hinterlegt. Die {( Faustpfalldver- schreibung » enthielt als Abs. 5 und 6 folgende Bestim- mungen : » Für den Fall, dass sich die Zürcher Lagerhaus A. -G. » veranlasst sehen sollte, ihre Forderung rechtlich gel- » tend zu machen, wird dieselbe berechtigt erklärt, neben » den Gerichts- und Parteikosten noch eine Gebühr von » fünf vom Hundert des. rechtlich geltend gemachten » Betrages als Entschädigung für Mühewalt zu beziehen. » Zur nämlichen Entschädigung ist die Zürcher La- » gerhaus A.-G. auch berechtigt, wenn die Forderung im der Zivilkammern. Ne 30. 137 » Konkurs oder einer gerichtlichen Liquidation oder im )) Verwertungsverfahren geltend gemacht werden müsste.» Gestützt auf diese Vertragsbestimmung beansprucht die Klägerin, im Konkurs der genannten Firma ausser für ihre unbestrittene Darlehensforderung von 129,070 Fr. 75 noch für einen weitem Betrag von 6453 F. 55 ( =5 %jener Forderung) kolloziert zu werden, und zwar als Pfand- gläubigerin. Die Konkursverwaltung hat sich dessen ge- weigert. B. - Durch Urteil vom 9. Dezember 1914 hat das Ober- gericht des Kantons Zürich (Rekurskammer) die auf Zu- lassung der streitigen Fordrung gerichtete Klage abge- WieSeIl. C. - Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht ergrifTen, mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage. Die Beklagte hat Abweisung der Berufung beantragt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. - Würde der geforderte Zuschlag von 5% als « Ent- schädigung für Mühe\valt}) betrachtet, als ,vas er in Abs. 6 der vorliegenden « Faustpfandverschreibuug » durch Hinweis auf Abs. ;) VOll den Kontrahenten be- z e i c 11 Let worden ist, so würde es sich um eine erst lIach der Ertifl'nung des Konkurses entstandClle Forderulig handeln. die schon aus diesem Grunde keine Konkurs- forderung würe (da der Konkurs nur die Liquidieruua der im Momente seiner Eröffnung vorhandenen AktivenOund Passiven des Gemeinschuldners bez\veckt), und die zudem auch durch die Vorschrift des Art. 208 SchKG von der Teilnahme am Konkurse ausgeschlossen wäre. Nach dieser Gesetzesbestimmung kann der Gläubiger, neben der Hauptforderung und den Zinsen bis zum Konkurser- öfInungstage, nur noch die « Betreibungskosten », also nicht auch die Kosten seiner Vertretung im Konkurse, geltend machen. Dabei handelt es sich, - wie bei allen 138 Entsdte1dungen Vorschriften über das K~nkursverfahren, sowie denjenigen über den Umfang derKo~kursmasse einerseits und die Bezeichnung der im· Konkurse zuzulassenden Forde- rungen anderseits, - um . einen mit Rücksicht auf D r i t t e aufgestellten· Rechtssatz, der als solcher der Parteidisposition entzogen ist.
2. - Nun sprechen allerdings eine Anzahl von der Klä- gerin geltend gemachter Umstände, wie übrigens schon die in Aussicht genommene Berechnung der streitigen Gebühr nach einem Prozentsatz der Hauptforderung, eher zugunsten der Annahme, dass der wirkliche Partei- wille nicht sowohl auf eine Entschädigung für die Interes- senvertretung im Konkurse, als vielmehr auf die Vergü- tung einer Prämie für das mit dem Konkurs verbundene Verlu!)trisiko gerichtet . war. In diesem Falle aber steht einer Zulassung der eingeklagten Forderung als Kon- kursforderung wiederum ein zwingender Grundsatz des Konkursrechtes entgegen, nämlich der Grundsatz, dass alles dem Gemeinschuldner im Momente der Konkurser- öffnung gehörende Vermögen zur Deckung sol c her Forderungen bestimmt ist, die auch 0 h n e den Konkurs bestehen würden. 'Der von der Klägerin· beanspruchte Zuschlag ist naeh ihrer eigenen Sachdarstellung etwas, worauf sie ohne den Konkurs kein Recht haben würde und was sie sich gerade zu dem Zwecke hat versprechen lassen, um im Konkurse mehr zu erhalten, als das GeBe t z vorsieht. Es handelt· sich also um nichts an- deres als den Versuch einer Umgehung der gesetzlichen Vorschriften über die Verteilung der Konkursmasse, bezw. um die Schaffung eines vom Gesetze nicht gewollten K 0 n kur s p r i v i leg s zugunsten eines Pfandgläu- bigers, der ohne dieses Privileg vielleicht genötig wäre, für den Mehrbetrag' seiner Forderung über den Wert des ~fandes hinaus,.wie .ue übrigen nicht von gedeckten Pfandgläubiger, mit der ihm zukommmenden Dividende vorlieb zu nehmen, oder der doch in a n der n Konkursen Verluste erlitten hat oder einmal erleiden könnte, wofür der Zivilkammern. N° 30. 139 er sich nun in die s ~ m Konkurse nachträglich oder zum voraus schadlos halten möchte. Dass· ein derartiger Versuch der Umgehung zwingender Gesetzesvorschriften unzulässig ist, bedarf keiner Ausführung.
3. - Wenn endlich noch geltend gemacht wurde, die beanspruchte Vergütung sei dazu bestimmt, die Kosten einer längern Lagerung der Pfänder zu decken, so handelt es sich auch hiebei nicht um eine vom Gesetze zugelassene Konkursforderung, sondern entweder (inso- weit ein zwischen der Klägerin und der Konkursverwal- tung zustande gekommen er neuer Hinterlegungsvertrag anzunehmen wäre) um eine M ass a s c h u I d, die als solche (vergl. JJEGER, Note 3 zu Art. 262) sogar vor den Konkurskosten zu decken wäre und daher der Kol- lokation nicht bedarf, oder aber (gleichwie bei der « Ent- schädigung für Mühewalt ») um eine Entschädigung für Interessenwahrung im Konkurse, die nach Art. 208 eben- falls nicht zu den Konkursforderungen gehört.
4. - Ob und inwieweit ein Anspruch, wie der von der Klägerin erhobene, au ss erh alb oder nach SchI u ss des Konkursverfahrens gegenüber dem Gemeinschuldner per s ö n I ich geltend gemacht werden könne, braucht in diesem Prozesse, der ausschliesslich ein Kollokations- streit ist, nicht entschieden zu werden. Ebenso kann auf Grund der vorstehenden Erwägungen unerörtert bldben, ob die vorliegende Kollokationsklage auch mit Rücksicht auf Art. 2 ZGB oder 20 OR, oder wegen paulianischer Anfechtbarkeit der in Betracht kom- menden Vertragsbestimmung, abgewiesen werden müsste. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich bestätigt.