NE160005

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: NE160005-O/U.doc Mitwirkend: die Oberrichterinnen Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, und Dr. D. Scherrer, Oberrichter Dr. M. Kriech und Gerichtsschreiber Dr. M. Nietlispach Beschluss und Urteil vom 10. August 2017 in Sachen Masse en faillite ancillaire de A._____ SA, Klägerin und Berufungsklägerin vertreten durch Fürsprecher X1._____ und / oder Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ gegen Nachlassmasse der B._____ AG in Nachlassliquidation, Beklagte und Berufungsbeklagte vertreten durch den Liquidator Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ dieser vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z1._____ und / oder Rechtsanwalt Dr. iur. Z2._____ betreffend Kollokation (ungesicherte Forderung in der Nachlassliquidation der B._____ AG) Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im beschleunigten Verfahren am Bezirksgericht Zürich vom 19. Januar 2016 (FB140001-L)

- 2 - Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 2) „Die Forderung der Klägerin gemäss Forderungseingaben vom 29. Ja- nuar 2002 und 19. April 2006 im Betrag von CHF 3‘852‘500‘000.00 sei über die mit Verfügung Nr. … vom 10. Oktober 2006 des Liquidators Y1._____ bereits kollozierten CHF 382‘551‘524.55 hinaus im Umfang von weiteren CHF 2‘387‘468‘475.45 somit im Gesamtbetrag von CHF 2‘770‘020‘000.00 zuzulassen und im Kollokationsplan der B._____ AG in Nachlassliquidation zu kollozieren, unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.“ Urteil des Einzelgerichts im beschleunigten Verfahren am Bezirksgericht Zürich vom 19. Januar 2016:

1. Die Klage wird im Betrag von CHF 28'684'927 gutgeheissen und im Übrigen abgewiesen. Demzufolge wird der Liquidator angewiesen, die Klägerin mit dem obge- nannten Betrag zusätzlich in der 3. Klasse zu kollozieren.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 956'340.

3. Die Gerichtsgebühr wird der Klägerin im Umfang von CHF 944'818 und der Beklagten in der Höhe von CHF 11'522 auferlegt. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr in der Höhe von CHF 20'000 wird auf die Gerichtskasse genommen. (Hinweis für die Zentrale Inkassostelle der Gerichte des Kantons Zürich: Die Kaution ist vorweg für die Ausrichtung der Prozessentschädigung zu ver- wenden und erst ein allfälliger Restbetrag für die Gerichtsgebühr zu verwen- den [§ 81 ZPO/ZH]).

4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von CHF 1'522'815 zu bezahlen. Diese wird aus der vorhandenen Kaution bezo-

- 3 - gen. Die allfällige restliche Kaution wird zur Deckung der der Klägerin aufer- legten Gerichtsgebühr verwendet. (5./6. Mitteilungen, Rechtsmittelbelehrung) Berufungsanträge: der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 166 S. 2 f.): „1. Hauptantrag: Das angefochtene Urteil sei vollumfänglich aufzuheben und die Streitsache sei zur Durchführung eines Beweisverfahrens und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

2. Eventualantrag: Das angefochtene Urteil sei aufzuheben und in teilweiser Gutheissung der Klage sei die Forderung der Klägerin und Berufungsklägerin gemäss Forderungseinga- ben vom 29. Januar 2002 und 19. April 2006 im Betrag von CHF 3‘852‘500‘000.00 über die mit Verfügung Nr. … vom 10. Oktober 2006 des Liquidators Y1._____ bereits kollozierten CHF 382‘551‘524.55, welche durch das Urteil des Einzelrichters vom 19. Januar 2016 um CHF 28‘684‘927.– erhöht wur- den, hinaus, im Umfang von weiteren CHF 1‘032‘350‘291.89, somit im Gesamtbe- trag von CHF 1‘443‘586‘743.44 zuzulassen und im Kollokationsplan der B._____ AG in Nachlassliquidation zu kollozieren. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zu Lasten der Be- klagten und Berufungsbeklagten.

3. Subsidiäre Eventualanträge für den Fall der Abweisung der Berufung: 3.1. Die erstinstanzliche Gerichtsgebühr sei nach Ermessen des Gerichts festzulegen, jedoch auf maximal CHF 300‘000.– zu bemessen. 3.2. Die erstinstanzliche Prozessentschädigung sei nach Ermessen des Gerichts fest- zulegen, jedoch auf maximal CHF 300‘000.– (inkl. MWST.) zu bemessen. 3.3. Für das Berufungsverfahren, das zum Rückweisungsbeschluss des Obergerichts vom 23. Oktober 2014 geführt hat, sei der Klägerin und Berufungsklägerin eine Prozessentschädigung zuzusprechen. Diese sei mindestens gleich hoch anzuset-

- 4 - zen, wie die Prozessentschädigung der Beklagten und Berufungsbeklagten für die erste Instanz und mit dieser Prozessentschädigung zu verrechnen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zu Lasten der Be- klagten und Berufungsbeklagten.“ der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 180 S. 2): „1. Es sei die Berufung abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil zu bestäti- gen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin.“ Erwägungen: I.

1. Mit Entscheid des Handelsgerichts Brüssel vom 7. November 2001 wurde über die belgische Luftfahrtgesellschaft A._____ SA ("A._____") der Konkurs er- öffnet. Die Klägerin ist die schweizerische IPRG-Konkursmasse dieses Konkurses (Art. 170 IPRG). Die B._____ AG („B._____“) ist im Jahre 1997 durch Änderung der Firma aus der D._____-Aktiengesellschaft hervorgegangen und bezweckte den Erwerb, die Verwaltung und das Veräussern von Beteiligungen, insbesondere im Bereich Luftverkehr. Am 5. Oktober 2001 wurde der B._____ die provisorische Nachlassstundung bewilligt und am 20. Juni 2003 der Nachlassvertrag mit Ver- mögensabtretung bestätigt. Die Beklagte ist die Masse der B._____ AG in Nach- lassliquidation. Im Nachlassverfahren der Beklagten gab die Klägerin Forderungen von ins- gesamt CHF 3‘852‘500‘000.– ein, welche von den Liquidatoren der Beklagten im Umfang von CHF 382‘551‘524.55 zugelassen und im Übrigen abgewiesen wur- den. Die zugelassene Forderung beruhte auf einem Vertrag vom 2. August 2001 (sog. E._____ Agreement), der u.a. von der A._____ und der B._____ unter- zeichnet worden war. Die Klägerin verlangte vor Vorinstanz die Zulassung (Kollo- kation) von weiteren CHF 2‘387‘468‘475.45. Sie begründete diese zusätzliche

- 5 - Forderung mit dem Schaden, der ihr aus der Nichterfüllung der von der B._____ im Vertrag vom 2. August 2001 und in den Januarverträgen desselben Jahres eingegangenen Verpflichtungen entstanden sei. Zudem stützte die Klägerin ihre Kollokationsklage unabhängig von dieser vertraglichen Grundlage auf Art. 530 des Code Belge des Sociétés (CdS), wonach u.a. der faktische Geschäftsführer einer Gesellschaft, die in Konkurs gefallen ist, bis zur Höhe des Konkursausfalls haftbar gemacht werden kann.

2. Die Klägerin hatte beim Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht, auch eine Kollokationsklage gegen die Nachlassmasse der C._____ AG in Nachlassliquida- tion („C._____“), eine 100 %ige Tochtergesellschaft von B._____, erhoben („Pa- rallelverfahren“). Diese Klage beruhte weitgehend auf demselben Sachverhalt und denselben Rechtsgründen wie im vorliegenden Verfahren. Mit Urteil vom

22. Februar 2011 hatte das Einzelgericht am Bezirksgericht Zürich die Klage ab- gewiesen. Auf Berufung der Klägerin hin wies das Obergericht des Kantons Zü- rich die Klage mit Urteil vom 8. November 2012 ebenfalls ab (Urk. 112/1). Das Bundesgericht hat die gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde mit Urteil vom

29. Mai 2015 abgewiesen (BGer 5A_924/2012).

3. Am 27. Januar 2011 erging ein Urteil der Cour d’appel de Bruxelles in ei- nem Zivilprozess, der zum Gegenstand hat, ob u.a. die B._____ und die C._____ im Zusammenhang mit der kommerziellen Kooperation zwischen dem B1._____- Konzern und der A._____ vertragliche und/oder ausservertragliche Verpflichtun- gen verletzt haben respektive ob dadurch eine Schadenersatzpflicht ausgelöst wurde (Urk. 95/XXI/1). Mit Urteil vom 4. Dezember 2014 entschied die Cour de cassation de Belgique über die gegen das Urteil des Appellationshofes erhobenen Beschwerden (Urk. 140/1). Mit Urteil des Bundesgerichts vom 8. Mai 2014 wurde das Gesuch der hiesigen Klägerin um Anerkennung und Vollstreckbarerklärung des besagten Urteils der Cour d’appel de Bruxelles abgewiesen, soweit darauf einzutreten war (BGE 140 III 320). Ein Revisionsgesuch der Klägerin wies das Bundesgericht ebenfalls ab, soweit darauf einzutreten war (BGer 4F_16/2014 vom 27. Februar 2015). Mangels Anerkennung und Vollstreckbarerklärung kann das Urteil der Cour d’appel de Bruxelles vom 27. Januar 2011 grundsätzlich nicht

- 6 - berücksichtigt werden (BGer 5A_924/2012 vom 29. Mai 2015, E. 5). Entspre- chend und entgegen der klägerischen Auffassung (Urk. 166 S. 85) ist das Ober- gericht nicht daran gebunden, dass nach Angabe der Klägerin die Cour de cassa- tion in ihrem Entscheid vom 4. Dezember 2014 die korrekte Anwendung des bel- gischen Rechts durch die Cour d’appel „integral“ bestätigt habe (Urk. 166 S. 78). II. Die vorliegende Kollokationsklage ging am 2. November 2006 bei der Vor- instanz ein (Urk. 1). Der weitere Prozessverlauf vor Vorinstanz kann dem ange- fochtenen Urteil entnommen werden (Urk. 167 S. 7 ff.). An dieser Stelle sind die massgeblichen erstinstanzlichen Rechtsschriften der Parteien zu erwähnen. Es sind dies auf Seiten der Klägerin die „Kurzbegründung“ der Klage (Urk. 1; 47 Sei- ten), die „Ergänzung der Klagebegründung“ (Urk. 37; 660 Seiten), die Replik (Urk. 94; 195 Seiten), die Stellungnahme zur Duplik (Urk. 139; 101 Seiten) und eine Replik zu Urk. 150 (Urk. 153; 4 Seiten); auf Seiten der Beklagten die Kla- geantwort (Urk. 84; 285 Seiten), die Duplik (Urk. 111; 93 Seiten) und eine Replik zu Urk. 139 (Urk. 150; 4 Seiten). Ein erstes Urteil der Vorinstanz vom 30. April 2013 (Urk. 118) wurde vom Obergericht mit Beschluss vom 23. Oktober 2014 aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Ent- scheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen (Urk. 125). Die Klägerin hat gegen das ihr am 21. Januar 2016 zugestellte zweite Urteil vom 19. Januar 2016 recht- zeitig Berufung eingelegt (Urk. 161, 166). Darin stellte die Klägerin ein Sistie- rungs- und ein – neues – Ausstandsbegehren gegen den Vorderrichter. Mit Präsi- dialverfügung vom 21. März 2016 wurde der Beklagten Frist angesetzt, um zu diesen Begehren Stellung zu nehmen (Urk. 174). Die Beklagte liess sich mit Ein- gabe vom 12. April 2016 vernehmen (Urk. 175). Die Klägerin reichte dazu am 7. Juni 2016 eine Replik ein (Urk. 177). Mit Verfügung vom 18. Oktober 2016 wurde der Sistierungsantrag abgeschrieben, da das diesem Antrag zugrundeliegende Ausstandsverfahren gegen Bezirksrichter F._____ mit dem Urteil des Bundesge- richts vom 29. August 2016 (BGer 5A_153/2016) sein Ende gefunden hatte. Gleichzeitig wurde der Beklagten Frist zur Erstattung der Berufungsantwort ange- setzt (Urk.179). Die Berufungsantwort datiert vom 22. November 2016 (Urk. 180).

- 7 - Die Klägerin machte mit Eingabe vom 17. Januar 2017 von ihrem Replikrecht Ge- brauch (Urk. 186). Mit Schreiben vom 31. Januar 2017 teilte die Beklagte mit, dass sie an ihren Ausführungen in der Berufungsantwort festhalte und auf eine unaufgeforderte Stellungnahme zur Eingabe vom 17. Januar 2017 verzichte (Urk. 188). Ein Doppel dieses Schreibens wurde der Klägerin zur Kenntnisnahme zu- gestellt. III.

1. Auf den 1. Januar 2011 ist die neue Schweizerische Zivilprozessordnung in Kraft getreten. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt für Verfahren, die bei Inkrafttre- ten der Zivilprozessordnung rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Für die Rechtsmittel gilt das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Der vor- instanzliche Entscheid datiert vom 19. Januar 2016 und wurde den Parteien am

21. Januar 2016 schriftlich eröffnet (Urk. 161 f.). Demnach ist vorliegend für das Berufungsverfahren die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) anwendbar. Demgegenüber hatte die Vorinstanz die bisherigen Bestimmungen der ZPO/ZH und des GVG/ZH anzuwenden (Urk. 167 S. 30; Urk. 166 S. 82). Soweit sich im Rahmen der Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids Fragen der Anwen- dung von Verfahrensregeln stellen, wird zu prüfen sein, ob die Vorinstanz die im Zeitpunkt der Entscheidfällung geltenden Normen richtig angewendet hat; eine Rückwirkung des neuen Rechts findet nicht statt. Nach der zürcherischen Zivilprozessordnung ist das Streitverhältnis im Hauptverfahren darzustellen und zu begründen. Die Parteien haben ihre Behaup- tungen bestimmt und vollständig aufzustellen und sich im Einzelnen über das Vorbringen des Gegners auszusprechen (§ 113 ZPO/ZH). Unzulässig ist es, ein- fach auf weitere umfangreiche Eingaben aus einem anderen Verfahren zu ver- weisen (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessord- nung, 3. A., Zürich 1997, § 113 N 4). Ebenso können Umstände, die sich aus den Beilagen ergeben, nicht durch einen generellen Verweis auf diese als Sachverhalt in den Prozess eingeführt werden. Es ist Pflicht der Parteien, die zur Begründung

- 8 - ihrer Anträge relevanten Tatsachenbehauptungen im Hauptverfahren selbst vor- zubringen und darzulegen und nicht nur auf Beilagen zu verweisen. Durch Ver- weis auf eingelegte Akten können Sachverhaltselemente nur dann als rechtskon- form behauptet gelten, wenn der entsprechende Verweis in der Rechtsschrift spe- zifisch ein bestimmtes Aktenstück nennt und aus dem Verweis in der Rechts- schrift selbst klar wird, ob das Dokument in seiner Gesamtheit oder welche Teile des Aktenstücks als Parteibehauptung gelten soll. Eine bloss allgemeine Bezug- nahme auf eingereichte Aktenstücke und die allgemeine Erklärung eingereichter Akten zum Bestandteil der Rechtsschrift genügt demgegenüber nicht. Geht das Gericht in einem solchen Fall darüber hinaus, indem es seinem Entscheid auch Tatsachen zugrunde legt, die sich zwar aus einer Beilage ergeben, auf die aber in keiner Rechtsschrift erkennbar verwiesen wurde, so verletzt es damit die Ver- handlungsmaxime, weil es auf nicht behauptete Tatsachen abstellt (ZR 97 [1998] Nr. 87). Die Parteien sind mit Anträgen zur Sache, Tatsachenbehauptungen, Ein- reden und Bestreitungen ausgeschlossen, die sie mit ihrem letzten Vortrag oder in ihrer letzten Rechtsschrift nicht vorgebracht haben (§ 114 ZPO/ZH). Letzter Vor- trag bzw. letzte Rechtsschrift im Sinne von § 114 ZPO ist im Regelfall der zweite Vortrag in der Sache (ZR 103 [2004] Nr. 38 S. 153). Eine Stellungnahme im Rahmen der Wahrnehmung des freigestellten Replikrechts (Urk. 139) gehört nicht dazu, vorbehältlich Ausführungen zu neuen Behauptungen in der Duplik oder zu neuen mit der Duplik eingereichten Urkunden.

2. a) Die Berufungsschrift muss Berufungsanträge enthalten. Weil die kanto- nale Berufungsinstanz volle Kognition in Tat- und Rechtsfragen hat, genügt es nicht, lediglich die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und dessen Rück- weisung an die Vorinstanz zu verlangen, sondern es muss ein Antrag in der Sa- che gestellt werden, und zwar grundsätzlich im Rechtsbegehren selber und nicht bloss in der Begründung (BGE 133 III 489 E. 3.1; Reetz/Theiler in: Sutter-Somm et al., ZPO Komm., Art. 311 N 34; Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich/Basel/ Genf 2013, § 11 N 877). Das Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im Falle der Gutheissung der Klage unverändert zum Urteil erhoben werden kann; die auf Geldzahlung gerichteten Berufungsanträge sind zu beziffern. Auf eine Be- rufung mit einem formell mangelhaften Rechtsbegehren ist ausnahmsweise ein-

- 9 - zutreten, wenn sich aus der Begründung, allenfalls in Verbindung mit dem ange- fochtenen Entscheid, ergibt, was der Berufungskläger in der Sache verlangt bzw. welcher Geldbetrag zuzusprechen ist. Entsprechend sind Rechtsbegehren im Lichte der Begründung auszulegen (BGE 137 III 617 E. 4.3 und 6.2). Der Hauptantrag der Klägerin lautet auf Aufhebung des angefochtenen Ur- teils und Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz. Das ist nach dem Ge- sagten ein unzulässiger (Haupt-)Antrag, zumal kein Fall vorliegt, bei dem die Be- rufungsinstanz bei Gutheissung der Berufung nur kassatorisch entscheiden könn- te (Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 20). Im Eventualantrag verlangt die Klägerin die Kollokation von zusätzlichen CHF 1‘032‘350‘291.89. Damit ist klar, was sie in der Sache mit ihrer Berufung erreichen will, weshalb auf diese einzutreten ist.

b) Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig aufzustellen. Die Ausübung des sog. Replikrechts dient nicht dazu, die bisherige Kritik zu vervollständigen oder zu ergänzen (BGE 142 III 413 E. 2.2.4). In diesem Sinne ist die unverlangte Replikschrift der Klägerin entgegenzunehmen. Die Beru- fungsschrift muss – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 311 N 36). Der Berufungskläger hat mittels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo er die massgebenden Be- hauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben hat. Es ist näm- lich nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift weder eine pauschale Verwei- sung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften noch eine neuerli- che Darstellung der Sach- oder Rechtslage enthalten darf, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht worden ist. Pauschale Verweisungen auf die vor der Vorinstanz eingebrachten Rechtsschriften sind namentlich dann unzulässig, wenn sich die Vorinstanz mit den Ausführungen des Berufungsklägers

- 10 - auseinandergesetzt hat. Stützt sich der angefochtene Entscheid auf mehrere selbständige Begründungen, muss sich der Berufungskläger in der Berufungs- schrift mit allen Begründungen auseinandersetzen. Das Gleiche gilt im Falle von Haupt- und Eventualbegründung. Auch hier muss sich der Berufungskläger mit beiden Begründungen auseinandersetzen (Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm- ZPO, Art. 311 N 42 f.). Zwar prüft die Berufungsinstanz nicht nur die geltend ge- machten Rügen (Rügeprinzip). Aber das Gericht muss den angefochtenen Ent- scheid nicht von sich aus auf Mängel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt worden oder das Recht sei geradezu willkür- lich angewandt worden (Reetz/Theiler, a.a.O.). Aufgrund der umfassenden Über- prüfungsbefugnis ist die Berufungsinstanz nicht an die mit den Rügen vorgebrach- ten Argumente oder an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden, sie kann die Rügen auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (vgl. Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 310 N 6). Die Begründungsanforderungen gelten auch für die Berufungsantwort, wenn darin Erwägungen der Vorinstanz beanstandet werden, die sich für die im kantonalen Verfahren obsiegende Partei ungünstig auswirken können (BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.2; BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016, E. 2.2; Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 312 N 11).

c) Die Vorinstanz hatte, wie bereits erwähnt, am 30. April 2013 ein erstes Ur- teil gefällt, welches auf Berufung der Klägerin hin vom Obergericht aufgehoben worden ist (Urk. 118, 125, 148/124-157; Geschäfts-Nr. NE130006). Auf die Aus- führungen der Parteien in jenem Berufungsverfahren ist grundsätzlich nicht mehr einzugehen. Es stand den Parteien frei, das ihnen notwendig Erscheinende im vorliegenden Berufungsverfahren erneut vorzutragen.

d) Im Berufungsverfahren können neue Tatsachen nur noch berücksichtigt werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden und wenn sie trotz zumut- barer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Wer sich auf neue Tatsachen beruft, hat zu substantiieren und zu beweisen, dass er die entsprechenden Noven unverzüglich nach ihrer Entdeckung vorgebracht hat und dass er sie trotz Anwendung zumutbarer Sorg-

- 11 - falt nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können (Reetz/Hilber, in: Sutter- Somm et al., ZPO Komm., Art. 317 N 34).

3. Die Einlegung der Berufung hemmt den Eintritt der Rechtskraft nur im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die nicht angefochtenen Teile des Ur- teils werden demnach von Bundesrechts wegen formell rechtskräftig und voll- streckbar. Vorliegend ist deshalb das Urteil der Vorinstanz vom 19. Januar 2016 bezüglich der Klagegutheissung im Betrag von CHF 28‘684‘927.– mit Eingang der Berufungsantwort am 24. November 2016 rechtskräftig geworden (vgl. zum Zeit- punkt Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 315 N 6 und 15). Da die Klägerin im Berufungsver- fahren nur noch die zusätzliche Kollokation von CHF 1‘032‘350‘291.89 verlangt, ist die Klageabweisung im Mehrbetrag ebenfalls rechtskräftig geworden, und zwar mit Eingang der Berufungsschrift am 24. Februar 2016. Dies ist vorzumerken. IV.

1. a) Mit Eingabe vom 20. Januar 2011 an das Bezirksgericht Zürich hatte die Klägerin ein Ablehnungsbegehren gegen Bezirksrichter F._____ gestellt, nachdem sie bereits im Parallelverfahren C._____ am 20. Dezember 2010 ein solches gestellt hatte (Urk. 47). Die Verwaltungskommission des Obergerichts wies das Begehren im vorliegenden Verfahren mit Beschluss vom 17. März 2011 ab (Urk. 54). Bei diesem Entscheid in der Sache blieb es, da das Bundesgericht auf eine gegen ihn erhobene Beschwerde nicht eintrat (Urk. 63) und die Klägerin die Beschwerdefrist an die Rekurskommission des Obergerichts verpasst hatte (Urk. 91; zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts vom 17. Januar 2013, Urk. 116). Das im Parallelverfahren C._____ gestellte Ablehnungsbegehren wurde mit Beschluss des Obergerichts vom 8. November 2012 abgewiesen (Urk. 112/1). Ei- ne dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil vom 29. Mai 2015 ab (BGer 5A_924/2012).

b) Nachdem das vorliegende Verfahren mit Beschluss des Obergerichts vom

23. Oktober 2014 an die Vorinstanz zurückgewiesen worden war, stellte die Klä- gerin bei der Vorinstanz mit Eingabe vom 6. November 2014 den Antrag, das Ver-

- 12 - fahren sei nicht von Bezirksrichter F._____, sondern von einem andern Bezirks- richter zu übernehmen (Urk. 126 S. 2). Mit Eingabe vom 17. Februar 2015 an das Bezirksgerichtspräsidium ersuchte die Klägerin darum, ihren Antrag als Ableh- nungsbegehren zu behandeln. Mit Beschluss der Verwaltungskommission des Obergerichts vom 21. November 2015 wurde das Ablehnungsbegehren abgewie- sen (Urk. 158). Die Rekurskommission des Obergerichts wies eine dagegen er- hobene Beschwerde mit Urteil vom 20. Januar 2016 ab (Urk. 163). Sie erwog, dass die Klägerin das Ablehnungsbegehren verspätet gestellt habe, dass die Be- schwerde aber auch in der Sache unbegründet sei. Das Bundesgericht wies eine Beschwerde gegen dieses Urteil mit Entscheid vom 29. August 2016 ab, soweit es auf die Beschwerde eintrat. Es schützte die Auffassung, dass das Ablehnungs- gesuch verspätet gestellt worden sei, ohne eine inhaltliche Prüfung der Ableh- nungsgründe vorzunehmen (BGer 5A_153/2016).

2. a) In ihrer Berufungsschrift hat die Klägerin ein neues Ausstandsbegehren gegen Bezirksrichter F._____ gestellt (Urk. 166 S. 17 ff.). Wiewohl bislang sämtli- che Ausstandsbegehren der Klägerin gegen Bezirksrichter F._____ abgewiesen worden sind, macht sie geltend, er habe mit dem angefochtenen Urteil erneut Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt. Überdies könne sie – so die Kläge- rin weiter – eine Verletzung von Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO rügen.

b) Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch darauf, dass ihre Streitsache von einem unbefangenen, unvoreingenommenen und un- parteiischen Richter beurteilt wird. Es soll garantiert werden, dass keine sach- fremden Umstände, die ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das gerichtliche Urteil einwirken. Art. 30 Abs. 1 BV soll zu der für einen korrekten und fairen Prozess erforderlichen Offen- heit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit ein gerechtes Urteil ermögli- chen. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird bereits verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Be- fangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Voreingenommenheit und Befangenheit in diesem Sinne werden nach der Recht-

- 13 - sprechung angenommen, wenn im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und ver- fahrensrechtlichen Umstände Gegebenheiten aufscheinen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvor- eingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit hervorrufen. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist. Art. 47 ZPO umschreibt die Ausstandsgründe auf Gesetzesebene. Neben den persönlichen Beziehungen gemäss Abs. 1 lit. b-e, die ohne weiteres einen Ausstand begründen, enthält Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO eine Generalklausel ("aus anderen Gründen"; BGE 140 III 221 E. 4.2 f., m.w.H.).

c) aa) Die Klägerin rügt zunächst, dass der Vorderrichter das Urteil vom

19. Januar 2016 erlassen habe, obwohl ihm bekannt gewesen sei, dass sie gegen ihn ein Ausstandsbegehren erhoben habe, welches bei der obergerichtlichen Re- kurskommission pendent gewesen sei. Damit habe der Vorderrichter ohne jede Not gegen den selbstverständlichen Grundsatz verstossen, dass sich ein abge- lehnter Justizbeamter bis zum Entscheid über das Ablehnungsbegehren aller wei- terer Prozesshandlungen zu enthalten habe. Daran ändere nichts, dass der Vor- derrichter offenkundig in Absprache mit der Rekurskommission gehandelt habe. Er habe sich damit an der klaren Treuwidrigkeit von deren Handlungsweise betei- ligt. Dies zeige, dass der Vorderrichter „mit dem angefochtenen ein Interesse da- ran verfolgt haben“ müsse, die prozessuale Situation der Klägerin möglichst un- günstig mitzugestalten (Urk. 166 S. 20 f.). Das treuwidrige Verhalten der Rekurs- kommission sieht die Klägerin offenbar darin, dass erstere den Antrag, es sei Be- zirksrichter F._____ zu verbieten, während pendentem Beschwerdeverfahren zu amten, über sieben Wochen unbeachtet gelassen habe, bis der Einzelrichter am

19. Januar 2016 „sein gewiss längst vorbereitetes zweites Urteil zustellbereit“ ge- habt habe. Die Klägerin müsse nun eine voll begründete Berufung gegen das ein- zelrichterliche Urteil vom 19. Januar 2016 erheben und darüber hinaus Beschwer- de gegen den Ausstandsentscheid beim Bundesgericht einreichen. Damit komme es zu einer Gabelung des Rechtsweges, was hätte vermieden werden können,

- 14 - wenn der Ausstandsentscheid innerhalb des Endentscheids oder mittels separa- ter Verfügung, aber zeitgleich mit dem Endentscheid, gefällt und eröffnet worden wäre (Urk. 166 S. 15 f.). Unter dem zürcherischen Verfahrensrecht war es zulässig, das Verfahren auch nach Stellung eines Ablehnungsbegehrens bis und mit Urteilsfällung weiter- zuführen, allerdings auf die Gefahr hin, dass das Verfahren und der allfällige End- entscheid nachträglich anfechtbar wurden, sofern das Gesuch geschützt wurde. Die Verwaltungskommission des Obergerichts erachtete es aber grundsätzlich als angebracht, dass über ein Ausstandsbegehren, dessen Beurteilung eine pro- zessuale Vorfrage im Hinblick auf das Sachurteil bildete, noch vor der Fällung des Endentscheids entschieden werde. Dieser Grundsatz gelte aber nur dann, wenn die Beurteilung des Ablehnungsbegehrens zu keinen erheblichen Verzögerungen führe (ZR 101 [2002] Nr. 98 E. 2). Vorliegend war es gerechtfertigt, dass der Vor- derrichter das Verfahren trotz hängigem Ausstandsverfahren weiterführte: Das Verfahren in der Sache war seit dem 2. November 2006 pendent, ein erstes Aus- standsverfahren dauerte zwei Jahre, wobei keine Ausstandsgründe festgestellt wurden, und das Verfahren in der Sache wäre nach der Rückweisung durch das Obergericht wegen des neuerlichen Ausstandsbegehrens für längere Zeit blo- ckiert worden. Der Vorwurf, die Rekurskommission und der Vorderrichter hätten gemeinsam auf eine Gabelung des Rechtsweges hingewirkt, ist haltlos, verkennt aber auch die Rechtslage. Gegen den Entscheid der Rekurskommission stand einzig das Rechtsmittel der Beschwerde an das Bundesgericht offen, unabhängig davon, wann dieser Entscheid eröffnet wurde, da es sich um einen Entscheid der Rechtsmittelinstanz handelte (Diggelmann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 50 N 9 und Fn 26; Wullschleger, in Sutter-Somm et al., ZPO Komm., Art. 50 N 15, 3. Satz). bb) Die Klägerin macht geltend, das angefochtene Urteil entspreche zu 99 % dem Text des aufgehobenen Urteils vom 30. April 2013. Ausser der Streichung ganzer Passagen wegen des inzwischen endgültig erledigten Exequaturverfah- rens sei der Vorderrichter nur an insgesamt sechs Stellen mit marginalen Einlas- sungen vom Wortlaut des Urteils vom 30. April 2013 abgewichen. Überdies habe er Verweise der Klägerin auf das erste Urteil und die erste klägerische Berufungs-

- 15 - schrift vom 5. Juni 2013 auf der formellen Schiene abgewimmelt, was völlig un- behelflich sei, da er selber verursacht habe, dass diese Dokumente durch die Rückweisung Bestandteile der erstinstanzlichen Akten geworden seien. Durch die Verweigerung des Replikrechts habe der Vorderrichter sehr klar zum Ausdruck gebracht, dass ihn nicht gekümmert habe, was die Klägerin zur Duplik der Beklag- ten und ihren Noven und neuen Beweisofferten noch ausführen könnte. Die Klä- gerin habe in ihrer Stellungnahme unter ständigen Hinweisen auf ihre erste Beru- fungsschrift, in welcher sie das erste vorderrichterliche Urteil umfassend begrün- det kritisiert habe, und unter Beilage des Urteils der Cour de cassation vom

4. Dezember 2014 und eines Rechtsgutachtens von Prof. G._____ zum Scha- densbegriff und zum Begriff der Kausalität nach belgischem Recht noch einmal ausführlich dargetan, in welch gravierender Weise der Vorderrichter mit seiner ersten Urteilsfindung Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 29 Abs. 1 und 2 BV, Art. 8 ZGB, Art. 36 LugÜ, Art. 27 Abs. 3 IPRG und die §§ 54, 55, 133 und 136 ZPO/ZH verletzt habe. Der Vorderrichter habe erneut bestätigt, dass ein für die Klägerin negatives Urteil in der vorliegenden Streitsache bereits im Dezember 2012 unabhängig jeglicher klägerischer Verlautbarung unverrückbar festgestan- den und er mit seinem zweiten Urteil nichts anderes bezweckt habe, als das Ver- fahren ohne weiteren Aufwand an die nächste Instanz weiterzureichen. Beson- ders deutlich manifestiere sich dies darin, dass er nicht einmal BGE 140 III 65 be- treffend Streitwert der Kollokationsklage berücksichtigt habe, obwohl er von der Klägerin in der Stellungnahme zur Duplik auf diesen Entscheid aufmerksam ge- macht worden sei (Urk. 166 S. 21 ff. und S. 29 f.). Nach Art. 29 Abs. 1 und 2 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK haben die Parteien eines Gerichtsverfahrens Anspruch auf rechtliches Gehör und auf ein faires Ge- richtsverfahren, unter Beachtung des Grundsatzes der Waffengleichheit. Diese Garantien umfassen das Recht, von allen bei Gericht eingereichten Stellungnah- men Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern zu können, unabhängig davon, ob die Eingaben neue und/oder wesentliche Vorbringen enthalten (BGer 4A_215/2014 vom 18. September 2014, E. 2.1). Das der Klägerin einzuräumende Replikrecht bezüglich der Duplik bezweckte also, ihr die Möglichkeit zu geben, sich zu den Vorbringen der Beklagten in der Duplik zu äussern, nicht aber, sich

- 16 - mit dem vom Obergericht aufgehobenen ersten Urteil auseinanderzusetzen. Hin- zu kommt, dass sich das Gericht nicht mit jedem den Sachverhalt betreffenden oder rechtlichen Einwand auseinanderzusetzen braucht, sondern sich auf die we- sentlichen Gesichtspunkte und Leitlinien beschränken darf (Göksu, DIKE-Komm- ZPO, Art. 53 N 28). Nachdem die Klägerin den Sachverhalt und ihre rechtlichen Überlegungen bereits vor der Inanspruchnahme des Replikrechts auf rund 900 Seiten ausgebreitet hatte (s. oben Ziff. II) und in der Replikeingabe nur noch echte Noven – nebst rechtlichen Überlegungen – zulässig waren, überrascht es wenig, dass der Vorderrichter nicht anders als im ersten Urteil entschied und die Urteils- begründung grösstenteils gleich blieb. Daraus kann keine Befangenheit abgeleitet werden, ebenso wenig aus einer fehlerhaften Streitwertberechnung. Prozessuale Fehler sind mit ordentlichen oder ausserordentlichen Rechtsmitteln zu rügen, füh- ren aber nicht per se dazu, dass Befangenheit der Mitwirkenden anzunehmen wä- re. Unter dem Gesichtspunkt der Ablehnung wegen Befangenheit wären pro- zessuale Fehler nur dann relevant, wenn ein Richter gegenüber einer bestimmten Person offensichtlich nicht das sonst übliche Mass an Sorgfalt beim Studium und der Führung des Falles anwenden würde, mithin krasse und wiederholte Irrtümer vorlägen, welche als schwere Verletzung der Richterpflichten beurteilt werden müssten (BGE 138 IV 142, E. 2.3; 125 I 119, E. 3e; 115 Ia 400, E. 3b). cc) Wie im Verfahren der Klägerin gegen C._____ moniert erstere, der Vor- derrichter habe vier aus einem Drittverfahren bzw. aus seiner Privatsammlung stammende Presseartikel sowie andere aus Drittverfahren beigezogene Sachver- haltselemente zur Urteilsfindung verwendet. Er sei zu einer Art Staatsanwalt mu- tiert, der nach seinem Gutdünken Beweise sammle, die ihm zur Stützung der Auf- fassung, die er von vornherein vertreten wolle, nützlich seien, dies unter gleichzei- tiger Unterdrückung aller unbestreitbarer Beweismittel bzw. rechtzeitig formulierter Beweisofferten der Klägerin (Urk. 166 S. 24 f. und S. 43 ff.). Im angefochtenen Urteil wird ausgeführt, die Parteien hätten seit dem erstin- stanzlichen Urteil im Verfahren der Klägerin gegen C._____ um die vom erken- nenden Einzelrichter dort verwendeten Tatsachen und Urkundeninhalte gewusst. Die Beklagte habe daher im vorliegenden Verfahren ab der Klageantwort und die

- 17 - Klägerin ab der Replik die Möglichkeit gehabt, ihre allenfalls abweichenden Be- hauptungen oder Wertungen einzubringen. Soweit sie Stellung genommen hätten, dürften daher die bereits im Parallelverfahren verwendeten Kenntnisse in Form von Sachverhalt oder Urkundeninhalt wiederum verwendet werden (Urk. 167 S. 30 f.). Die erwähnten Presseartikel hatte die Beklagte mit der Klageantwort einge- reicht (Urk. 85/136, 85/137, 85/152 und 85/153) und dazu auch bestimmte Be- hauptungen aufgestellt (Urk. 84 S. 22 und 145). Dies war prozessual zulässig, auch wenn die Beklagte erst im Rahmen des Parallelverfahrens Kenntnis von die- sen Artikeln erlangt haben sollte. Im Parallelverfahren wurde keineswegs ein pro- zessuales Fehlverhalten des Einzelrichters im Zusammenhang mit diesen Pres- seartikeln festgestellt; vielmehr wurde eine Befangenheit des Einzelrichters ver- neint (Urk. 112/1 S. 16; Urk. 166 S. 46), was vom Bundesgericht bestätigt wurde (BGer 5A_924/2012, E. 2.3.1, 2.3.3). Darauf ist nicht zurückzukommen, woran auch die Meinungsäusserung von Prof. H._____ nichts ändert (Urk. 166 S. 213 f.). Die Presseartikel gehören zum Prozessmaterial, das vom Gericht, soweit ent- scheidrelevant, zu würdigen ist. Ob der Vorderrichter dies korrekt getan hat – die Klägerin rügt insbesondere, dass die Presseartikel keine allgemein- oder ge- richtsnotorischen Tatsachen enthielten (Urk. 166 S. 49) –, braucht an dieser Stelle nicht entschieden zu werden, da jedenfalls kein krasser Fehler vorliegen würde, wenn die Vorinstanz aus den Presseartikeln falsche Schlüsse gezogen hätte. Entgegen der klägerischen Auffassung (Urk. 166 S. 53) ist es im übrigen nicht generell unzulässig, wenn das Gericht angeblich gerichtsnotorische Tatsa- chen aus andern Verfahren bezieht (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 133 N 11, § 140 N 11 ff.; vgl. NJW 1960 S. 31 E. 3). Mit ihrem pauschalen Vorwurf, der erst- instanzliche Einzelrichter habe diverse externe Elemente verwendet, welche er völlig willkürlich aus anderen Verfahren zusammengetragen habe, namentlich aus dem Verfahren zwischen dem belgischen Staat und B._____/C._____, ist die Klä- gerin nicht zu hören (Urk. 166 S. 83). Richtig ist allerdings, dass die Vorinstanz nicht einfach Sachverhaltselemente aus dem Verfahren des belgischen Staates ca. B._____/C._____ heranziehen durfte, welche bereits im Parallelverfahren

- 18 - A._____ ca. C._____ Verwendung gefunden hatten (Urk. 166 S. 151). Auch die- ses Vorgehen ist jedoch nicht geeignet, Zweifel an der Unabhängigkeit des vorin- stanzlichen Richters zu erwecken. Dieser lieferte eine Begründung für sein Vor- gehen, wobei er offenbar davon ausging, er habe nur Tatsachen und Urkunden verwendet, zu denen die Parteien Stellung genommen hätten. dd) Die Klägerin wirft dem Vorderrichter vor, er habe kein Beweisverfahren durchgeführt, sondern ausschliesslich eine antizipierte Beweiswürdigung vorge- nommen, wobei dies frühestens dann zulässig gewesen wäre, wenn die Parteien aufgrund eines Beweisauflagebeschlusses nach § 136 ZPO/ZH ihre Beweismittel abschliessend genannt hätten. Das Urteil sei offenkundig in willkürlicher Verkür- zung der Beweisrechte der Klägerin nach §§ 133 ff. ZPO/ZH ergangen und erwe- cke bei jedem objektiven Betrachter einen qualifizierten Befangenheitsanschein (Urk. 166 S. 26 f., 37 ff.). Nach der zürcherischen Zivilprozessordnung ist Beweis zu erheben über er- hebliche streitige Tatsachen, über Gewohnheitsrecht sowie über Handelsübungen und Ortsgebräuche. Hat das Gericht davon sichere Kenntnis, ist der Beweis nicht abzunehmen (§ 133 ZPO/ZH). Das Gericht muss sich mit den Tatsachenbehaup- tungen der Parteien nur insoweit auseinandersetzen, als dies zur Feststellung der massgeblichen Tatbestandselemente der anzuwendenden Rechtssätze über- haupt notwendig ist. Kommt es auf ein Tatbestandselement nicht an, z.B. weil be- reits andere Tatbestandselemente nicht erfüllt sind, ist der Sachverhalt nicht wei- ter abzuklären. So brauchte die Vorinstanz entgegen der Auffassung der Klägerin (Urk. 166 S. 57, 60 ff.) kein Beweisverfahren über das Ausmass der Schäden durchzuführen, wenn die Vorinstanz bereits die Rechtswidrigkeit der unterlasse- nen Zahlung unter dem E._____ Agreement verneinte (Urk. 167, passim). Ebenso findet kein Beweisverfahren statt, wenn es an substantiierten Tatsachenbehaup- tungen mangelt (Urk. 167 S. 73 unten; nachfolgend V/A/4/h). Weiter kann auf die Abnahme anerbotener Beweise in antizipierter Beweiswürdigung unter bestimm- ten Umständen verzichtet werden (statt vieler Guldener, Schweizerisches Zivil- prozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 321; BGE 134 I 140, E. 5.3; BGer 4D_33/2010 vom 13. April 2010, E. 3.2). Auch wenn das Gericht auf die Durch-

- 19 - führung eines Beweisverfahrens aufgrund einer antizipierten Beweiswürdigung verzichtet hat, obwohl letztere unzulässig gewesen wäre, bedeutet dies grund- sätzlich nicht, dass deswegen auf die Befangenheit des Gerichtes geschlossen werden muss. Wurden zu Unrecht keine Beweise abgenommen, führt dies regel- mässig zur Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz, um das Versäumte nachzuholen (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO), und nicht etwa dazu, die Mitglieder der Vorinstanz in den Ausstand zu versetzen. Nicht anders wäre vorliegend zu verfahren. Wie nachfolgend aufzuzeigen ist, ist indessen die Durchführung eines Beweisverfahrens entbehrlich. Es erübrigt sich daher auch, sich mit den Editions- begehren der Klägerin zu befassen, wie diese selber einräumt (Urk. 166 S. 72 un- ten). ee) Die Klägerin behauptet, die Vorinstanz habe sich zuerst auf ihr Urteil festgelegt und hinterher die Begründungselemente zusammengesucht, die sie zur nachträglichen Motivation ihrer vorgefassten Beurteilung habe brauchen können (Urk. 166 S. 36). Für ihre Behauptung liefert die Klägerin indessen keinerlei Be- weise oder Anhaltspunkte, weshalb darauf nicht weiter eingegangen werden muss. ff) Gründe für eine Befangenheit des Vorderrichters sieht die Klägerin schliesslich darin, dass dieser teils an seiner im Urteil des Parallelverfahrens A._____/C._____ geäusserten Auffassung festhalte, obwohl das Obergericht die- ser widersprochen habe, teils dem Obergericht folge, wo es zum Nachteil der Klägerin sei (Urk. 166 S. 28 f., 89 f., 98, 104). Es handelt sich dabei um richterli- che Entscheide, die weitgehend in das Ermessen des Richters gestellt sind und keine Befangenheit des Vorderrichters zu begründen vermögen. Dasselbe gilt für die Kosten- und Entschädigungsregelung im angefochtenen Entscheid und be- züglich des ersten Berufungsverfahrens (Urk. 166 S. 29 ff.). Auf diese wird zu- rückzukommen sein (Ziff. VI).

d) Zusammengefasst liegen keine Umstände vor, welche Bezirksrichter F._____ als befangen erscheinen lassen. Das Ausstandsbegehren der Klägerin ist abzuweisen.

- 20 - V. A. E._____ Agreement als Forderungsgrund

1. Die Entwicklung der Kooperation zwischen D._____ und A._____ bis zum Abschluss des E._____ Agreement vom 2. August 2001 wird im vorinstanzlichen Urteil auf den Seiten 14-26 wiedergegeben (Urk. 167). Die Klägerin wirft der Vor- instanz vor, bereits ein Vergleich des Umfangs dieser Darstellung mit dem Um- fang der Sachverhaltsdarstellungen der Parteien von insgesamt mehreren hun- dert Seiten ergebe, dass die Vorinstanz den Sachverhalt in wesentlichen Teilen unbeachtet gelassen habe (Urk. 166 S. 36). Mit diesem pauschalen Vorwurf ist die Klägerin nicht zu hören. Das Gericht hat sich mit den Tatsachenbehauptungen der Parteien nur insoweit auseinanderzusetzen, als dies zur Feststellung der massgeblichen Tatbestandselemente überhaupt notwendig ist. Es kann also zu- nächst auf die erwähnten Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. Kon- krete Sachverhaltsrügen sind im Zusammenhang mit der Prüfung der von der Klägerin geltend gemachten Anspruchsgrundlagen zu erörtern.

2. Die Vereinbarung vom 2. August 2001 wurde von folgenden Parteien un- terzeichnet (Urk. 38/X/24): Staat Belgien, I._____ S.A., J._____ S.A. (J._____), K._____ S.A. (K._____), B._____, C._____ und A._____ S.A. B._____ und C._____ verpflichteten sich in dieser Vereinbarung, an der ausserordentlichen Generalversammlung der A._____ vom 1. Oktober 2001 Aktien und Partizipati- onsscheine im Wert von EUR 258 Mio. zu zeichnen, wobei 51,16 % des Ausga- bepreises am Subskriptionstag und je 16,28 % am 2. April 2002, 1. Oktober 2002 und 2. April 2003 zur Zahlung fällig waren. B._____ verpflichtete sich weiter, neun von A._____ bei L._____ bestellte Flugzeuge zu übernehmen und auf die Rück- forderung von 50 % eines im Jahre 1995 der K._____ gewährten Darlehens im Betrag von BEF 4 Mia. zu verzichten. Der Vertrag sah die Aufhebung der Verein- barungen vom Januar 2001 vor. Die … Aktionäre und A._____ verpflichteten sich überdies, ihre gegen C._____ und B._____ gerichtete Klage vom 3. Juli 2001 zu- rückzuziehen. In der Folge blieben C._____ und B._____ der Generalversamm- lung vom 3. Oktober 2001 fern und leisteten keine Zahlung; die geplante Kapital- erhöhung fand nicht statt.

- 21 -

3. In der Vereinbarung vom 2. August 2001 legten die Parteien fest, dass belgisches Recht anwendbar sei. Dies ist unbestritten und davon ging die Vor- instanz zu Recht aus (Urk. 167 S. 51; Urk. 166 S. 106).

4. a) Die Klägerin hat vor Vorinstanz Schadenersatz aus der Nichterfüllung des Vertrages vom 2. August 2001 gestützt auf Art. 1146 ff. des belgischen Code Civil verlangt (Urk. 37 S. 565 ff., 592 ff.). Gemäss Art. 1146 CC muss Schadener- satz nur dann geleistet werden, wenn der Schuldner im Verzug ist, seine Verbind- lichkeit zu erfüllen, ausgenommen jedoch in dem Fall, wo die Sache, die zu geben oder zu tun er sich verpflichtet hatte, nur innerhalb einer bestimmten Frist gege- ben oder getan werden konnte, und er diese hat verstreichen lassen ("Les dom- mages et intérêts ne sont dus que lorsque le débiteur est en demeure de remplir son obligation, excepté néanmoins lorsque la chose que le débiteur s'était obligé de donner ou de faire ne pouvait être donnée ou faite que dans un certain temps qu'il a laissé passer.").

b) aa) Die Vorinstanz bejahte eine Vertragsverletzung durch B._____ nach belgischem Recht, indem diese schon die erste Rate schuldig geblieben und bis zum Urteilsdatum keine vollumfängliche Zahlung erfolgt sei (Urk. 167 S. 58). Während die Klägerin dieser Auffassung beipflichtet (Urk. 166 S. 109), bestreitet die Beklagte das Vorliegen einer Vertragsverletzung. Der Konkurs stelle nach schweizerischem Rechtsverständnis keine Pflichtverletzung bzw. Vertragsverlet- zung dar. Folglich habe der Gläubiger keinen Anspruch auf Schadenersatz, wenn der Schuldner aufgrund seiner Insolvenz seinen Verpflichtungen nicht mehr nach- kommen könne. Diese materielle Besonderheit des schweizerischen Insolvenz- rechts müsse auch im vorliegenden Kollokationsverfahren – ungeachtet der An- wendung belgischen Rechts – eingehalten werden. Ansonsten wären ausländi- sche Gläubiger gegenüber inländischen bevorzugt. Mit der Bewilligung der Nach- lassstundung ende der Verzugszinsenlauf (Art. 297 Abs. 7 SchKG). Bei den Ver- zugszinsen handle es sich um einen Schadenersatz, der die aus der Kapitalent- behrung entstehende Einbusse ausgleichen solle. Könnten während der Nach- lassstundung nicht einmal mehr Verzugszinsen gefordert werden, müsse dies umso mehr auch für Schadenersatz für darüber hinausgehende Verzugsschäden

- 22 - gelten. Mit der Aufnahme der vollständigen Forderung von A._____ gemäss Ziff. 2 des E._____ Agreement im Kollokationsplan der dritten Klasse habe B._____ ihre vertragliche Verpflichtung erfüllt. Darüber hinausgehende Ansprüche von A._____ bestünden auch nach belgischem Recht nicht (Urk. 180 S. 37 ff.). bb) Indem B._____ die vertraglich geschuldeten Leistungen am 3. Oktober 2001 nicht erbracht hat, geriet sie in Verzug im Sinne von Art. 1146 CC; ange- sichts des festgelegten Erfüllungstages war eine Mahnung im Sinne von Art. 1139 CC nicht notwendig. Damit hat B._____ nach belgischem Recht eine Vertragsver- letzung begangen. Auf die Einwände der Beklagten ist später einzugehen (nach- folgend lit. e).

c) Zu prüfen ist, ob B._____ die Nichterfüllung nach belgischem Recht vor- werfbar ist. Nach Art. 1147 CC wird der Schuldner, wenn dazu Grund besteht, entweder aufgrund der Nichterfüllung der Verbindlichkeit oder aufgrund der ver- zögerten Erfüllung dieser Verbindlichkeit jedes Mal zur Zahlung von Schadener- satz verurteilt, wenn er nicht nachweist, dass die Nichterfüllung auf eine fremde Ursache zurückzuführen ist, die ihm nicht zugerechnet werden kann, auch wenn von seiner Seite keine Bösgläubigkeit vorliegt ("Le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au payement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'ob- ligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, en- core qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part."). Weiter bestimmt Art. 1148 CC, dass kein Schadenersatz geleistet werden muss, wenn der Schuldner infolge hö- herer Gewalt oder durch Zufall daran gehindert worden ist, das zu geben oder zu tun, wozu er verpflichtet war, oder das getan hat, was ihm verboten war ("Il n'y a lieu à aucun dommages et intérêts lorsque, par suite d'une force majeure ou d'un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était ob- ligé, ou a fait ce qui lui était interdit."). aa) Die Vorinstanz erwog, es sei davon auszugehen, dass bei der vertragli- chen Haftung wegen Nichterfüllung nach belgischem Recht ein Verschulden im- mer dann gegeben sei, wenn keine Fremdursache ("cause étrangère") vorliege. Die Nichterfüllung sei mit anderen Worten grundsätzlich einem Verschulden

- 23 - gleichzusetzen. Eine solche Fremdursache könne in der Form der "force ma- jeure", insbesondere in deren Unterform des Hoheitsaktes "fait du prince" vorlie- gen. Als Hoheitsakt komme sowohl ein direkter Befehl einer Verwaltungsbehörde als auch die Verabschiedung eines Gesetzes in Frage, welches dem Schuldner die Erfüllung unmöglich mache, was sich auf die Bezahlung einer Geldsumme beziehen könne. "Force majeure" liege ganz allgemein bei einem unvorhersehba- ren Ereignis vor, welches die Ausführung des Vertrages unmöglich mache, ohne dass ein Verschulden des Schuldners gegeben sei. Dabei genüge nach der herr- schenden Meinung eine vernünftige Unmöglichkeit. Zutreffend mache die Klägerin geltend, dass die angeführten schweizerischen Rechtsnormen (gemeint offenbar Art. 725 OR in der damals gültigen Fassung in Verbindung mit Art. 725a OR; Art. 167 StGB [Urk. 167 S. 50]), welche eine Zahlung am 3. Oktober 2001 verbo- ten hätten, nicht unvorhersehbar gewesen seien und insofern keine "force ma- jeure" gegeben sein könne. Ebenso sei die Notwendigkeit einer Nachlassstun- dung beim Abschluss des Vertrages am 2. August 2001 nicht mehr völlig ausser Reichweite und insofern auch nicht unvorhersehbar gewesen. Aus diesen Grün- den könnte wohl – käme es darauf an – keine "force majeure" bejaht werden und wäre ein Verschulden der Beklagten nach belgischem Recht zu bejahen. Die Be- klagte mache ein weiteres Ereignis, nämlich die Attentate vom 11. September 2001, als "force majeure" geltend. Weil die finanzielle Situation der C._____ [rec- te: B._____; vgl. Urk. 84 S. 167] damals schon prekär gewesen sei, sei die Vor- nahme der 20 Tage nach den Terroranschlägen vorgesehenen Zahlung unmög- lich gemacht worden. Die Klägerin argumentiere demgegenüber mit der Beurtei- lung im Parallelprozess, wonach diese Ereignisse keine höhere Gewalt darstell- ten. Zweifellos – so die Vorinstanz weiter – müsse die Unvorhersehbarkeit der Er- eignisse des 11. Septembers 2001 im Sinne des belgischen Rechts betreffend "force majeure" bejaht werden. In Bezug auf die Unmöglichkeit sei kaum von ei- ner „force majeure“ im Zusammenhang mit dem 11. September 2001 auszuge- hen, weil dieses Ereignis alleine noch keine Unmöglichkeit begründet habe. Dies umso mehr, als dieser rund drei Wochen vor dem 3. Oktober 2001 liegende Vor- fall sich noch nicht derart habe auswirken können, dass darin die Hauptursache für die damaligen Liquiditätsprobleme der Beklagten gesehen werden könnte.

- 24 - Entschieden würde diese Frage allerdings unter dem Titel „Kausalität“. Die Frage der Vorwerfbarkeit nach belgischem Recht sei aber letztlich nicht entscheidend, weil in diesem Punkt die Anwendung zwingenden schweizerischen Rechts zur Verneinung der Verschuldensfrage führen müsse. Aus diesem Grund seien die diesbezüglichen Ausführungen der Klägerin zum belgischen Recht unmassgeb- lich (Urk. 167 S. 66 f.). bb) In der Berufungsantwort hält die Beklagte daran fest, dass die genann- ten zwingenden schweizerischen Rechtsnormen (Grundsatz der Gleichbehand- lung der Gläubiger, Art. 158 StGB i.V.m. Art. 725 Abs. 2 OR, Art. 167 StGB, Art. 754 OR; Urk. 84 S. 31 ff.) den „fait du prince“ darstellten. Aufgrund dieser Vorschriften sei es B._____ untersagt gewesen, die aufgrund des E._____ Ag- reement geschuldete Zahlung vorzunehmen. Die Terroranschläge vom 11. Sep- tember 2001 und deren Auswirkungen auf den Flugverkehr bildeten die „force ma- jeure“. Die finanzielle Lage der B._____ sei schon vor den Terroranschlägen pre- kär gewesen. Die als höhere Gewalt einzustufenden Ereignisse des 11. Septem- bers 2001 und ihre dramatischen Auswirkungen auf das Fluggeschäft hätten die vorgesehene Zahlung am 3. Oktober 2001 unmöglich gemacht (Urk. 180 S. 41 f.). Demgegenüber ist die Klägerin der Auffassung, die Voraussetzungen eines „fait du prince“ seien keinesfalls erfüllt. Zahlungsunfähigkeit, auch wenn sie so- wohl nach belgischem als auch nach schweizerischem Recht die Anwendbarkeit gewisser Bestimmungen auszulösen vermöge, welche die wirtschaftliche Freiheit des Schuldners einschränkten, könne niemals ein unverschuldetes unüberwind- bares Hindernis für eine Vertragserfüllung sein, es sei denn der Schuldner könne beweisen, dass die Zahlungsunfähigkeit ohne sein Zutun völlig schicksalhaft und unabwendbar eingetreten sei. Dasselbe gelte für die höhere Gewalt. Diese liege nur vor, wenn ein Ereignis eintrete, welches sowohl unvorhersehbar als auch un- abhängig jeglichen Verschuldens desjenigen sei, der sich auf sie berufe. Bei Zah- lungsunfähigkeit werde aber schuldhafte Verursachung vermutet; ein Schuldner könne lediglich versuchen, den Exkulpationsbeweis anzutreten. Vorliegend sei ein solcher Beweis nicht im Ansatz erbracht worden; das Gegenteil, klar selbstver- schuldete Zahlungsunfähigkeit, sei erstellt. Ein allfälliges Zahlungsverbot nach

- 25 - Art. 725 [aOR in der im Jahre 2001 gültigen Fassung], Art. 725a OR oder Art. 167 StGB könne daran nichts ändern, denn es wäre durch die Zahlungsunfähigkeit der Beklagten ausgelöst worden und (wäre) nicht deren Ursache. Wie das Bun- desgericht festgehalten habe, dürfe man nicht in den Wirkungen eines Ereignis- ses dessen Ursache sehen (BGE 60 II 337; Urk. 166 S. 110 ff.). cc) Nach der belgischen Rechtsprechung liegt höhere Gewalt vor, wenn nach der Vertragsschliessung ein unvorhersehbares und unüberwindbares Ereig- nis eintritt, das die Erfüllung der Schuld verunmöglicht, ohne dass dem Schuldner ein fehlerhaftes Verhalten vorgeworfen werden könnte, indem es sich um eine Drittursache handelt, bei der keinerlei Verschulden des Schuldners mitgewirkt hat. Höhere Gewalt kann auch ein staatlicher Hoheitsakt (fait du prince) bilden. Es handelt sich dabei nur um einen Anwendungsfall der höheren Gewalt. Definitions- gemäss muss dieser Hoheitsakt nach der Vertragsschliessung ergangen sein. Bei Gattungsschulden, allem voran Geld, tritt grundsätzlich keine Unmöglichkeit der Erfüllung ein: res genera non pereunt. Geld kann man sich theoretisch immer be- schaffen. Eine Ausnahme macht die belgische Rechtsprechung, wenn die Zah- lung durch einen Hoheitsakt untersagt wird (vgl. Cour d'appel vom 25.01.2000, F-20000125-2; Cour de cassation vom 13.05.1996, F-19960513-1; Gutachten van Ommeslaghe, Urk. 38/XVIII/2 S. 18 f. Ziff. 27). Vorliegend kann sich die Beklagte nicht auf höhere Gewalt berufen. Kein nach dem 2. August 2001 ergangener staatlicher Hoheitsakt hinderte B._____, die geschuldeten Zahlungen zu erbrin- gen. Die Terroranschläge vom 11. September 2001 bilden zwar höhere Gewalt, verunmöglichten aber nicht, Geldschulden zu begleichen.

d) aa) Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass eine Zahlung durch die Be- klagte am 3. Oktober 2001 unter Ordre public-Gesichtspunkten rechtswidrig ge- wesen wäre, weshalb die Beklagte an der Nichterfüllung kein Verschulden treffe. Art. 17 IPRG schliesse die Anwendung von Bestimmungen eines ausländischen Rechts aus, wenn sie zu einem Ergebnis führen würde, das mit dem schweizeri- schen Ordre public unvereinbar sei. Vorbehalten blieben nach Art. 18 IPRG auch Bestimmungen des schweizerischen Rechts, die wegen ihres besonderen Zwe- ckes, unabhängig von dem durch dieses Gesetz bezeichneten Recht, zwingend

- 26 - anzuwenden seien (Urk. 167 S. 42, 50). Die Beklagte habe am 1. Oktober 2001 im Rahmen einer Pressekonferenz aufgrund der von ihr festgestellten Überschul- dung ein Gesuch um Nachlassstundung angekündigt. Sie führe zutreffend an, dass ein Schuldner in dieser Situation, abgesehen davon, dass er seine gesam- ten Kapazitäten auf die Vorbereitung des Nachlassstundungsgesuchs konzentrie- ren müsse, nicht mehr frei sei, Zahlungen in der vorliegenden Grössenordnung (rund EUR 132 Mio.) zu tätigen. Vielmehr sei dieser Entscheid in der gegebenen Situation nach schweizerischem Recht der Konkursverwaltung zu überlassen. In der von der Beklagten damals angestrebten Nachlassstundung sei offen gewe- sen, wie sich diese auf die Verfügungsbefugnis der Beklagten auswirken würde (Möglich sei das ganze Spektrum zwischen blosser Aufsicht einer Sachwalter- schaft und völliger Einschränkung der Verfügungsbefugnis gewesen.). Jedenfalls aber sei auch Art. 298 Abs. 2 SchKG zu beachten gewesen, wonach der Schuld- ner in der Nachlassstundung ohne Ermächtigung des Nachlassrichters nicht über Anlagevermögen verfügen dürfe. Es erhelle nun ohne weiteres, dass unter diesen Voraussetzungen der Beklagten im damaligen Zeitpunkt kurz vor Einreichung des Gesuchs um Anordnung der provisorischen Nachlassstundung die Hingabe von Liquidität im Umfang von EUR 132 Mio. – hätte sie denn solche gehabt – verbo- ten gewesen sei. Die Vorschriften von Art. 725 OR [recte: aOR] und 725a OR (Benachrichtigung des Richters bei Überschuldung der Gesellschaft, Eröffnung oder Aufschub des Konkurses) seien zwingend und für den Gläubigerschutz zwei- fellos so wesentlich, dass sie auch bei der grundsätzlichen Anwendbarkeit aus- ländischen Rechts zu beachten seien. Die Vorwirkung eines Konkurserkenntnis- ses sei übrigens dem belgischen Recht nicht fremd, wenn gemäss Art. 12 des belgischen Konkursgesetzes bei "ernsthaften und objektiven Begebenheiten" der Zeitpunkt der Zahlungseinstellung auf bis zu sechs Monate vor dem Konkurser- kenntnis festgelegt werden könne und Handlungen nach der Zahlungseinstellung (allerdings nicht die Zahlung fälliger Schulden) unter bestimmten Voraussetzun- gen der Masse gegenüber unwirksam seien (Art. 17 Konkursgesetz; Urk. 167 S. 47 f.). Neben Art. 725 OR [recte: aOR] in Verbindung mit Art. 725a OR habe auch Art. 167 StGB (Bevorzugung eines Gläubigers) eine Zahlung durch die Be- klagte am 3. Oktober 2001 verboten (Urk. 167 S. 50). Nach dem Wortlaut von Art.

- 27 - 167 StGB gehe es hier um die Zahlung nicht verfallener Schulden, die Zahlung anders als durch übliche Zahlungsmittel oder die Sicherstellung von Schulden aus eigenen Mitteln in der Absicht, einen Gläubiger zum Nachteil anderer zu bevorzu- gen. Dabei sei hier immer nur der schon zahlungsunfähige Schuldner gemeint. Die Literatur sei sich im Übrigen einig darin, dass es dem insolventen Schuldner an sich nicht verwehrt sei, seinen Verbindlichkeiten nachzukommen. Dies bedeu- te, dass Zahlungen eines solchen Schuldners durchaus erlaubt sein können, wenn eben die Absicht der Gläubigerbevorzugung fehle oder kein Nachteil für die anderen Gläubiger resultiere. Insbesondere wo eine Zahlung einer fälligen Schuld zur Abwendung grösseren Schadens erfolge, könnte eine solche Zahlung durch- aus erlaubt sein. Schmid bringe dies mit der Formel zum Ausdruck, es gehe bei Art. 167 StGB um Leistungen und Sicherstellungen, die vom Gläubiger gemäss der materiellen Rechtslage im Zeitpunkt ihrer Vornahme nicht in der ihn bevorzu- genden Weise durchgesetzt werden könnten (Schmid, BlSchK 50 [1986], S. 212). Dies bedeute aber in der Konsequenz, dass die vorliegend diskutierte Zahlung ef- fektiv unter das strafrechtliche Zahlungsverbot gefallen sei. Denn wenn der Schuldner seine Insolvenz bereits mit Pressekonferenz publik gemacht bzw. ein Gesuch um Nachlassstundung angekündigt habe und ein solches Gesuch wie vorliegend einen Tag nach der Fälligkeit der Schuld eingereicht werde (und dies im Übrigen erst in diesem Zeitpunkt, weil solche Gesuche eben eine gewisse Vorbereitungszeit brauchten, andernfalls es schon am 3. Oktober 2001 hängig gewesen wäre), so sei die von der Beklagten an die Klägerin geschuldete Leis- tung im massgeblichen Zeitpunkt nicht mehr durchsetzbar gewesen. Vorausge- setzt sei nämlich, so auch Schmid, dass der Gläubiger den Forderungsbetrag noch vor dem Konkurs (dem hier die provisorische Nachlassstundung gleichzu- setzen sei) durchsetzen könnte. Da dies vorliegend nicht der Fall sei, wäre eine von der Beklagten am 3. Oktober 2001 vorgenommene Zahlung von EUR 132 Mio. an die Klägerin strafrechtlich von Belang gewesen (Urk. 167 S. 49 f.). bb) Die Klägerin macht geltend, wenn Art. 725 aOR und Art. 725a OR die Wirkung hätten, dass sie jegliches schuldhafte Verhalten ausschlössen bzw. jegli- ches schuldhafte Verhalten exkulpierten, würde dies dazu führen, dass man et- was als Ursache gelten liesse, was in Wahrheit lediglich eine Wirkung sei. Wie

- 28 - das Bundesgericht in BGE 60 II 337 dargelegt habe, sei die wirkliche Ursache der Zahlungseinstellung von Anfang Oktober 2001 zu eruieren, und diese liege in der Zahlungsunfähigkeit der Beklagten. Das Argument, die Zahlungsverweigerung sei wegen Art. 725 aOR und Art. 725a OR gerechtfertigt gewesen, führe wieder dazu, die Zahlungsunfähigkeit per se als Exkulpation gelten zu lassen. Dies sei aber nicht haltbar, da die Zahlungsunfähigkeit der D._____-Gruppe nicht einfach schicksalhaft und unabwendbar eingetreten sei, sondern in einer katastrophalen Geschäftsführung mittels einer unkontrollierten, grössenwahnsinnigen Wachs- tumsstrategie gegründet habe (Urk. 166 S. 102). Auch das Zahlungsverbot von Art. 167 StGB sei eine Folge der Zahlungsunfähigkeit und nicht deren Ursache. Damit könne sich die Beklagte nicht exkulpieren, auch wenn ihren verantwortli- chen Organen bei einer Zahlung zivil- und strafrechtliche Nachteile drohten. Von den verantwortlichen Organen sei nicht rechtswidriges Handeln verlangt worden, indem die Beklagte ihrer Zahlungsverpflichtung trotz Zahlungsverboten hätte nachkommen müssen. Vielmehr sei die Beklagte aus Verzug (grundsätzlich) schadenersatzpflichtig geworden, was weder dem schweizerischen Ordre public zuwiderlaufe noch gegen zwingend anwendbares schweizerisches Recht verstos- se (Urk. 166 S. 104). Die Beklagte hält daran fest, dass das belgische Recht nicht anwendbar sei, weil die zwingenden Zahlungsverbote des schweizerischen Rechts zu beachten seien. Dazu macht die Beklagte umfangreiche Hinweise auf ihre Ausführungen im erstinstanzlichen Verfahren, ohne im Einzelnen Bezug auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil zu nehmen oder aufzuzeigen, wo die Vorinstanz entscheid- relevante erstinstanzliche Parteibehauptungen der Beklagten übergangen hätte. Solche Verweise sind unzulässig und unbeachtlich (vgl. vorn Ziff. III/2/b; Urk. 180 S. 35 f. Rz 125 f., S. 37 Rz 131). BGE 60 II 337 ist nach Auffassung der Beklag- ten nicht einschlägig, da es vorliegend nicht um ein gerichtliches Zahlungsverbot gehe (Urk. 180 S. 42). cc) Art. 17 IPRG enthält den Vorbehalt des negativen Ordre public. Dieser Vorbehalt greift erst ein, wenn das Ergebnis der Beurteilung nach dem verwiese- nen ausländischen Recht ermittelt ist und dieses Ergebnis das einheimische

- 29 - Rechtsgefühl in unerträglicher Weise verletzt bzw. auf stossende Weise Sinn und Geist der eigenen Rechtsordnung widerspricht. Die Anwendung der Ordre public- Klausel verlangt eine rechtsvergleichende Konfrontation. Das nach dem anwend- baren ausländischen Recht gefundene Resultat ist demjenigen des einheimischen Rechts gegenüberzustellen. Besteht zwischen den rechtspolitischen und sozialen Konzeptionen, die die beiden Rechte inspirieren, eine so grosse Verschiedenheit, dass die Anwendung der ausländischen Rechtsordnung erschüttert wird, so hat der Richter von der Kollisionsregel abzuweichen und das Forumsrecht anzuwen- den (Vischer/von Planta, Internationales Privatrecht, 2. A., Basel 1982, S. 22). Von der Ermittlung und der hypothetischen Anwendung des an sich anwendbaren ausländischen Rechts ist indessen von vornherein abzusehen, wenn schweizeri- sche Rechtsvorschriften gemäss Art. 18 IPRG unmittelbar, das heisst unabhängig von dem durch das Gesetz bezeichneten Recht, zwingend anzuwenden sind. Diese sog. lois d'application immédiate umfassen den positiven Ordre public. Zum positiven Ordre public gehören namentlich Normen, welche den wesentlichen In- teressen der Gesellschaftsordnung, der politischen oder wirtschaftlichen Ordnung Rechnung tragen (BGE 128 III 201 E. 1b S. 204 f.; BGE 125 III 443 E. 3d S. 447; Vischer, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. A., Zürich 2004, Art. 17 N 7 ff.). Wie gesehen wird der Schuldner nach belgischem Recht schadenersatz- pflichtig, wenn er eine vertraglich geschuldete Leistung nicht oder nicht rechtzeitig erbringt und nicht nachweist, dass die Nichterfüllung auf eine fremde Ursache zu- rückzuführen ist, die ihm nicht zugerechnet werden kann (Art. 1147 CC). Nach schweizerischem Recht hat der Schuldner, der sich im Verzug befindet, Scha- denersatz wegen verspäteter Erfüllung zu leisten und haftet auch für den Zufall. Er kann sich von dieser Haftung durch den Nachweis befreien, dass der Verzug ohne jedes Verschulden von seiner Seite eingetreten ist oder dass der Zufall auch bei rechtzeitiger Erfüllung den Gegenstand der Leistung zum Nachteil des Gläu- bigers betroffen hätte (Art. 103 OR). Wird ein Gläubiger zufolge Ausbleibens einer vertraglich geschuldeten Leistung zahlungsunfähig, so kann der Schuldner grund- sätzlich nach beiden Rechtsordnungen für den durch die Zahlungsunfähigkeit verursachten Schaden haftbar werden. Die Ordre public-Klausel steht daher ei- nem Schadenersatzanspruch nach belgischem Recht in dieser Konstellation nicht

- 30 - entgegen. Zu prüfen ist, ob sich daran etwas ändert, weil die Beklagte ihrerseits überschuldet war und um Nachlassstundung nachsuchen musste. Die Frage ist ohne weiteres zu verneinen. Die Beklagte kann sich in dieser Situation weder nach schweizerischem noch nach belgischem Recht exkulpieren. Eine andere Frage ist, ob sich die Beklagte auf Art. 18 IPRG berufen und geltend machen kann, nach einzelnen schweizerischen Normen sei es ihr untersagt gewesen, an die Klägerin rechtzeitig zu leisten. Auch diese Frage ist zu verneinen. Wenn den verantwortlichen Organen bei einer Zahlung zivil- und strafrechtliche Nachteile drohten, dann war das Folge der Zahlungsunfähigkeit, für die sich die Beklagte nicht exkulpieren kann. Von den verantwortlichen Organen wird nicht rechtswidri- ges Handeln verlangt, indem die Beklagte ihrer Zahlungsverpflichtung trotz Zah- lungsverboten hätte nachkommen müssen. Vielmehr wird die Beklagte aus Ver- zug (grundsätzlich) schadenersatzpflichtig, was weder dem schweizerischen Ordre public zuwiderläuft noch gegen zwingend anwendbares schweizerisches Recht verstösst. Die Klägerin hat sich zu Recht auf BGE 60 II 337 berufen, wo das Bundesgericht festgehalten hat, dass die Bank, die zufolge Zahlungsunfähig- keit den Richter angerufen hat und sich in Zahlungsverzug befindet, sich nicht mit dem Hinweis exkulpieren kann, ihr sei vom Gericht jegliche Zahlung untersagt worden, denn der Schuldner sei sehr oft der eigentliche Verursacher seiner Zah- lungsunfähigkeit. Diesbezüglich müsste er sich exkulpieren, um der Haftung nach Art. 103 OR zu entgehen. Wörtlich hielt das Bundesgericht fest: „En d'autres termes, invoquer I’interdiction formuIée par le juge ou même simplement le fait que Ia Banque ne pouvait plus, en juillet 1931, payer certains de ses créanciers sans commettre des actes sujets à révocation, c'est faire de I'insolvabiIité comme teIle, une excuse. Or cela est inadmissible.“ Das Bundesgericht sah also weder im richterlichen Verbot noch im Umstand, dass die Bank durch die Befriedigung einzelner Gläubiger anfechtbare Handlungen begangen hätte (Art. 285-288 SchKG; vgl. Jaeger, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Kon- kurs, 3. A., Zürich 1911, Art. 298 N 1), einen Exkulpationsgrund. Weshalb zwi- schen richterlichem und gesetzlichem Zahlungsverbot zu unterscheiden wäre, wie die Beklagte geltend macht, ist daher nicht einsichtig.

- 31 -

e) aa) Die Beklagte hat, wie bereits erwähnt (V/A/4/b/aa), geltend gemacht, nach herrschender schweizerischer Rechtsprechung und Lehre stelle der Konkurs keine Pflicht- bzw. Vertragsverletzung dar. Der Gläubiger habe dementsprechend grundsätzlich keinen Anspruch auf Schadenersatz, wenn der Schuldner ihn auf- grund seiner Insolvenz nicht mehr bezahlen könne. Diese materielle Besonderheit des schweizerischen Insolvenzrechts müsse auch im vorliegenden Kollokations- verfahren – ungeachtet der Anwendung belgischen Rechts – eingehalten werden. Der ausländische Gläubiger wäre sonst gegenüber den inländischen Gläubigern im schweizerischen Konkurs- bzw. Nachlassliquidationsverfahren bessergestellt. Diese Rechtsfolge würde den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger im schweizerischen Schuldbetreibungs- und Konkursrecht verletzen (Urk. 84 S. 27 f.). Die Klägerin ist demgegenüber der Auffassung, Konkurs und Nachlassstun- dung würden Verträge – mit Ausnahme der vom Gesetz abschliessend aufgeführ- ten – nicht automatisch zum Erlöschen bringen. Daher könne der betroffene Ver- tragspartner und Gläubiger gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtspre- chung eine Forderung entsprechend seinem Erfüllungsinteresse, also dem positi- ven Vertragsinteresse, eingeben. Dies müsse umso mehr gelten, wenn wie vor- liegend die Nichterfüllung durch den Schuldner nichts mit den Wirkungen einer Nachlassstundung zu tun habe, sondern bereits vor Einleitung des Nachlassver- fahrens erfolgt sei. In einem solchen Fall sei es indiskutabel, dass die normalen Regeln betreffend Nichterfüllung von Verträgen anwendbar seien. Ein Gläubiger könne eine Schadenersatzforderung entsprechend dem positiven Vertragsinte- resse selbst im Konkursfall und erst recht im Fall einer Nachlassliquidation einge- ben. Wenn der Schuldnerverzug vor der Gewährung der Nachlassstundung ein- trete, beschränke das schweizerische Recht die Verzugsfolgen in keiner Weise (Urk. 37 S. 569 f.). bb) Die Vorinstanz erwog dazu, vor der Bewilligung der Nachlassstundung gelte das belgische Vertragsrecht, nachher das schweizerische Recht der Nach- lassstundung. Die Konkursverwaltung habe bei nicht oder erst teilweise erfüllten zweiseitigen Verträgen das Recht, in diese einzutreten und anstelle des Schuld-

- 32 - ners zu erfüllen (Art. 211 Abs. 2 SchKG). Diese Wahl der Realerfüllung sei vorlie- gend nicht geschehen. Eine Schadenersatzforderung während laufender Nach- lassstundung könne aber nicht entstehen (was indirekt auch die Klägerin konze- diere), weil während dieser Zeit bereits die Stundungswirkungen gälten und mithin u.a. kein Verzug mehr eintreten könne. Die Frage sei somit vorliegend einzig, ob bereits vor der Nachlassstundung durch die Nichtzahlung der Beklagten eine Schadenersatzforderung entstanden sei. Diesbezüglich gelte für den vorliegenden Fall belgisches Vertragsrecht, allenfalls aus Ordre public-Gründen schweizeri- sches Recht, z.B. noch zu prüfende Vorwirkungen eines Konkurses oder einer Nachlassstundung. Mit anderen Worten sei für die Existenz von Forderungen (nicht aber unbedingt deren Höhe) der Zeitpunkt des Eintritts des Konkurses bzw. der Stundung massgebend, dieser habe eine "Fixationswirkung". Hingegen sei der Gleichbehandlung genüge getan, wenn alle in diesem Zeitpunkt bestehenden Forderungen, seien es Schadenersatz- oder Vertragsforderungen, mit der ihnen zustehenden Dividende bedient würden. Dass hingegen eine bestehende Forde- rung nicht voll, sondern nur mit der Dividende erfüllt werde, begründe keinen An- spruch auf Schadenersatz. Diesbezüglich gelte in der Tat gemäss herrschender Rechtsprechung und Lehre im schweizerischem Konkursrecht, dass die Zah- lungsunfähigkeit einer Person für sich allein noch kein Verschulden resp. keine Vertragsverletzung beinhalte, sondern es dazu eines gesonderten Verschuldens bedürfe (unter Hinweis auf Daniel Staehelin, Vertragsklauseln für den Insolvenz- fall, AJP 2004 S. 363 ff.; BGE 64 II 268 f.). Zutreffend bringe die Klägerin vor, die Konkurseröffnung beende von Gesetzes wegen nur einige Schuldverhältnisse (Schenkungsversprechen bei Konkurs des Schenkenden, Pachtvertrag, Auftrag und ähnliche; BSK SchKG II-Schwob, 2. Aufl., N 6 zu Art. 211 SchKG). Bei den anderen Verträgen bleibe die Forderung bestehen und beinhalte auch allfällige Gewinnansprüche des Gläubigers (ebenda, N 12 zu Art. 211 SchKG und dortige Zitate). Dies ändere aber nichts am Gesagten, wonach für eine Vertragsverlet- zung ein über die Zahlungsunfähigkeit hinausgehendes Verschulden erforderlich sei. Das Argument der Beklagten, die Klägerin dürfe nicht besser fahren, als wenn damals richtig erfüllt worden wäre, treffe nach dem Gesagten nicht zu. Vielmehr sei für einen Schuldner auch unter dem Aspekt der gleichmässigen Wahrung der

- 33 - Gläubigerinteressen vor dem Konkurs bzw. der Anordnung der Nachlassstundung (unter Vorbehalt noch zu behandelnder allfälliger Vorwirkungen) nur abzuwägen, ob eine Zahlung das grössere Risiko berge als eine Nichtzahlung. Mit anderen Worten und noch etwas präzisiert: Ob der bei einer Nichtzahlung möglicherweise bei der Klägerin verursachte Schaden multipliziert mit dessen Eintretenswahr- scheinlichkeit (und allenfalls noch der Verurteilungswahrscheinlichkeit) grösser wäre als die Zahlung. Jedenfalls aber ergebe sich aus dem Grundsatz der Gläu- bigergleichbehandlung allein kein absolutes Zahlungsverbot, so dass auch hier die angesprochenen IPRG-Vorbehalte (Art. 17 und 18 IPRG) nicht greifen wür- den. Anders gesagt: Wäre vor der Konkurseröffnung bzw. Nachlassstundung von einer Vertragsverletzung auszugehen, so stünden auch die vertraglichen Rechts- behelfe zur Verfügung (Urk. 167 S. 44 ff.). cc) Im Berufungsverfahren rügt die Klägerin, die Vorinstanz begnüge sich, den Artikel von Staehelin und den erwähnten Bundesgerichtsentscheid anzufüh- ren, ohne auf die von der Klägerin zitierte Lehre und Rechtsprechung einzugehen. Ein Nachlassvertrag könne den Schuldnerverzug nie verhindern. Die Nichterfül- lung aufgrund einer Überschuldung eröffne dem Gläubiger die Möglichkeit, im Fal- le eines Konkurses oder einer Nachlassliquidation des säumigen Schuldners die Kollozierung von Schadenersatz zu fordern (Urk. 166 S. 95). dd) Beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung handelt es sich um eine mildere Form des Konkurses, und die Liquidation des Schuldnervermögens er- folgt nach denselben Grundsätzen wie im Konkurs (BGE 107 III 106 E. 3a). Zu prüfen ist die Wirkung der Nachlassstundung auf bestehende Verträge des Schuldners. Unbestritten ist, dass der Liquidator im Nachlassvertrag mit Vermö- gensabtretung Verträge anstelle des Schuldners erfüllen und so in dessen Verträ- ge eintreten kann (Art. 211 Abs. 2 SchKG; BGE 107 III 106 E. 3c; Meier/Exner, Laufende Verträge in Konkurs- und Nachlassverfahren, BlSchK 2006 S. 110). Diese Möglichkeit besteht nicht nur bei Forderungen, welche nicht eine Geldzah- lung zum Gegenstand haben, sondern auch bei Geldforderungen (BGer 4C.252/2005 vom 6. Februar 2006, E. 5.2). Erfolgt weder ein Vertragseintritt noch eine Vertragsauflösung, besteht der Vertrag grundsätzlich weiter (vgl. BGE 107 III

- 34 - 106). Bei Geldleistungen erfolgt die Erfüllung seitens des Nachlassschuldners bzw. der Nachlassorgane nur noch nach Massgabe des Nachlassvertrages. Mit der Bewilligung der Nachlassstundung können und dürfen Geldschulden – abge- sehen von den in Art. 297 SchKG genannten Ausnahmen – nicht mehr in Betrei- bung gesetzt und entsprechend auch nicht mehr bezahlt werden. Die Erfüllung er- folgt vielmehr erst und in eingeschränkter Form nach Bewilligung des Nachlass- vertrages (Meier/Exner, a.a.O., S. 113). Die Nachlassstundung hindert den Eintritt der Fälligkeit von Forderungen gegenüber dem Schuldner nicht (BGE 39 II 796 E. 2); dieser kann in Verzug gesetzt werden (Weber, Berner Kommentar, N 20 zu Art. 102 OR). Der Gläubiger in einem zweiseitigen Vertrag kann gestützt auf Art. 107 OR im Nachlassvertrag Schadenersatz geltend machen. Die Verzugsfolgen können abgewendet werden, wenn der Nachlassschuldner den Vertrag mit Zu- stimmung des Sachwalters erfüllt (Dallèves, Des effets du concordat sur les contrats du débiteur, SAG 1982 S. 119 f.; Amonn/Walther, Grundriss des Schuld- betreibungs- und Konkursrechts, 8. A., Bern 2008, § 54 N 35; Meier/Exner, a.a.O., S. 112; Vetsch, Auswirkungen des Sanierungsrechts auf Vertragsbeziehungen, in: Der Schweizer Treuhänder 2014 S. 69). Richtig ist zwar, dass mit der Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vom 16. Dezember 1994 in Art. 297 Abs. 3 SchKG (heute Abs. 7) ein grundsätzlicher Zinsstopp ein- geführt wurde. Allerdings wurde damit nur etwas kodifiziert, was schon bisher der Rechtspraxis entsprach (BGE 129 III 559 E. 2 und 3.2), weshalb entgegen der Auffassung der Beklagten auch die frühere Literatur herangezogen werden kann (Urk. 180 S. 38). Begründet wurde die Regelung damit, dass in der Praxis das Bedürfnis bestehe, dass der Zinsenlauf mit der Bewilligung der Stundung aufhöre, damit das vom Sachwalter aufgrund des Schuldenrufs zu erstellende Gläubiger- verzeichnis als Grundlage für die Berechnung der am Nachlassvertrag teilneh- menden Forderungen gelten könne (Botschaft, BBl 1991 III 184; Hunkeler, Das Nachlassverfahren nach revidiertem SchKG, Diss. Freiburg 1996, S. 200). Der Regelung liegt die Annahme zugrunde, die Liquidation ende mit einem Ausfall auf den Forderungen der Gläubiger. Trifft dies ausnahmsweise nicht zu, ist ein Akti- venüberschuss für die Deckung der Zinsen zu verwenden (BGE 129 III 559; BSK SchKG II-Vollmar, Art. 297 N 12). Der Zinsenstopp bezweckte also nicht, den

- 35 - Gläubigern von vornherein die Geltendmachung jeglichen Verzugsschadens zu untersagen. Er führt übrigens dazu, dass die Gläubiger ungleich behandelt wer- den: Der Gläubiger einer grösseren verzinslichen Forderung erleidet einen grös- seren Verlust als derjenige einer kleineren verzinslichen Forderung. Gemäss BGE 58 III 121 E. 4 S. 128 kann die Differenz zwischen dem Nomi- nalbetrag der Forderung und der mutmasslichen Konkursdividende nicht als Ver- zugsschaden geltend gemacht werden, da dieser Schaden dem Gläubiger erst durch den Konkurs oder die fruchtlose Betreibung zugefügt wird. Staehelin schreibt im von der Vorinstanz zitierten Aufsatz unter Hinweis auf diesen Ent- scheid, ausgeschlossen sei eine Geltendmachung des Verspätungsschadens, denn von der durch den Konkurs verursachten Verzögerung seien alle Gläubiger betroffen (a.a.O., S. 375). Staehelin zitiert weiter Jaeger und Weydmann (a.a.O., Fn 134). Ersterer schreibt, die Fälligkeit (der Schuldverpflichtungen des Gemein- schuldners) trete von Gesetzes wegen ein. In denjenigen Fällen, in denen vertrag- lich eine längere Unaufkündbarkeit festgesetzt worden sei, könne wegen des Da- hinfallens dieser Abmachung eine Entschädigungsforderung nicht geltend ge- macht werden (Jaeger, Schuldbetreibung und Konkurs, 3. A., Zürich 1911, Art. 208 N 2). Weydmann führt als Beispiel eine im Voraus bezahlte Möbelaus- steuer an, deren Verkäufer vor Lieferung in Konkurs fällt. Hier werde die Fälligkeit vorverschoben und anstelle der Naturalleistung werde eine Dividende ausbezahlt. Für den Schaden, der daraus entstehe, dass sich der Gläubiger anstelle der Natu- ralleistung mit einer Geldleistung begnügen müsse, dass die Fälligkeit vorver- schoben werde und dass die Dividende (normalerweise) nicht 100 % betrage, könne er keinen Anspruch geltend machen, weil im Verfahren von der dem Kon- kurs eigentümlichen Fiktion ausgegangen werde, dass die Auszahlung des Leis- tungssurrogates in Form einer Dividende Erfüllung bedeute. Dies zu Recht, sonst könne jeder Gläubiger einen Schadenersatzanspruch geltend machen, was zwar das Verfahren umständlich machen, den dabei entstandenen Vorteil des Einzel- gläubigers aber nur durch Verkürzung der Dividende wieder aufheben würde. Nicht nur diese praktischen Gründe sprächen gegen die Gewährung eines Scha- denersatzanspruches im engeren Sinne, sondern insbesondere das weit durch- schlagendere Argument, dass das Verfahren die Erfüllung anstrebe, aber für die

- 36 - Konkursforderungen einen bestimmten Liquidationsmodus vorschreibe, indem es deren Fälligkeit herbeiführe, sie nötigenfalls in Geld umwandle oder die Leistun- gen kapitalisiere (Weydmann, Zweiseitige Verträge im Konkurs einer Vertragspar- tei, Diss. Zürich 1958, S. 56 f.; vgl. auch Kren, Konkurseröffnung und schuldrecht- liche Verträge, Bern 1989, S. 105 f.). Diese Grundsätze können nicht unbesehen auf den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung übertragen werden. Die Nach- lassstundung bewirkt nicht die Fälligkeit der Forderungen. Eine Ungleichbehand- lung der Gläubiger ist nicht ersichtlich, wenn ein Gläubiger zufolge Schuldnerver- zugs einen zusätzlichen Schaden – ausgenommen den Verzugszins – erleidet, für den er eine Dividende beanspruchen kann. Dass der Schaden nicht in der Diffe- renz zwischen der vertraglich geschuldeten Leistung und der darauf errechneten Dividende bestehen kann, versteht sich aber von selbst. Vorliegend war die B._____ in Verzug, bevor sie Nachlassstundung erhielt. Mit Bewilligung der Nachlassstundung endeten die Wirkungen des Verzugs nicht wie bei der Konkurseröffnung. Die Stundung wirkt nicht für die Gläubiger; diese müssen die notwendigen Handlungen zum Schutz ihrer Rechte trotz der Stun- dung vornehmen (Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, SchKG, 4. A., 1997/2001, Art. 297 N 10). Das schweizerische Nachlassrecht steht nach dem Gesagten der Kol- lokation eines Schadenersatzanspruchs gestützt auf Art. 107-109 OR zufolge Verzugs nicht entgegen, und zwar unabhängig davon, ob der Verzugsschaden im Zeitpunkt der Bewilligung der Nachlassstundung schon eingetreten war oder nicht (BGE 64 II 268 e contrario).

f) aa) Die Klägerin hat in der Klagebegründung geltend gemacht, der Kon- kurs der A._____ sei die unmittelbare Folge davon gewesen, dass C._____ und B._____ die versprochenen finanziellen Mittel nicht zur Verfügung gestellt hätten (Urk. 37 S. 604). Nach belgischem Recht müsse jeglicher Schaden, der aus einer nicht gehörigen Vertragserfüllung erwachsen sei, ersetzt werden. Der zu erset- zende Schaden umfasse nicht nur den direkten, sondern auch den indirekten Schaden, zumindest wenn dieser auch vom Ansprecher zu tragen sei. Der Scha- den aus vertraglicher Nichterfüllung entspreche mindestens dem Verlust, der dadurch eingetreten sei, dass A._____ unmittelbar und definitiv ihre unternehme-

- 37 - rischen Aktivitäten habe einstellen müssen. Das Prinzip der vollständigen Schad- loshaltung erlaube es, vom Verursacher für alle Forderungen von Gläubigern Schadenersatz zu erhalten, welche aus der Diskontinuität herrührten. Sehr wahr- scheinlich müsse eine Expertise erstellt werden, um die Höhe der zusätzlichen Passiven, welche durch die plötzliche Stilllegung der A._____ entstanden seien, zu beziffern. Es handle sich um folgende Mindestbeträge: EUR 200 Mio. für die dem Personal geschuldeten Entschädigungen aus vorzeitiger Vertragsauflösung; EUR 240 Mio. entsprechend den zusätzlichen Forderungen der belgischen Sozi- alversicherungen und der Steuerbehörden in Verbindung mit den Auflösungsent- schädigungen für das Personal; mindestens CHF 99‘601‘625.– entsprechend dem endgültigen Verlust der PDP (predelivery payments, Vorschusszahlungen für den Erwerb von Flugzeugen); mindestens CHF 44‘650‘256.– zufolge Umstrukturierung der Vereinbarungen mit L._____ betreffend zwei Flugzeuge L1._____ und L2._____; Entschädigungen, welche den Leasinggesellschaften aus der vorzeiti- gen Vertragsauflösung bezüglich der Mittelstreckenflugzeuge hätten bezahlt wer- den müssen (Urk. 37 S. 608 ff.). Zudem seien der A._____ EUR 172 Mio. entgan- gen, welche der belgische Staat zusammen mit B._____/C._____ hätte ein- schiessen müssen (Urk. 37 S. 615). Gleich wie im schweizerischen Recht erlaube das belgische Recht dem Richter, die Bemessung des erlittenen Schadens ex aequo et bono vorzunehmen (Urk. 37 S. 594). In der Replik verwies die Klägerin auf das eingangs erwähnte Urteil der Cour d’appel de Bruxelles vom 27. Januar 2011, wo festgehalten worden sei, dass B._____ und C._____ für die sich aus dem sogenannten passif de discontinuité ergebenden Schadenspositionen aufzukommen hätten. Dabei handle es sich um Entlassungsabfindungen für das Personal, um Vertragsauflösungsentschädigun- gen, die von Gläubigern gefordert würden, mit denen Verträge mit dauerhaften oder zeitlich gestaffelten Leistungen bestünden, z.B. Leasing-, Pacht- und War- tungsverträge, um Folgen der sofortigen Fälligkeit von Finanzierungsverträgen bei Zahlungsunfähigkeit infolge des Konkurses, insbesondere Zinserhöhungen, Ent- schädigungen für Ersatzbeschaffungen und sonstige Vertragsstrafen. Diese For- derungen erhöhten die normalen Passiven eines Unternehmens erheblich (Urk. 94 S. 48). Die Klägerin führte weiter aus, die Konkursliquidation der A._____ sei

- 38 - immer noch im Gange. Die Verfahren um Zulassung oder Abweisung der ange- meldeten Forderungen seien noch nicht abgeschlossen (Urk. 94 S. 50). Nach Auffassung der Beklagten ergibt sich der Schaden aus dem Vergleich zwischen der Vermögenslage des Opfers nach der Vertragsverletzung einerseits und der (vermutlichen) Vermögenslage des Opfers ohne Vertragsverletzung an- dererseits. Die Entschädigung solle den Geschädigten in dieselbe Situation ver- setzen, in der er gewesen wäre, wenn die Vertragsverletzung nicht begangen worden wäre (Urk. 84 S. 163 f.). Die Klägerin müsse den Schaden ziffernmässig genau nachweisen. Werde der Schaden nicht genügend substantiiert, müsse der Anspruch auf Schadenersatz abgewiesen werden. Erst wenn eine genaue Be- messung des Schadens unmöglich sei, könne der Richter ihn ex aequo et bono schätzen. Der Konkursverwalter könne einen Anspruch auf Schadenersatz infolge einer Vertragsverletzung nur geltend machen, wenn dieser Anspruch auf Ersatz eines Gemeinschadens der Masse gerichtet sei. Dieser Gemeinschaden ergebe sich aus dem Vergleich zwischen der den Gläubigern der Masse verfügbaren Di- videnden nach der angeblichen Vertragsverletzung und der den Gläubigern der Masse theoretisch verfügbaren Dividenden kurz vor der Vertragsverletzung. Somit könne der Liquidator nicht einfach alle Forderungen gegen den Konkursschuldner addieren und diese Summe (nach Abzug der Aktiven) als Schadenersatz geltend machen. Die Klägerin habe die notwendigen Schritte zur Ermittlung des Schadens nicht angestellt. Im Übrigen sollte aus einem allfälligen Vergleich der Dividenden hervorgehen, dass sich die Dividenden nicht (stark) verändert hätten. A._____ habe sich schon vor der Vertragsverletzung in einer kritischen finanziellen Situati- on befunden. Der Anspruch der Klägerin sei mangels hinreichender Substantiie- rung abzuweisen (Urk. 84 S. 168 f.). bb) Die Vorinstanz erwog zum geltend gemachten Schaden, die Klägerin stelle selber unter Wiedergabe des belgischen Urteils (der Cour d’appel de Bruxelles vom 27. Januar 2011) fest, dass nicht sämtliche Passiven im Konkurs der A._____ der Beklagten anzulasten seien. Passiven, die das Ergebnis der normalen Geschäftstätigkeit des Unternehmens vor dem Konkurs seien, hätten naturgemäss nichts mit schuldhaftem Verhalten zu tun. Da – so die Vorinstanz –

- 39 - davon ausgegangen werde, dass der Konkurs von A._____ auch bei erfolgter Zahlung der Beklagten eingetreten wäre, wäre also zu substantiieren, welcher Schaden durch die blosse Vorverschiebung des Konkurses entstanden wäre. Die zu beurteilende Kollokationsforderung sei in diesem Punkt unabhängig von den belgischen Urteilen. Zutreffend argumentiere die Beklagte, der heutige Vermö- gensstand sei mit demjenigen zu vergleichen, wenn die geschuldeten Zahlungen rechtzeitig erfolgt wären. Die Vorinstanz wies überdies auf die den Schaden be- treffenden Ausführungen des Obergerichts im Parallelverfahren hin und verneinte letztlich eine genügende Substantiierung des Schadens (Urk. 167 S. 74 f.). cc) Die Klägerin hat unter Hinweis auf die Rechtsprechung des belgischen Kassationshofes (C.93.0361.N vom 28. September 1995, Urk. 38/XV/4) zu Recht ausgeführt, dass der Gläubiger bei nicht gehöriger Erfüllung eines Vertrages so zu stellen ist, wie wenn der Schuldner seinen Verpflichtungen nachgekommen wäre. Dies mache die Frage notwendig – so die Klägerin weiter – wie der Gläubi- ger gestellt wäre, wenn der Schuldner die Schuld korrekt erfüllt hätte. Diese Situa- tion müsse schliesslich mit derjenigen verglichen werden, welche aus der Nichter- füllung resultiere (so auch Entscheid des Kassationshofes vom 26. Januar 2007, C.05.0374.N, und die Vorinstanz im Entscheid des Kassationshofes vom 2. Sep- tember 2004, C.01.0186.F; vgl. auch schriftliche Auskunft von Prof. Pierre van Ommeslaghe vom 11. März 2010, Urk. 38/XIX/2 S. 2). Schadenersatz sei dabei nicht nur auf damnum emergens und lucrum cessans im engeren Sinn begrenzt, sondern erstrecke sich auf alle Arten von Schäden, ob diese nun materieller oder immaterieller Natur seien (Urk. 37 S. 593). Die von der Beklagten favorisierte Methode des "Dividendenvergleichs" für die Ermittlung des ersatzpflichtigen Schadens beruht nach Lambert Matray da- rauf, dass die den Gläubigern zustehende Dividende im Zeitpunkt A, als der Kon- kurs hätte eröffnet werden müssen, mit derjenigen verglichen wird, auf die sie im Konkursverfahren zum Zeitpunkt B Anspruch haben (vgl. Urk. 86/22, 86/23). Die- se Methode ist also auf den Fall zugeschnitten, wo der schadenersatzpflichtige Dritte durch sein Verhalten den Zeitpunkt der Konkurseröffnung hinausgeschoben hat und die Gläubiger eine tiefere Dividende erhalten, weil sich die finanzielle La-

- 40 - ge des Gemeinschuldners in der Zwischenzeit weiter verschlechterte. Im vorlie- genden Verfahren wird aber der B._____ nicht vorgeworfen, durch ihr Fehlverhal- ten den Konkurs der A._____ hinausgeschoben zu haben. Auch ein Dividenden- vergleich würde jedoch bedingen, dass die Vermögenssituation der A._____ ohne Vertragsverletzung seitens der B._____ und nach der Vertragsverletzung gegen- übergestellt würde. Im Urteil des Parallelverfahrens vom 8. November 2012 hatte das Oberge- richt argumentiert, das Appellationsgericht Brüssel habe in seinem Urteil vom

27. Januar 2011 ausgeführt, dass die geschädigte Partei in den Zustand zurück- versetzt werde, in dem sie geblieben wäre, wenn der den Schaden verursachen- de Sachverhalt, meist ein schuldhaftes Verhalten, nicht eingetreten wäre. Der Schaden entspreche dem Betrag, der notwendig sei, um A._____ in ihren vorhe- rigen Stand zurückzuversetzen, d.h. in eine Situation, die der entspreche, in der sie sich ohne Konkursantrag befände. Auch daraus gehe hervor – so die Erwä- gungen des Obergerichts –, dass die Schadensermittlung die Gegenüberstellung von Vermögenssituationen bedinge und nicht in der Auflistung von angeblich kon- kursbedingten zusätzlichen Passiven bestehe, wie das Appellationsgericht Brüs- sel in seinen nachfolgenden Erwägungen suggeriere und letztlich in Disp. Ziff. 7 lit. b seines Urteils zum Ausdruck bringe. An diese Rechtsauffassung sei der Kol- lokationsrichter nicht gebunden. Im vom Appellationsgericht zitierten Entscheid des Kassationshofes Cass. 5. Dez. 1997 (C96.0306F "Arrêt SEPP") sei es um die Aktivlegitimation des Konkursverwalters gegangen. Der Kassationshof habe ausdrücklich festgehalten, dass er nur die Nettovermögenssituation des Konkursi- ten, also die Differenz zwischen Aktiven und Passiven, und die Auswirkungen des schuldhaften Verhaltens eines Dritten darauf zu beurteilen gehabt habe. Der Schadensbegriff, wie ihn das Appellationsgericht verwende, ergebe sich (auch) nicht aus diesem Kassationsentscheid (Urk. 112/1 S. 42). Im Berufungsverfahren hält die Klägerin unter Hinweis auf die Ausführungen im Entscheid des belgischen Kassationshofes vom 4. Dezember 2014, mit dem die Beschwerden gegen das Urteil des Appellationsgerichts Brüssel vom

27. Januar 2011 abgewiesen wurden, fest, dass der Schaden gleichzusetzen sei

- 41 - mit der Summe, welche notwendig wäre, um A._____ in ihren ursprünglichen Zu- stand zu versetzen, d.h. in die Situation, welche identisch gewesen wäre mit je- ner, wenn nicht der Konkurs über sie eröffnet worden wäre. Jeder Konkurs verur- sache einen Diskontinuitätsschaden in Höhe der Forderungen, welche durch den plötzlichen Eintritt des Konkurses hervorgerufen würden. Die Schulden, welche den Diskontinuitätsschaden des Konkurses darstellten, hätten den Effekt, dass die Passiven stiegen, und dieses Passiv stelle einen Schaden dar. Der Schaden betrage mindestens CHF 1‘205‘274‘340.40. Die von der Beklagten vertretene Differenztheorie hätten die belgischen Gerichte verworfen (Urk. 166 S. 122 ff., 135 ff.). Den Schaden mit den Forderungen gleichzusetzen, welche durch den Kon- kurs hervorgerufen wurden, widerspricht der Theorie, wonach der Betrag zu ermit- teln ist, um A._____ in ihren vorherigen Stand zurückzuversetzen, d.h. in die Situ- ation, in der sie sich ohne Konkursantrag befände. Um diese Rechnung vorneh- men zu können, müsste zunächst der mutmassliche Vermögensstand ohne Kon- kurseröffnung ermittelt werden und danach der Vermögensstand nach durchge- führtem Konkurs. Ob es nach belgischem Recht genügt, als Schaden den Be- stand der Forderungen nachzuweisen, welche auf die Konkurseröffnung zurück- zuführen sind, kann indessen dahingestellt bleiben, da der Kausalzusammenhang (nachfolgend lit. g) als weitere Haftungsvoraussetzung nicht gegeben ist.

g) aa) Die Vorinstanz hat geprüft, ob zwischen der Verletzung des E._____ Agreement und dem "Konkursschaden" der nach belgischem Recht erforderliche Kausalzusammenhang gegeben sei (Urk. 167 S. 76 ff.). Die Frage im Rahmen der hypothetischen Kausalität laute nur, ob es auch zum Konkurs gekommen wä- re, wenn die Beklagte die Verpflichtungen des E._____ Agreement eingehalten hätte. Diese hätten Zahlungen von EUR 132 Mio. anlässlich der auf den 3. Okto- ber 2001 festgesetzten Zeichnung sowie von EUR 42 Mio. je per 2. April 2002, 1. Oktober 2002 und 2. April 2003 umfasst. Auch wenn davon auszugehen sei, dass die A._____ aufgrund der vorangehenden Äusserungen M._____s habe damit rechnen müssen, dass die vereinbarten Zahlungen des B1._____-Konzerns nicht geleistet würden, so erscheine es doch fraglich, ob dies für den Entscheid auf

- 42 - Konkurs massgebend gewesen sei. Die entscheidende Frage im Rahmen der Äquivalenzprüfung sei, ob der Verwaltungsrat der A._____ am 2. Oktober 2001 ebenfalls auf Stundung bzw. zu einem noch unbekannten Zeitpunkt auf Konkurs entschieden hätte, wenn er mit der Zahlung von EUR 132 Mio. per 3. Oktober 2001 (und den späteren weiteren vertraglichen Zahlungen von total EUR 126 Mi- o., insgesamt EUR 258 Mio.) hätte rechnen können. Die Klägerin habe selber an- geführt, es müsse bewiesen sein, dass ohne dieses "Verschulden" bzw. hier mit der entsprechenden Zahlung von einstweilen EUR 132 Mio. der Schaden nicht eingetreten oder zumindest nicht derart eingetreten wäre, wie er konkret eingetre- ten sei. Die Klägerin wäre also – würde die Nichtzahlung als verschuldet gewertet

– beweispflichtig dafür, dass in diesem Fall nicht auf Stundung bzw. Konkurs ent- schieden worden wäre (Urk. 167 S. 79 f.). Die Vorinstanz kam zum Schluss, A._____ wäre zwar bei Erhalt des von der Beklagten vertraglich geschuldeten Beitrags allenfalls nicht am 7. November 2001, aber doch mit Sicherheit später mit den entsprechenden Schäden in Konkurs gegangen, weil der Weiterbestand des Flugbetriebs von A._____ spätestens nach dem 11. September 2001 unver- zichtbar auf eine massive Personalreduktion angewiesen gewesen sei. Die Nach- folgerin der N._____ [N._____] namens O1._____ bzw. O2._____ SA/NV sei in- zwischen offenbar zu 45 % von der P._____ übernommen worden mit der Mög- lichkeit, die restlichen 55 % nach Sicherung der Flugrechte ab 2011 mittels Option zu erwerben, habe also dank der durch den Personalabbau wesentlich verbesser- ten Kostenbasis überlebt. Die Unverzichtbarkeit dieser massiven Personalredukti- on sei auch dadurch belegt, dass gemäss Entscheid des Handelsgerichts Brüssel vom 7. November 2001 kein Interessent A._____ mit diesem – offensichtlich fürs erfolgreiche Überleben der Gesellschaft massiv überdotierten – Personalbestand habe übernehmen wollen, aber für die auf der Basis von N._____ gefundene Lö- sung dennoch bereits am 7. November 2001 oder noch früher Investoren mit Be- trägen bereitgestanden hätten, welche den vom B1._____-Konzern geschuldeten vergleichbar seien. Wirtschaftlich betrachtet lasse sich sagen, dass die Entlas- sung von rund 5'000 Mitarbeitern der A._____ und deren Abgeltung mit einem Sozialplan eigentlich die bestmögliche Subventionierung des nationalen Presti- geunternehmens "belgische Fluggesellschaft" gewesen sei. Sie habe die Flugge-

- 43 - sellschaft von den "sozialen Passiven", nämlich den notorischen Streiks bei der A._____ sowie den nicht mehr benötigten Arbeitskräften, mit denen kein neuer In- vestor zu finden und somit auch kein Überleben möglich gewesen sei, befreit. Diese indirekte Subventionierung habe erst noch keiner Bewilligung der EU be- durft. In der Gesamtwürdigung müsse dies als der wahre und einzig massgebliche Grund für den Konkurs der A._____ gewertet werden. Die Nichtzahlung der Be- klagten stelle unter den angeführten Umständen jedenfalls keine notwendige Ur- sache im Sinne des belgischen Kausalitätsbegriffs dar (Urk. 167 S. 98 f.). bb) Die Klägerin nimmt in ihrer Berufungsbegründung ausführlich Stellung zur Kausalitätsfrage (Urk. 166 S. 139-181). Sie verweist zunächst auf das Urteil des Appellationsgerichts Brüssel vom 27. Januar 2011, in dem entschieden wor- den sei, dass B._____ und C._____ durch die Nichterfüllung der Vereinbarung vom 2. August 2001 direkt für den Konkurs von A._____ verantwortlich seien (Urk. 166 S. 139). Weiter gehe aus dem Urteil des Obergerichts des Kantons Zü- rich vom 25. März 2013 in Sachen B._____ ca. Q._____ et al. hervor, dass B._____ für die Sanierung der A._____ verantwortlich gewesen sei und sowohl die Januarverträge 2001 als auch das E._____ Agreement eine solche Sanierung, welche durchaus realistisch und möglich gewesen sei, vorgesehen hätten. Die mit dem Verantwortlichkeitsprozess wegen der sog. A._____-Zahlung befassten Zür- cher Gerichte seien offensichtlich der Auffassung, dass B._____ die Sanierung nicht nur habe vornehmen wollen, sondern auch müssen. Aus diesem Grund sei- en die erwähnten Verträge geschlossen worden. Die Nichterfüllung dieser Verträ- ge habe somit nur zum Konkurs von A._____ führen können (Urk. 166 S. 80 f., 140). Es sei nicht nur um die EUR 132 Mio. gegangen, welche A._____ am

2. Oktober 2001 von C._____/B._____ hätte erhalten sollen, sondern auch um den Betrag von EUR 88 Mio. seitens des belgischen Staates. Dieser habe auf- grund der europäischen Gesetzgebung keine Aktien zeichnen können ohne gleichzeitige Zeichnung durch C._____/B._____. Es sei nicht entscheidend zu wissen, ob A._____ zu einem unbekannten Zeitpunkt in Konkurs gefallen wäre, sondern ob sie am 7. November 2001 in Konkurs gefallen wäre, wenn die Zah- lungen am 3. Oktober 2001 erfolgt wären. Denn es gehe darum, den Kausalzu- sammenhang in concreto und in der Annahme, dass im Übrigen alle sonstigen

- 44 - Bedingungen unverändert blieben, zu analysieren. Wenn man die Frage des Kau- salzusammenhangs also nach der Theorie der Äquivalenz der Bedingungen ana- lysieren wolle, müsse man eruieren, ob A._____ das Nachlassstundungsgesuch vom 3. Oktober 2001 und den Konkurs vom 7. November 2001 hätte verhindern können, oder – alternativ – beweisen, dass keinerlei Gewissheit bestehe, dass über A._____ an diesem Datum aus einem andern Grund der Konkurs eröffnet worden wäre. Die Beklagte müsste beweisen, dass das Nachlassstundungsge- such und der Konkurs von A._____ mit den ihr vorgeworfenen Vertragsverletzun- gen nichts zu tun gehabt habe (Urk. 166 S. 147 f.). Die Argumentation der Beklag- ten sei widersprüchlich, wenn einerseits geltend gemacht werde, A._____ wäre auf jeden Fall in Konkurs gefallen, auch wenn sie am 2. Oktober 2001 EUR 220 Mio. erhalten hätte, und andererseits die These vertreten werde, A._____ habe in Wahrheit über genügend Mittel verfügt, um ihre Aktivitäten ohne D._____-Zahlun- gen weiterzuführen, weshalb die Nichterfüllung der Zahlungsverpflichtungen vom

2. Oktober 2001 nicht die Ursache des Konkurses gewesen sei. Der Ausfall der EUR 220 Mio. habe zur direkten Folge gehabt, dass A._____ in den Konkurs ge- fallen sei. Gemäss belgischem Recht sei die Beklagte daher notwendigerweise für den ganzen dadurch entstandenen Schaden haftbar. Denn es sei nicht von Be- deutung, ob auch andere Ursachen zum Konkurs beigetragen hätten (Urk. 166 S. 156 f.). Alle Parteien seien anlässlich der Unterzeichnung des Vertrags vom

2. August 2001 davon ausgegangen, dass A._____ langfristig überleben könne, wenn der Businessplan umgesetzt werden könne. Diese Umsetzung habe jedoch zusätzliche finanzielle Mittel und die Übernahme von neun L._____-Flugzeugen verlangt. Unter diesen Umständen könne die Vorinstanz nicht unterstellen, A._____ wäre am 7. November 2001 auf jeden Fall in Konkurs gefallen. Das Ap- pellationsgericht Brüssel habe klar festgehalten, dass nur hypothetische Szenari- en nach belgischem Recht nicht genügten, um einen Kausalzusammenhang zu unterbrechen. Es sei daher unbehelflich, die hypothetische Situation der A._____ nach dem 7. November 2001 rekonstruieren zu wollen (Urk. 166 S. 176 ff.). Die Behauptung der Vorinstanz, die Ursache des Konkurses der A._____ lasse sich im Entscheid des belgischen Staates finden, welcher Arbeitsplätze habe reduzie- ren wollen, sei willkürlich, stütze sich auf kein aktenkundiges Element und wider-

- 45 - spreche den verfügbaren Beweisen. Überdies argumentiere die Vorinstanz völlig im Leeren, wenn sie ausführe, ein Arbeitskräfteabbau sei für Investoren unver- zichtbar gewesen (Urk. 166 S. 175 f.). cc) Die Beklagte ist der Auffassung, beim Urteil des Obergerichts des Kan- tons Zürich vom 25. März 2013 in Sachen B._____ ca. Q._____ et al. handle es sich um ein unzulässiges Novum; es sei aber für das vorliegende Verfahren oh- nehin nicht relevant (Urk. 180 S. 32 f., 54). Es sei – so die Beklagte weiter – nicht ihr anzurechnen, dass der belgische Staat seine Zahlung von EUR 88 Mio. nicht geleistet habe. Es sei nicht entscheidend, ob über A._____ exakt am 7. Novem- ber 2001 der Konkurs eröffnet worden wäre, wenn die Zahlung von EUR 132 Mio. erfolgt wäre [sic]. An welchem Tag der Konkurs eröffnet werde, hänge von unzäh- ligen Faktoren wie den involvierten Parteien oder den eröffnenden Behörden ab. So entscheide die Partei, welche das Gesuch um Nachlassstundung oder das Konkursbegehren stelle, über den genauen Zeitpunkt der Einreichung und die Behörde über den Zeitpunkt der Eröffnung. Entscheidend sei vorliegend, dass der Entscheid zum Konkurs bereits Mitte September 2001 gefallen sei und A._____ nur noch auf den richtigen Zeitpunkt gewartet habe, um die Stundung zu verlan- gen, welche der Vorbereitung des Konkurses gedient habe (Urk. 180 S. 57 f.). Die Beklagte habe keine widersprüchliche Argumentation zum Thema Kausalität ver- treten, sondern lediglich zwei mögliche Argumentationen zum Kausalzusammen- hang dargelegt. Es sei indes nicht an der Beklagten, diesen zu widerlegen, son- dern an der Klägerin, ihn zu beweisen (Urk. 180 S. 60). Der Entscheid zur Stun- dung zwecks Vorbereitung des Konkurses sei bereits gefällt worden, bevor be- kannt geworden sei, dass diese Zahlung ausbleiben werde. Folglich könne die Nichtleistung der Zahlung nicht kausal für den Konkurs sein (Urk. 180 S. 61 f., 68). Mit dem Abschluss des E._____ Agreement habe B._____ nicht anerkannt, dass A._____ überlebensfähig sei. A._____ sei nie rentabel, sondern stets auf ex- terne Unterstützung angewiesen gewesen (Urk. 180 S. 66). dd) aaa) Nach belgischem Recht obliegt es der Klägerin, den Kausalzusam- menhang zwischen der Vertragsverletzung und dem geltend gemachten Schaden zu beweisen. Dieser Zusammenhang setzt voraus, dass ohne die Vertragsverlet-

- 46 - zung sich der Schaden nicht so verwirklicht hätte, wie er sich verwirklicht hat (Entscheid des Kassationshofes vom 5. Juni 2008, C.07.0199.N). In diesem Sinne muss die Vertragsverletzung conditio sine qua non für den Schadenseintritt sein. Die Nichterfüllung der vertraglichen Verpflichtungen aus dem E._____ Agreement muss daher den Konkurs von A._____ herbeigeführt haben. Diese Grundsätze hat auch die Klägerin erkannt (Urk. 37 S. 596 ff.; Urk. 94 S. 116 f.). Allerdings kann nicht einfach argumentiert werden, wenn die belgische Justiz am

7. November 2001 den Konkurs über A._____ verhängt habe, dann doch wohl deshalb, weil die Voraussetzungen dafür gegeben gewesen seien (so aber die Klägerin, Urk. 166 S. 159; Urk. 186 S. 4, 38). Vielmehr ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung erfüllt waren, und in einem zweiten, ob sie ohne Vertragsverletzung nicht vorhanden gewesen wären. Gemäss Art. 2 Abs. 1 des belgischen Konkursgesetzes vom 8. August 1997 befindet sich ein Kaufmann, der seine Zahlungen auf dauerhafte Weise eingestellt hat und dessen Kreditwürdigkeit beeinträchtigt ist, im Konkurs (so auch die Kläge- rin in Urk. 37 S. 599; Urk. 166 S. 148). Diese beiden Voraussetzungen sind eng miteinander verbunden. Insbesondere die Gesellschaft, welche ihre fälligen Schulden nicht bezahlen kann oder die Schulden nicht innert kurzer Frist beglei- chen kann, indem sie weder auf eigene Mittel noch auf einen Kredit zurückgreifen kann, ist konkursit. Das Gleiche gilt, wenn die Gläubiger es ablehnen, eine Nach- frist oder einen Schuldenerlass zu gewähren, und der Schuldner keinen neuen Kredit erhältlich machen kann. Geniesst der Schuldner aber nach wie vor das Vertrauen der Gläubiger oder eines wesentlichen Teils derselben, so dass der Schuldner seine Kreditwürdigkeit bewahrt, befindet er sich nicht im Konkurs (vgl. Entscheide des Kassationshofes vom 14. Januar 2005, C.03.0468.N, und vom

6. März 2003, C.01.0598.F). bbb) Die Beklagte hat vor Vorinstanz geltend gemacht, der belgische Staat und der Verwaltungsrat der A._____ hätten ohne gesetzlichen oder richterlichen Zwang darauf verzichtet, A._____ während der Nachlassstundung Mittel im Um- fang von EUR 205 Mio. (EUR 125 Mio. aus dem Überbrückungskredit und min- destens EUR 80 Mio. aus dem Slots-Verkauf {Verkauf von Landerechten} an

- 47 - R._____) zukommen zu lassen. Wohl hätten diese Mittel das langfristige Über- leben der A._____ nicht sichern können. Das Verhalten des A._____- Verwaltungsrates und des belgischen Staates zeige jedoch, dass der belgische Staat bzw. die belgischen Mehrheitsaktionäre den Konkurs der A._____ bereits seit längerem geplant und entsprechend vorbereitet gehabt hätten. Der Wille zur Restrukturierung und Rettung der A._____ sei offensichtlich zu keinem Zeitpunkt während der Nachlassstundung vorhanden gewesen. Dies gehe auch aus der Konkurseröffnungsverfügung des Handelsgerichts Brüssel hervor. Die Nachlass- stundung sei demnach nur dazu genutzt worden, unter ihrem Deckmantel den Konkurs vorzubereiten. Ausserdem habe das Handelsgericht festgestellt, dass die Verwendung des von der EU-Kommission genehmigten Überbrückungskredits an A._____ für eine Zahlung an N._____ unzulässig gewesen sei. Das Handelsge- richt sei zudem weder während der Nachlassstundung noch anlässlich der Kon- kurseröffnung über das Angebot der R._____ zum Erwerb der …-Slots informiert worden. Im Rahmen eines Bestätigungsentscheids vom 30. Juni 2003 betreffend die Vergleichsvereinbarung zwischen der N._____ und A._____ vom 9. Juli 2002 habe das Handelsgericht nämlich festgestellt, dass es am 7. November 2001 den Konkurs über A._____ nicht eröffnet hätte, wenn ihm das Angebot der R._____ bekannt gewesen wäre. Diese Tatsachen machten deutlich, dass der Konkurs der A._____ nicht durch ein Verhalten von B._____ oder C._____ oder deren Organe verursacht worden sei (Urk. 84 S. 152 ff.). Aufgrund der hohen Finanzmittel, über die A._____ im Oktober 2001 verfügt habe (EUR 80 Mio., EUR 125 Mio. und EUR 173 Mio.), hätte sie ihren Konkurs verhindern können (Urk. 111 S. 74). ccc) Die Klägerin hatte sich in der ergänzenden Klagebegründung zur Frage der Kausalität zwischen den Vertragsverletzungen und der Konkurseröffnung auf das Urteil des Handelsgerichts vom 20. November 2003 berufen. Dieses habe festgestellt, dass die Vertragsbrüche von B._____ und C._____ im Zusammen- hang mit den Vereinbarungen vom Januar und August 2001 unter den Umstän- den, unter denen der Konkurs zustande gekommen sei, zu diesem beigetragen hätten (Urk. 37 S. 602 f.). Die Januarverträge hätten der A._____ ermöglichen sollen, ihre Liquiditätsbedürfnisse zu decken, welche von allen Parteien für das Jahr 2001 auf EUR 519 Mio. und für das Jahr 2002 auf EUR 216 Mio. geschätzt

- 48 - worden seien. Der Vertrag vom 2. August 2001 habe keinen andern Zweck ge- habt. Er sei jedoch einer anderen Philosophie, nämlich derjenigen des kontrollier- ten Ausstiegs, gefolgt. Alle Beteiligten seien sich darüber einig gewesen, dass ei- ne Kapitalerhöhung von EUR 430 Mio. genügen sollte, um der A._____ die Wei- terführung der Geschäfte zu ermöglichen. Überdies sei vorgesehen gewesen, dass ihr im Rahmen der Übernahme der neun L._____-Flugzeuge durch B._____/ C._____ Gelder zufliessen und Einsparungen entstehen sollten, was zusammen ihre Liquiditätsbedürfnisse um rund USD 45 Mio. spürbar entlastet hätte. Die Ver- pflichtung, neue finanzielle Mittel in die A._____ einzuschiessen, habe dazu die- nen sollen, deren Konkurs zu verhindern. Es sei also völlig unbehelflich, wenn die Beklagte den Einzelrichter glauben machen wolle, der Konkurs der A._____ stehe nach belgischem Recht nicht in einem kausalen Verhältnis zu der schuldhaften Nichterfüllung der vertraglichen Verpflichtungen von B._____/C._____. Denn frag- los hätte A._____ den Gang zum Nachlassrichter und in den Konkurs nicht ma- chen müssen, wenn die Beklagte und C._____ ihre Verpflichtungen eingehalten hätten. Auch das Tribunal de Commerce von Brüssel habe in seinem Urteil vom

30. Juni 2003 festgehalten, dass es den Konkurs nicht eröffnet hätte, wenn es gewusst hätte, dass A._____ sich zusätzliche EUR 80 Mio. beschaffen könnte. Dies bedeute wohl nichts anderes, als dass das Handelsgericht erst recht den Konkurs über A._____ nicht eröffnet hätte, wenn A._____ ein viel höherer Betrag, nämlich EUR 258 Mio., von B._____/C._____ zugeflossen wäre (Urk. 37 S. 600 ff.). Ob auch andere Ursachen zum Entstehen des Schadens geführt haben, spie- le nach belgischem Recht keine Rolle (Urk. 37 S. 604). Gemäss Klägerin kann die finanzielle Situation der A._____ Ende 2001 wie folgt zusammengefasst werden, und dies ohne einen einzigen Aktivenverkauf (Urk. 37 S. 605):

- 49 - Es sei somit – so die Klägerin – sehr unwahrscheinlich, dass die flüssigen Mittel am Ende des ersten Quartals 2002 negativ ausgefallen wären; A._____ hät- te daher eine Übergangsphase bis zum Verkauf ihrer flugnahen Aktivitäten wie Handling oder Catering usw. überstanden (Urk. 37 S. 606). Die Klägerin bestätig- te, dass sie am 17. Oktober 2001 vom belgischen Staat einen Überbrückungskre- dit von EUR 125 Mio. zugesprochen erhalten hatte (Urk. 38/XX/15). Dieser Kredit sei von der EU-Kommission bewilligt worden und hätte dazu dienen sollen, das operationelle Defizit während dieser kritischen Periode zu decken (Urk. 37 S. 544). Sie wies sodann auf die Kreditlinie hin, gemäss welcher A._____ im Ok- tober 2001 vom A1._____ (A1._____) bis EUR 173 Mio. hätte abrufen können. Das A1._____ habe A._____ im Laufe des Oktobers 2001 EUR 114 Mio. zur Ver- fügung gestellt und habe danach noch über Bankguthaben von ungefähr EUR 45 Mio. verfügt. Zudem habe das A1._____ per 9. November 2001 unbenutzte Kre- ditlinien von EUR 14 Mio. gehabt (Urk. 37 S. 545). Unbestritten ist weiter, dass R._____ für Landerechte EUR 80 Mio. offeriert hatte. Nach Darstellung der Be- klagten lehnte A._____ dieses Angebot aber ab und übertrug die „Slots“ kostenlos an N._____ (Urk. 84 S. 151, 254; Urk. 94 S. 123 ff.). ddd) Aus der klägerischen Darstellung ergibt sich weder, dass A._____ vor der Konkurseröffnung ihre Zahlungen auf dauerhafte Weise eingestellt hatte, noch, dass ihre Kreditwürdigkeit beeinträchtigt war. Die Klägerin selbst verweist in ihrer Berufungsschrift auf das Urteil der Cour d’appel vom 27. Januar 2011, wel- che festgehalten habe, dass die fehlende Kreditwürdigkeit nicht belegt sei. Ganz im Gegenteil, gemäss der Cour d’appel habe A._____ gegebenenfalls auf die Hil- fe von A1._____ zählen können, welches noch über genügend finanzielle Mittel verfügt habe (Urk. 166 S. 148). Das ist nach dem oben Ausgeführten richtig. Ins- gesamt hätte A._____ Kredite von EUR 298 Mio. erhältlich machen können. Hin- zu kam das Angebot in der Höhe von EUR 80 Mio. von R._____ vom 5. Novem- ber 2001 für den Erwerb von Landerechten (Urk. 85/147). Die Cour d’appel, auf deren Erwägungen sich die Klägerin vor Vorinstanz berief, bezeichnete dieses Angebot als unverbindlich; es hätten Verhandlungen geführt werden müssen, was jedoch angesichts der dramatischen Entwicklung der Finanzlage von A._____, die schon kurz danach Konkurs angemeldet habe, nicht mehr möglich gewesen sei

- 50 - (Urk. 94 S. 124). Die Konkursanmeldung wäre aber vor dem Hintergrund der offe- nen Kreditlinien nicht notwendig gewesen. Es blieb unbestritten, dass A._____ auf das Angebot nicht einging und die Landerechte am 6. November 2001 auf N._____ übertrug. Richtig ist zwar, dass R._____ in ihrem Angebot die möglich- erweise bevorstehende Konkurseröffnung über A._____ erwähnte. Dies ändert aber nichts daran, dass A._____ die Möglichkeit hatte, zusätzliche Mittel über EUR 80 Mio. erhältlich zu machen. Wenn die Cour d’appel schreibt, die Inan- spruchnahme der Kredite hätte die Verschuldung von A._____ verschlimmert, so ist dies zweifellos zutreffend (Urk. 94 S. 125). Dies ist aber kein Kriterium bei der Frage, ob über eine Gesellschaft der Konkurs zu eröffnen ist oder nicht, schliesst doch die Kreditwürdigkeit eine Konkurseröffnung gerade aus. Offenbar wäre denn auch die Konkurseröffnung bei umfassender Kenntnis des Konkursgerichts über die finanziellen Verhältnisse nicht bewilligt worden (Urk. 85/150 Ziff. 2 a.E.). Dann fehlt es aber auch am Kausalzusammenhang zwischen der von der Beklagten begangenen Vertragsverletzung und dem geltend gemachten Schaden. Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob der Konkurs von A._____ schon vor Ok- tober 2001 beschlossene Sache war und ob die Gesellschaft langfristig ohnehin nicht überlebensfähig war (Urk. 167 S. 89 und 98). Irrelevant ist ferner in diesem Zusammenhang, ob B._____ für die Sanierung der A._____ verantwortlich gewe- sen ist oder nicht (vorangegangene lit. bb). Da kein Kausalzusammenhang zwi- schen der Vertragsverletzung und der Konkurseröffnung besteht, braucht nicht geprüft zu werden, ob der unter V/A/4/f erörterte Schaden für die Beklagte nach Art. 1150 CC voraussehbar war bzw. ob bei der Nichterfüllung des Vertrags eine absichtliche Täuschung im Sinne von Art. 1151 CC vorlag (Urk. 37 S. 594 f., 603 f.; Urk. 166 S. 113 ff.).

h) aa) Das E._____ Agreement verpflichtete B._____ in Section 5 zur Über- nahme von neun L._____-Flugzeugen des Typs … aus dem Kaufvertrag vom 12. März 1998 (Urk. 38/X/24 S. 6 ff.). Es handelte sich dabei unbestrittenermassen um die Flugzeuge Nr. … (L3._____, Auslieferungstermin Dezember 2001) und Nr. …-… (Auslieferungszeitraum Januar 2002 bis Januar 2003; Urk. 37 S. 484 f.). In diesem Zusammenhang anerkannte die Vorinstanz einen Schadenersatzan- spruch der Klägerin im Umfang von CHF 28'684'927.– und liess diesen Betrag zur

- 51 - Kollokation zu (Urk. 167 S. 59 ff.). Die Klägerin hatte darüber hinaus Schadener- satz in der Höhe von CHF 14‘068‘810.– (CHF 41‘788‘044.– abzüglich CHF 27‘719‘234.–) betreffend Mittelstreckenflugzeuge und CHF 57‘813‘581.– betref- fend Langstreckenflugzeuge geltend gemacht, weil L._____ (nachfolgend „L._____“) die Kaufverträge für weitere Flugzeuge aufgehoben habe, für welche A._____ bereits Vorschusszahlungen (PDP) und Zahlungen für Buyers Furnished Equipments (BFE) geleistet habe (Urk. 37 S. 526 ff., 610). Die Vorinstanz lehnte diese weiteren Ansprüche mit der Begründung ab, die von L._____ einbehaltenen Vorauszahlungen ausserhalb der neun Maschinen könnten mangels entspre- chender vertraglicher Verpflichtung der Beklagten, mangels Vorwerfbarkeit und mangels Kausalzusammenhang nicht zugesprochen werden (Urk. 167 S. 73). bb) Im Berufungsverfahren macht die Klägerin geltend, anhand von erstin- stanzlich ins Recht gelegten Dokumenten sei erstellt, dass die Auflösung der Kaufverträge durch L._____ engstens mit der Entscheidung der Beklagten zu- sammenhänge, die Verpflichtungen aus dem E._____ Agreement nicht zu erfül- len. Aus Urk. 38/X/28 ergebe sich dies klar. Die Vertragsauflösung durch L._____ sei zwar kurz vor Eintritt der Nachlassstundung und nicht erst im Moment der Konkurseröffnung über A._____ erfolgt. Dies ändere aber nichts am direkten Zu- sammenhang und daran, dass die erwähnte Weigerung der Beklagten offenkun- dig die Ursache für die Vertragsauflösung durch L._____ gewesen sei. Der Scha- den, den A._____ durch die Vertragsauflösung erlitten habe, falle somit unter den Begriff des passif de discontinuité, wie er durch die belgische Rechtsprechung de- finiert sei. In Anbetracht dieser Definition und der Verbindung, welche das belgi- sche Recht zwischen der Vertragsverletzung der Beklagten und dem passif de discontinuité der A._____ herstelle, hätte der Vorderrichter Anlass gehabt, die Beklagte für den Schaden aus der Auflösung der beiden Kaufverträge betreffend Lang- und Mittelstreckenmaschinen durch L._____ haftbar zu erklären. Bezüglich des Quantitativs verweist die Klägerin auf ihre Ausführungen vor Vorinstanz (Urk. 37 S. 523-530; Urk. 94 Rz 450-454) und beziffert die bezahlten und von der Vo- rinstanz nicht zugesprochenen PDP und BFE bei den Mittelstreckenflugzeugen auf CHF 13‘103‘117.–, bei den Langstreckenflugzeugen auf CHF 57‘813‘581.– (Urk. 166 S. 134 f.).

- 52 - Die Beklagte hält dem unter zahlreichen Hinweisen auf ihre vorinstanzlichen Ausführungen entgegen, der geltend gemachte weitere Konkursschaden sei we- der genügend substantiiert noch sei er eingetreten. Er würde auf keiner Vertrags- verletzung beruhen, d.h. der Kausalzusammenhang würde fehlen. Der Ersatz ei- nes solchen Schadens wäre mangels vertraglicher Grundlage im E._____ Ag- reement ohnehin nicht geschuldet. L._____ habe den Kaufvertrag wegen Zah- lungsverzug von A._____ betreffend PDP aufgelöst (Urk. 180 S. 52 f.). cc) aaa) Den Ausführungen der Klägerin vor Vorinstanz (Urk. 37 S. 523-525) lässt sich entnehmen, dass neben den Zahlungen für die neun vom E._____ Ag- reement erfassten Flugzeuge Vorschusszahlungen für die Maschinen Nr. … und …-… von L._____ nicht rückvergütet worden seien (Urk. 37 S. 523 Rz 17). Die Klägerin erwähnte in der Folge Vorauszahlungen und BFE für die Flugzeuge Nr. …, …-…, …, „L4._____“ und das Flugzeug L5._____. Weiter behauptete die Klä- gerin, dass die Vertragsauflösung durch L._____ auch zum Verlust von zusätzli- chen USD 500‘000.– geführt habe. Dieser Betrag sei mit fünf Optionen für zusätz- liche Flugzeuge verbunden gewesen, die gemäss Verwaltungsratsbeschluss von A._____ vom 17. November 1997 unterzeichnet worden seien. Mit diesen Ausfüh- rungen vermag die Klägerin keine zusätzliche Forderung über CHF 13‘103‘117.– zu substantiieren. Die Klägerin listet in den von ihr angeführten Fundstellen nir- gends auf, welche PDP und BFE für die zusätzlichen Flugzeuge an L._____ ge- leistet worden sein sollen. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, solche Zahlungen aus irgendwelchen Klagebeilagen zu eruieren bzw. zu interpretieren. Obwohl die Beklagte in der Klageantwort die mangelhafte Substantiierung des Schadens mo- nierte (Urk. 84 S. 249), erfolgte eine solche auch nicht in der Replik (Urk. 94 S. 130 Rz 450-453). bbb) Zum Schaden, den A._____ aus der Auflösung des Kaufvertrags vom

23. Februar 2000 betreffend vier Langstreckenmaschinen … geltend macht, führ- te die Klägerin vor Vorinstanz aus, A._____ habe im Januar 2001 zunächst eine Offerte von S._____ betreffend die Übernahme von zwei Flugzeugen angenom- men, wobei S._____ von einer Einigung nichts mehr habe wissen wollen, kurz nachdem ihr die Annahmeerklärung zugegangen sei. Wegen Liquiditätsproble-

- 53 - men, namentlich wegen der Weigerung von B._____, die Januarverträge zu erfül- len, sei A._____ mit der Zahlung von gewissen PDP für die Maschinen … und … in Rückstand gewesen. Der Ausstand habe sich per 1. Juni 2001 auf USD 26‘749‘440.– belaufen. A._____ habe dann mit L._____ am 14. Juni 2001 ein Cancellation and Settlement Agreement geschlossen. Es sei vereinbart wor- den, dass die L1._____ und L2._____ an die Gesellschaft T._____ geliefert wer- den sollten. Wenn A._____ diese Vereinbarung und im Übrigen den Vertrag vom

23. Februar 2000 hätte einhalten können, hätte sie insgesamt PDP von USD 33‘278‘326.– zurückerhalten können. Da sie aber mangels Liquidität nicht vereinbarungsgemäss habe zahlen können, habe L._____ „auch“ den Vertrag vom 23. Februar 2000 aufgelöst. Diese Vertragsauflösung sei dem Verwaltungs- rat von A._____ am 2. Oktober 2001 mitgeteilt worden. Gestützt auf Art. 20.4.4 des Vertrags vom 23. Februar 2000 habe L._____ alle von A._____ geleisteten PDP einbehalten. Zudem habe A._____ die BFE verloren (Urk. 37 S. 526 ff.). Die Beklagte machte in der Klageantwort geltend, die Streitigkeit betreffe A._____ und S._____, in welche B._____ nicht involviert sei. Ein Schaden sei schon deshalb zu verneinen, weil L._____ im Konkurs von A._____ nur eine For- derung von EUR 1.– angemeldet habe. Darüber hinaus substantiiere die Klägerin den angeblichen Schaden nicht. Die Klagebeilage 38/X/28 beziehe sich nicht auf den Vertrag vom 23. Februar 2000 (Urk. 84 S. 250). In der Replik hielt die Kläge- rin lediglich an ihrer Darstellung fest (Urk. 94 S. 131). Das Schreiben von L._____ vom 2. Oktober 2001 (Urk. 38/X/28) bezieht sich in der Tat einzig auf den Kaufvertrag vom 12. März 1998: „We refer to the … Family Purchase Agreement between L._____ and A._____ dated March 12, 1998, as amended («the Agreement»), and in particular to our letter to you dated May 17, 2001, notifying you of your default under the Agreement, and to a subse- quent letter to you dated June 11, 2001, which temporarily suspended the enforcement by L._____ of its rights arising from such default. Such suspension has expired, and the default has not been cured.“

- 54 - Der Parteivortrag der Klägerin ist nicht schlüssig. Sie legt weder ihre finanzielle Situation noch die angeblich offenen Zahlungsverpflichtungen von B._____ ge- genüber A._____, beides per 1. Juni 2001, dar, damit geprüft werden könnte, ob ein Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten von B._____ und der angeb- lichen Auflösung des Vertrags vom 23. Februar 2000 durch L._____ besteht. Nachdem die Beklagte zu Recht moniert hatte, dass sich die Auflösung des Kauf- vertrags vom 23. Februar 2000 nicht aus dem Schreiben von L._____ vom 2. Ok- tober 2001 ergebe, blieb die Klägerin jegliche Substantiierung der Vertragsauflö- sung schuldig. Nach belgischem Recht muss der Schuldner nur denjenigen Schaden ersetzen, der vorausgesehen wurde oder aufgrund des Vertrages vo- raussehbar war, vorausgesetzt die Verbindlichkeit blieb nicht wegen absichtlicher Täuschung seitens des Schuldners unerfüllt (vgl. Urk. 37 S. 594). Art. 1150 CC lautet wie folgt: „Le débiteur n'est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qu'on a pu prévoir lors du contrat, lorsque ce n'est point par son dol que l'obligation n'est point exécutée.“ Zu dieser Haftungsvoraussetzung äussert sich die Klägerin mit keinem Wort. Das gilt übrigens auch für die Forderung im Zusammenhang mit den Mittelstreckenflugzeugen. Sollte die Klägerin die angebli- chen Schäden aus den Flugzeugbestellungen als Konkursschäden auffassen, was ihre Ausführungen zum passif de discontinuité nahelegen, fehlt es wiederum am Kausalzusammenhang zwischen der von B._____ begangenen Vertragsver- letzung und der Konkurseröffnung. ccc) Zusammenfassend steht der Klägerin unter dem Titel „aufgelöste Flug- zeugkaufverträge“ kein weiterer Schadenersatz zu. Die Klägerin rügt zu Unrecht, die Vorinstanz hätte dazu ein Beweisverfahren durchführen müssen (Urk. 166 S. 68 ff.). Ein solches setzt zunächst gehörig substantiierte Behauptungen zum Sachverhalt voraus (§§ 113 und 133 ZPO/ZH). B. Verträge vom 22./25. Januar 2001 als Forderungsgrund

1. a) Am 22. Januar 2001 schlossen nach Darstellung der Klägerin in der vorinstanzlichen Klagebegründung B._____ – in eigenem Namen und im Namen ihrer Tochtergesellschaften –, der Staat Belgien und die I._____ S.A. eine Verein- barung betreffend die Rekapitalisierung der A._____. B._____ verpflichtete sich,

- 55 - an der nächsten Kapitalerhöhung von A._____ EUR 150 Mio. und der bel-gische Staat EUR 100 Mio. zu zeichnen (Urk. 37 S. 458). Am 25. Januar 2001 schlossen der belgische Staat, I._____ S.A., J._____ S.A. (J._____), K._____ S.A. (K._____), B._____ und C._____ eine Zusatzvereinbarung mit dem Titel "Supp- lementary Agreement und Amendment to the Share Transfer Agreement entered into on January, 2001". In diesem Vertrag habe B._____ ihre Verpflichtung wie- derholt, für die Deckung des Kapitalbedarfs von A._____ in der Höhe von EUR 419 [zu ergänzen: Mio.] mit Hilfe verschiedener Mittel aufzukommen. EUR 100 Mio. entfielen auf den belgischen Staat (Urk. 37 S. 465). Beide Verträge hätten die Ausgliederung bestimmter Geschäftsbereiche von A._____ vorgesehen und den Verkauf von 85 % des Aktienkapitals der mit der Ausgliederung verbundenen neuen Tochtergesellschaften an B._____ (Urk. 37 S. 467). Am 24. Januar 2001 hätten die gleichen Parteien das Share Transfer Agreement geschlossen, das die Erhöhung der Beteiligung von B._____ und C._____ am Aktienkapital von A._____ auf 85 % vorgesehen habe (Urk. 37 S. 462 f.). In der Folge hätten sich B._____ und C._____ – mit Ausnahme der Bezahlung von EUR 150 Mio. – ge- weigert, ihren vertraglichen Verpflichtungen nachzukommen (Urk. 37 S. 467, 478 ff., 588). Der Abschluss des Vertrages vom 2. August 2001 habe die Verpflichtun- gen von B._____ und C._____ aus den Januarverträgen nicht ipso facto dahinfal- len lassen. Vielmehr ergebe sich aus dem Vertrag vom 2. August 2001 klar, dass die Vereinbarungen vom Januar 2001 erst dahinfallen würden, wenn die im Au- gust 2001 eingegangenen finanziellen Verpflichtungen von B._____ und C._____ gehörig erfüllt wären. Eine gehörige Erfüllung dieser Verpflichtungen habe aber nie stattgefunden. Die Klägerin könne also ihre Forderungen auf Schadenersatz ex contractu auf beide Vertragswerke stützen (Urk. 37 S. 586). A._____ sei zwar bei den Januarverträgen nicht Vertragspartei gewesen, aber direkt Begünstigte, insoweit die Beklagte sich ausdrücklich verpflichtet habe, ihr die notwendige Li- quidität für die Fortführung ihrer Geschäfte zur Verfügung zu stellen (Urk. 37 S. 588). Der Konkurs der A._____ sei die direkte Folge der Nichterfüllung dieser Verträge gewesen. Die Folgen der fast sofortigen Einstellung der Aktivitäten der A._____ stellten einen unmittelbaren Schaden im Sinne von Art. 1151 CC dar (Urk. 37 S. 602). Mangels der Liquidität, die von B._____ und C._____ gestützt

- 56 - auf die Verträge vom 22./25. Januar 2001 hätte eingeschossen werden sollen, habe A._____ ihrer Zahlungspflicht gegenüber den Lieferanten, insbesondere L._____, nicht nachkommen können (Urk. 37 S. 522).

b) Aus diesen Ausführungen folgt ohne weiteres und entgegen der Auffas- sung der Beklagten, dass die Klägerin Forderungen auch aus der Verletzung der Januarverträge erhebt. Welches „vorinstanzliche Rechtsbegehren“ die Beklagte meint, wenn sie zur Untermauerung ihres Standpunkts eine „Forderung aus Ag- reement vom 2. August 2001, Ziff. 2.1., nicht erfolgte Liberierung, Schadenersatz infolge Vertragsverletzung, aus Art. 530 belg. Code des Sociétés, unerlaubter Handlung/faktischer Organschaft“ zitiert, ist mangels Belegstelle nicht nachvoll- ziehbar (Urk. 180 S. 70 f.). Wie nachfolgend aufgezeigt wird, stehen der Klägerin aber gestützt auf die Januarverträge keine weitergehenden Ansprüche gegen die Beklagte zu als die bereits kollozierten.

2. a) In der Berufungsbegründung macht die Klägerin geltend, A._____ habe von B._____ den Vorschuss des Verkaufspreises für die künftigen Filialen nicht erhalten, dessen Quantitativ der Liquidator selber auf EUR 233 Mio. geschätzt habe. Dieser Betrag müsse auf alle Fälle zusätzlich kolloziert werden (Urk. 166 S. 187). Vor Vorinstanz hatte die Klägerin diese Schadensposition nicht geltend ge- macht. Im Kapitel H.3.2.4.3, auf welches die Klägerin in ihrer Berufungsschrift verweist, machte sie Ausführungen zum angeblich direkten Forderungsrecht von A._____ auf Erfüllung der Januarverträge, indem A._____ direkt Begünstigte ge- wesen sei. Erwähnt wird lediglich, dass „namentlich die Verpflichtung, bedin- gungslos den Kaufpreis für die künftigen Tochtergesellschaften der A._____ vor- zuschiessen und allenfalls darüber hinaus weiteren Liquidationsbedarf der A._____ zu decken, als ‚stipulations pour autrui‘ im Sinne des Art. 1121 des Code Civil Belge qualifiziert werden müsse[n].“ Die genannten „stipulations“ seien von A._____ spätestens im Zeitpunkt ihrer Intervention im Rahmen des pendenten Verfahrens Etat Belge gegen B._____/C._____ im Juli 2001 angenommen wor- den. Alsdann könne A._____ nicht nur direkt von der Beklagten die Erfüllung der zugunsten von A._____ versprochenen Leistungen verlangen, sondern auch

- 57 - Schadenersatz wegen Nichterfüllung der von der Beklagten zugunsten von A._____ eingegangenen Verpflichtungen (Urk. 37 S. 588 ff.). Eine konkrete For- derung stellte die Klägerin nicht. Im Kapitel „Die Quantifizierung des Schadens zu- folge der Vertragsverletzungen durch B._____/C._____“ wird die nunmehr geltend gemachte Schadensposition mit keinem Wort erwähnt (Urk. 37 S. 609 ff.). Das Begehren, es seien EUR 233 Mio. zusätzlich zu kollozieren, weil B._____ den Vorschuss des Kaufpreises für künftige Filialen nicht bezahlt habe, ist neu und daher unzulässig (Art. 317 ZPO). Ohnehin ergibt sich aber aus den von der Klä- gerin erwähnten vertraglichen Unterlagen kein solcher Betrag und die Klägerin begründet ihn einzig mit einer Schätzung des Liquidators in einem anderen Ver- fahren; die Beklagte rügt zu Recht die mangelhafte Substantiierung des Schadens (Urk. 180 S. 72).

b) Als weitere Schadensposition erwähnt die Klägerin die Zahlungen zur De- ckung der zusätzlichen Liquiditätsbedürfnisse auf der Grundlage der „best com- mercial efforts“. Es habe sich um mindestens EUR 258 Mio. gehandelt. Die Kläge- rin macht diesen Betrag aber „nicht ein zweites Mal geltend“, da der Liquidator der Beklagten diese Forderung bereits akzeptiert habe (Urk. 166 S. 186 f.).

3. Was zum fehlenden Kausalzusammenhang zwischen Vertragsverletzung und Konkurseröffnung ausgeführt wurde (vorn V/A/4/g), gilt auch für die Januar- verträge, ebenso bezüglich des angeblichen Schadens im Zusammenhang mit der Flugzeugbeschaffung (vorn V/A/4/h). Ein über die bereits kollozierte Forde- rung hinausgehender Anspruch der Klägerin ist zu verneinen.

4. Die Vorinstanz hat einen klägerischen Anspruch aus der Verletzung der Januarverträge mit einer Haupt- und einer Eventualbegründung abgewiesen. In der Hauptbegründung macht sich die Vorinstanz die Ausführungen des Oberge- richts im Urteil des Parallelverfahrens zu eigen, wonach das E._____ Agreement eine unzulässige Vertragsklausel für den Insolvenzfall enthalte, was zur Folge ha- be, dass die Vertragspflichten der Klägerin aus den Januarverträgen aufgehoben worden seien (Urk. 167 S. 101 ff.; dazu sogleich Ziff. 5). In der Eventualbegrün- dung geht die Vorinstanz davon aus, dass die Leistungspflichten der Beklagten aus den Januarverträgen unmöglich geworden bzw. dahingefallen seien (Urk. 167

- 58 - S. 104 f.). In der Berufungsbegründung setzt sich die Klägerin nur mit der Haupt- begründung auseinander (Urk. 166 S. 181 ff., insb. 184 f.). Damit genügt sie den Begründungsanforderungen nicht (vorn Ziff. III/2/b), was wiederum bedeutet, dass die Eventualbegründung Bestand hat und der Klägerin aus den Januarverträgen keine Ansprüche zustehen.

5. a) Unter dem Titel "Cancellation of Certain Agreements and Settlement of Claims" halten die Vertragsparteien im Vertrag vom 2. August 2001 (Urk. 38/X/24; vgl. auch die Zusammenfassung des Vertragsinhalts durch die Beklagte in Urk. 84 S. 16 f.) u.a. fest, dass das Share Transfer Agreement und das Supplementary Agreement vom 25. Januar 2001 aufgehoben werden sollen (Art. 6.1) und keine Partei zusätzliche, nicht im Vertrag vom 2. August 2001 geregelte Verpflichtungen habe (Art. 6.4). Der Vertrag soll eine vollständige und endgültige Einigung im Sin- ne von Art. 2044 CC darstellen (Art. 6.6). Diese Bestimmungen sollen indes nur Gültigkeit erlangen, wenn C._____ oder B._____ anfangs Oktober 2001 Aktien bzw. Partizipationsscheine der A._____ gemäss Vereinbarung zeichnen und libe- rieren würden. Würde diese Bedingung nicht erfüllt, nähmen der belgische Staat, die Public Institutions (I._____ S.A., J._____ S.A., K._____ S.A.) und A._____ die Verfahren am Handelsgericht in Brüssel wieder auf (Art. 6.7).

b) Die Beklagte hat vor Vorinstanz geltend gemacht, wenn der Haftungsaus- schluss gemäss Art. 6.1 bis 6.6 des E._____ Agreement aufgrund von Art. 6.7 entfalle, käme man zum verbotenen Resultat einer Schaffung eines konkursrecht- lichen Vorrechts. Bei Art. 6.7 handle es sich um eine Vertragsklausel für den In- solvenzfall, die bezwecke, A._____ die Möglichkeit einer höheren Dividende zu verschaffen. Als der Vertrag im August 2001 abgeschlossen worden sei, hätten sich B._____ und C._____ schon in einer kritischen finanziellen Lage befunden, was A._____ und die belgischen Aktionäre gewusst hätten. Art. 6.7 habe somit di- rekt auf den Fall eines Konkurses von B._____ bzw. C._____ abgezielt. Eine sol- che Klausel verletze die Gläubigergleichbehandlung und sei daher als Geset- zesumgehung unzulässig (Urk. 84 S. 40 Rz 133).

c) Die Klägerin geht mit der Beklagten davon aus, dass die B._____ mindes- tens seit anfangs 2001 überschuldet war, doch habe sie ihre Vertragspartner nicht

- 59 - über ihre Überschuldung informiert (Urk. 37 S. 449; Urk. 84 S. 125; Urk. 94 S. 110 f., 148 f., 181). Unbestritten ist, dass die schlechte finanzielle Lage der D._____-Gruppe bereits im ersten Halbjahr 2001 insbesondere auch in der belgi- schen Presse Thema war und auch die Frage eines Konkurses der schweizeri- schen Aktionärin von A._____ aufgeworfen wurde (Urk. 84 S. 130 f.; Urk. 94 S. 181; Urk. 166 S. 119). Die schlechte finanzielle Lage der D._____-Gruppe konnte A._____ nicht verborgen geblieben sein, da Verwaltungsratsmitglieder bei A._____ auch im Verwaltungsrat von B._____ sassen (Urk. 37 S. 88 ff.). Die Klä- gerin hat sich zum Vorbringen der Beklagten, es handle sich bei Art. 6.7 um eine unzulässige Vertragsklausel für den Insolvenzfall, mit der bezweckt worden sei, A._____ eine höhere Dividende zu verschaffen, nicht geäussert. Eine substanti- ierte Bestreitung dieser Darstellung liegt nicht vor. In der Replik hat die Klägerin lediglich auf das Rechtsgutachten von Prof. U._____ vom 15. Juni 2012 und ihre Ausführungen in Kapitel D.5 der Replik verwiesen (Urk. 94 S. 157). Gemäss § 113 Satz 2 ZPO/ZH haben die Parteien ihre Behauptungen bestimmt und voll- ständig aufzustellen und sich im Einzelnen über das Vorbringen des Gegners auszusprechen. Mit einem pauschalen Verweis auf ein Gutachten genügt die Klä- gerin dieser Vorschrift nicht. Das Gutachten befasst sich aber ohnehin nicht mit der Frage, ob es sich bei Art. 6.7 um eine Vertragsklausel für den Insolvenzfall handelt. Gleiches gilt für das Kapitel D.5 der Replik (Urk. 94 S. 100 ff.). Die Be- streitung in der Berufungsschrift ist neu und unzulässig (Urk. 166 S. 184; Art. 317 Abs. 1 ZPO). Mangels (rechtzeitiger) substantiierter Bestreitung ist somit davon auszugehen, dass es sich bei Art. 6.7 um eine Vertragsklausel für den Insolvenz- fall handelt (vgl. ZR 89 [1990] Nr. 50). Deren Zulässigkeit ist zu prüfen.

d) aa) Abreden, welche Bestand und Umfang der Vertragsleistungen regeln, können indirekt die Privilegienordnung nach Art. 219 SchKG verletzen. Dies ist dem Grundsatz nach dann der Fall, wenn Forderungen begründet werden, welche ohne Insolvenz entweder gar nicht oder nicht in diesem Umfang bestehen wür- den. In diesen Fällen liegt eine Umgehung von Art. 219 SchKG vor (BSK SchKG II-Lorandi, Art. 219 N 53; BlSchK 1952 S. 88 f.). Klauseln über Mehrleistungen an die solvente Partei sind unzulässig (Ist das schweizerische Sanierungsrecht revi- sionsbedürftig? Bericht der Expertengruppe Nachlassverfahren vom April 2005,

- 60 - S. 9 Fn 31; Isaak Meier, Konkursrecht, Neuerungen des revidierten Rechts und aktuelle Fragen aus Lehre und Praxis, ZSR 1996 I S. 302 f.; Reutter, Vertragliche Vereinbarungen im Hinblick auf den Konkursfall, in: Urhebervertragsrecht, Hrsg. Streuli-Youssef, Zürich 2006, S. 444). Der Umstand, dass eine Klausel nicht nur die Insolvenz, sondern auch andere Fälle, z.B. Verzug oder Schlechterfüllung, er- fasst, bedeutet nicht, dass die Klausel zulässig ist (Lorandi, a.a.O.; BGE 41 III 136). Zulässig sind Abreden, welche keine Gesetzesumgehung darstellen. Nach Lorandi (a.a.O., N 54) soll dies etwa dann der Fall sein, wenn sich alternative ver- tragliche Anknüpfungen (wie z.B. Verzug oder Schlechterfüllung) schon vor der Insolvenz verwirklicht haben, so dass die vertraglichen Folgen schon dadurch (und nicht erst zufolge Insolvenz) ausgelöst werden. Staehelin ist demgegenüber der Auffassung, dass Konventionalstrafen für den Konkursfall unzulässig seien, und zwar auch dann, wenn die Konventionalstrafe bereits vor der Konkurseröff- nung fällig wurde, sofern der Grund für die Nichterfüllung der Hauptforderung die Zahlungsunfähigkeit des nachmaligen Konkursiten war (Staehelin, Vertragsklau- seln für den Insolvenzfall, AJP 2004 S. 378). Meier hält dafür, dass Rechtsge- schäfte, die ausschliesslich oder in erster Linie auf die Regelung der Rechtslage nach Konkurs oder Pfändung einer Partei abzielen, grundsätzlich ungültig seien. Dies sei der Fall, wenn damit der Vertragspartner des Schuldners im Vergleich zur Rechtslage ohne diese Vereinbarung besser gestellt werden solle, z.B. durch Anerkennung einer bestrittenen Forderung in voller Höhe für den Fall der Kon- kurseröffnung (a.a.O., S. 310). Abreden, welche Art. 219 f. SchKG verletzen bzw. eine Gesetzesumgehung darstellen, sind vollstreckungsrechtlich unbeachtlich (Lorandi, a.a.O., N 56). Diese Grundsätze gelten auch für den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Staehelin, a.a.O., S. 379). bb) Die Januarverträge hatten nach klägerischer Darstellung den Zweck, die Liquiditätsbedürfnisse der A._____ zu decken. Sie sahen eine Kapitalerhöhung bei der A._____ um EUR 250 Mio., die Übernahme der flugnahen Betriebe der A._____ und den Einschuss von weiteren Liquiditäten im Rahmen der Bedürfnis- se der A._____ vor (Urk. 37 S. 457). Der Vertrag vom 2. August 2001 habe zum Ziel gehabt, A._____ zu erlauben, ihre Aktivitäten weiterzuführen, ohne dass an der Integration der A._____ in der schweizerischen Gruppe festgehalten worden

- 61 - sei. Die Aktionäre sollten eine zusätzliche Finanzierung von EUR 430 Mio. vor- nehmen und es sollten neun L._____-Flugzeuge von [zur Klarstellung: durch] C._____/ B._____ übernommen werden (Urk. 94 S. 25). Im Februar 2001 hatte B._____ EUR 150 Mio. an A._____ bezahlt (Urk. 37 S. 467, 475; Urk. 84 S. 9 f.). Die Klage vom 3. Juli 2001 zielte – so die Klägerin – im Wesentlichen darauf ab, B._____ und C._____ gerichtlich zu verpflichten, A._____ in Erfüllung der Januar- verträge einen Betrag von EUR 529 Mio. zur Verfügung zu stellen (Urk. 37 S. 504). Vor diesem Hintergrund stellt die Vertragsklausel in Art. 6.7 entgegen der klägerischen Auffassung (Urk. 166 S. 184) eine bedeutende Besserstellung der Klägerin für den Insolvenzfall dar, denn aufgrund des E._____ Agreement schul- dete B._____ lediglich noch EUR 258 Mio., sollte neun L._____ des Typs … übernehmen und war auch die Geltendmachung von Ansprüchen gegen B._____ und C._____ für Handlungen vor dem 2. August 2001 ausgeschlossen (Urk. 37 S. 481, 491). Richtig an der klägerischen Argumentation ist einzig, dass das E._____ Agreement die finanzielle Last von C._____/B._____ gegenüber den Januarver- trägen verringerte. Die Voraussetzungen für das Inkrafttreten von Art. 6.7 waren bereits erfüllt, als B._____ bzw. C._____ anfangs Oktober ihrer Zeichnungs- und Liberierungspflicht nicht nachkamen, d.h. also bevor B._____ die Nachlassstun- dung bewilligt wurde. Dennoch ist eine Gesetzesumgehung zu bejahen, weil of- fensichtlicher Grund für den Verzug die Zahlungsunfähigkeit von B._____ und C._____ war und A._____ – wie auch der belgische Staat – bereits im Mai 2001 erfahren hatten, dass A._____ keine weiteren Mittel zur Verfügung gestellt wer- den könnten (Urk. 37 S. 477 f.; Urk. 38/X/14 und 38/X/15). B._____ und C._____ teilten denn auch am 1. Oktober 2001 dem belgischen Staat mit, dass sie am nächsten Tag ein Gesuch um Nachlassstundung einreichen müssten und die am

3. Oktober 2001 vorgesehene Kapitalerhöhung nicht zeichnen könnten (Urk. 37 S.

496) – effektiv datiert das Gesuch um Nachlassstundung vom 4. Oktober 2001 (Urk. 37 S. 500; Urk. 84 S. 25; Urk. 85/3). Art. 6.7 des E._____ Agreement kann daher im Nachlassverfahren keine Gültigkeit beanspruchen. Das führt dazu, dass der Klägerin auch aus diesem Grund keine Schadenersatz- und anderen Ansprü- che aus den Januarverträgen gegen die Beklagte zustehen. C. Gesellschaftsrechtliche Verantwortlichkeit

- 62 -

1. Nach Auffassung der Klägerin haften B._____ und C._____ gestützt auf Art. 530 des belgischen Code des Sociétés (CdS), wonach jeder Verwaltungsrat und ehemalige Verwaltungsrat sowie jede Person, welche faktisch die Machtbe- fugnis hatte, die Gesellschaft zu führen, für Gesellschaftsschulden bis zur Höhe des Konkursausfalls haftbar gemacht werden kann, wenn eine Gesellschaft in Konkurs fällt und nicht über genügend Aktiven verfügt und zudem erstellt ist, dass ein schweres und qualifiziertes Verschulden im Rahmen der Geschäftsführung zum Konkurs beigetragen hat (Urk. 37 S. 619 f.). B._____ und C._____ hätten ih- re eigenen Arbeitnehmer in die leitenden Funktionen von A._____ delegiert. Diese Personen hätten auf Instruktion von B._____ und C._____ gehandelt, welche die faktische Kontrolle über A._____ ausgeübt hätten. B._____ habe (nur) deshalb die faktische Kontrolle über A._____ ausüben können, weil C._____ eine Beteili- gung an A._____ erworben gehabt habe. Nur gemeinsam mit C._____ sei B._____ in der Lage gewesen, die Geschäftsführung von A._____ zu beeinflus- sen. Die B._____-Gesellschaften hätten ihre faktische Herrschaft über A._____ ausgenützt, um ausschliesslich Konzerninteressen zu wahren, wobei sie in be- sonders schwerwiegender Weise die Eigeninteressen von A._____ vernachlässigt hätten. So sei die Flottenerneuerung A._____ aufgezwungen und ausschliesslich durch Konzerninteressen bestimmt worden. Substanz sei von A._____ zu den Gesellschaften von B._____ (insbesondere B2._____ und B3._____) transferiert worden. Weiter sei A._____ genötigt worden, übermässig defizitäre Verträge ab- zuschliessen, die nicht in ihrem Interesse gelegen, sondern einzig den Interessen des Konzerns gedient hätten. Dies habe in massgeblicher Weise dazu beigetra- gen, die finanzielle Lage von A._____ und ihre Bilanzsituation zu verschlechtern und den Konkurs zu beschleunigen (Urk. 37 S. 635 ff.). Den Ausfallschaden im Konkurs von A._____ bezifferte die Klägerin in der Replik auf höchstens EUR 1‘757‘270‘978.–; von den durch die Gläubiger angemeldeten Passiven in der Höhe von total EUR 3‘642‘413‘015.– seien bereits EUR 1‘885‘142‘037.– definitiv abgewiesen worden (Urk. 94 S. 142).

2. Die Vorinstanz hat eine Haftung der Beklagten gestützt auf Art. 530 CdS verneint, weil die Haftungsbeschränkungsklausel in Art. 6.3 des E._____ Agree- ment einer solchen Haftung entgegenstehe und die Art. 6.1 bis 6.6 Bestand hät-

- 63 - ten (Urk. 167 S. 105 f.). Die Vorinstanz hat weiter im Sinne einer "Eventualbe- gründung" geprüft, ob die Klage gestützt auf Art. 530 CdS gutzuheissen sei (Urk. 167 S. 106 ff.). Sie bezeichnete die Beklagte als faktische Geschäftsführerin von A._____, liess aber die Frage offen, ob der Beklagten das erforderliche schwere und qualifizierte Verschulden vorgeworfen werden könne. Die Nichtzu- lassung der Anklage im belgischen Strafverfahren sei ein Indiz, welches gegen ein schweres und qualifiziertes Verschulden nach Art. 530 CdS spreche (Urk. 167 S. 119). Auch zum Schaden äusserte sich die Vorinstanz nicht abschliessend. Sie verneinte aber die Kausalität zwischen dem ungenügend substantiierten schwer- wiegenden Verschulden der Beklagten und dem Konkurs. Einerseits seien die Substantiierungen der Klägerin zu wenig konkret, als dass deren Beitrag zum Konkurs geprüft werden könnte. Andererseits mache die Beklagte zu Recht gel- tend, dass sich A._____ vor den doch mit über BEF 4 Mia. massiven Investitionen des B1._____-Konzerns bereits in einem virtuellen Konkurs befunden habe, in- dem sie über einen Zeitraum von Jahrzehnten ausschliesslich Verluste geschrie- ben habe. Massgeblicher Grund für den Konkurs der Klägerin sei der für das Überleben des Flugbetriebes zwingend erforderliche Personalabbau gewesen. Die gerichtliche Nachlassstundung sei bereits im Mai 2001 – und damit vor Ab- schluss des E._____ Agreement – ins Auge gefasst worden. Das Vorbereiten ei- nes solchen Plans B sei durchaus gute Unternehmensführung bei einer Gesell- schaft in wirtschaftlichen Schwierigkeiten. Im vorliegenden Zusammenhang sei es aber ein weiteres sehr starkes Indiz dafür, dass der Konkurs nicht die kausale Folge der Verletzung des erst am 2. August 2001 abgeschlossenen E._____ Ag- reement gewesen sei (Urk. 167 S. 118 ff.).

3. a) Die Klägerin bestreitet im Berufungsverfahren nicht, dass der Haf- tungsausschluss gemäss Art. 6.3 des E._____ Agreement ihrer auf Art. 530 CdS gestützten Forderung entgegenstehen würde, hält aber daran fest, dass Art. 6.3 nie in Kraft getreten sei (Urk. 166 S. 188 ff.). Da letzteres nicht zutrifft (vorn V/B/5), besteht keine Haftung der Beklagten gestützt auf Art. 530 CdS.

b) Als Schaden zufolge der Haftung gestützt auf Art. 530 Abs. 1 CdS (wie auch gestützt auf Art. 55 ZGB und Art. 55 OR) macht die Klägerin den Ausfall-

- 64 - schaden, d.h. die fehlenden Aktiven im Konkurs von A._____ geltend (Urk. 166 S. 197 ff.). Indessen unterlässt es die Klägerin erneut, darzutun, dass die Voraus- setzungen für die Konkurseröffnung am 7. November 2001 erfüllt waren. Es kann auf bereits Gesagtes verwiesen werden (V/A/4/g). Die Klägerin legt nicht dar, dass die von ihr behaupteten Pflichtverletzungen seitens von B._____/C._____ zur Zahlungseinstellung und zum Verlust der Kreditwürdigkeit von A._____ ge- führt oder nur schon beigetragen haben. Eine blosse Bilanzverschlechterung als Folge fehlerhafter Führungsentscheidungen genügt nicht, um eine Haftung nach Art. 530 CdS zu begründen. In ihrer Berufungsschrift macht die Klägerin geltend, sie habe in ihren vorinstanzlichen Eingaben beantragt, durch Gutachten den jähr- lichen finanziellen Schaden zu eruieren, welchen sie konkret durch die Aushöh- lungspolitik der Beklagten erlitten habe (Urk. 166 S. 202), ohne indessen dafür Belegstellen anzuführen bzw. diesen jährlichen finanziellen Schaden zu konkreti- sieren und zu substantiieren. Eine Forderung gestützt auf eine Organhaftung ist auch aus diesen Gründen zu verneinen. Unter diesen Umständen kann offenblei- ben, ob die weiteren – von der Beklagten bestrittenen – Haftungsvoraussetzun- gen (faktische Geschäftsführung, schweres und qualifiziertes Verschulden) erfüllt wären. D. Die Klage ist daher insgesamt abzuweisen, soweit nicht das erstinstanzli- che Urteil in Rechtskraft erwachsen ist. VI. Die Kosten- und Entschädigungsregelung erfolgt nach Obsiegen und Unter- liegen (§ 64 Abs. 2 und § 68 Abs. 1 ZPO/ZH; Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO).

1. Die Vorinstanz ist von einem Streitwert von rund CHF 362,16 Mio. ausge- gangen, entsprechend der mutmasslichen maximalen Nachlassdividende gemäss

10. Rechenschaftsbericht des Liquidators vom 13. März 2013 (Urk. 167 S. 122; Urk. 117). Die Klägerin verweist zu Recht auf BGE 140 III 65, wonach sich der Streitwert aufgrund der bei Klageeinleitung zu erwartenden Nachlassdividende von 12,5 % bemisst. Er beträgt CHF 251,5 Mio. (ebenda, E. 3.3; Urk. 166 S. 205).

- 65 - Dem entspricht eine ordentliche Gerichtsgebühr von CHF 1‘328‘250.–. In BGer 5A_385/2011 vom 25. Oktober 2011, E. 3.5, hat das Bundesgericht die im erstin- stanzlichen Verfahren erhobenen Kostenvorschüsse von CHF 664'125.– als "sehr hoch" bezeichnet, aber mit dem Äquivalenzprinzip als noch vereinbar erachtet. Unter Berücksichtigung des Synergieeffekts mit dem Parallelverfahren gegen C._____ und des Umstandes, dass kein Beweisverfahren durchgeführt werden musste, rechtfertigt es sich, die erstinstanzliche Gerichtsgebühr auf CHF 600‘000.– festzusetzen. Die Klägerin obsiegt zu 1,2 % bzw. unterliegt zu 98,8 %. Die erstinstanzlichen Gerichtskosten sind daher zu 98,8 % der Klägerin und zu 1,2 % der Beklagten aufzuerlegen. Für die Festsetzung der Parteientschädigung ist die Anwaltsgebührenver- ordnung vom 21. Juni 2006 Ausgangspunkt (§ 25 AnwGebV vom 8. September 2010). Die ordentliche Parteientschädigung (Grundgebühr) beträgt CHF 1‘313‘900.–. Für eine weitere Rechtsschrift wäre ein Zuschlag von 15 % zu veranschlagen, welcher durch den Synergieeffekt mit dem Parallelverfahren kom- pensiert wird (vgl. Urk. 19 S. 14). Die Klägerin schuldet daher der Beklagten grundsätzlich eine Parteientschädigung von CHF 1‘298‘133.– (98,8 %). Diese ist um 25 % zu reduzieren, da die Beklagte durch Rechtsanwälte als Co-Liquidatoren und somit durch Organe der Beklagten vertreten ist (vgl. Urk. 19 S. 8). Daraus re- sultiert eine Parteientschädigung von CHF 973‘599.– bzw. von CHF 1‘051‘486.– inkl. 8 % Mehrwertsteuer (Urk. 84 S. 2). Die Parteientschädigung für die Klägerin beläuft sich auf 17‘028.– (1,2 % von CHF 1‘313‘900.– zuzüglich 8 % MwSt.). Dies ergibt verrechnungsweise und gerundet eine Parteientschädigung von CHF 1‘035‘000.– zugunsten der Beklagten. Es ist davon Vormerk zu nehmen, dass die Klägerin für die Parteientschädigung eine Prozesskaution von CHF 837‘000.– bezahlt hat (Urk. 24 S. 5; Urk. 31).

2. Im Rückweisungsbeschluss vom 23. Oktober 2014 (Geschäfts-Nr. NE130006) hatte die Kammer die zweitinstanzliche Entscheidgebühr auf CHF 20‘000.– festgesetzt und die Regelung der Prozesskosten dem neuen Ent- scheid des Bezirksgerichts vorbehalten (Urk. 125 S. 10). Die Vorinstanz nahm die Entscheidgebühr auf die Gerichtskasse. Die Klägerin ist – ohne einen formellen

- 66 - Antrag zu stellen – der Auffassung, die Entscheidgebühr hätte der Beklagten auf- erlegt werden müssen, da sie sich der Rückweisung des Verfahrens widersetzt habe (Urk. 166 S. 206). Darauf ist nicht weiter einzugehen, da die Klägerin durch diese Kostenregelung nicht beschwert ist. Es bleibt bei der Kostenübernahme durch den Staat. Gemäss Art. 104 Abs. 4 ZPO kann die obere Instanz in einem Rückwei- sungsentscheid die Verteilung der Prozesskosten der Vorinstanz überlassen, d.h. den Entscheid über die Parteientschädigung vom definitiven Ausgang der Streit- sache abhängig machen (KUKO ZPO-Schmid, Art. 104 N 7; BGer 5A_327/2016 vom 1. Mai 2017, E. 3.3.2). Die Vorinstanz hat für das erste Berufungsverfahren keine Parteientschädigungen zugesprochen. Da die Klägerin weitestgehend un- terliegt, hat sie keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung für das erste Beru- fungsverfahren. Die Beklagte ihrerseits hat im vorliegenden Berufungsverfahren die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils beantragt. Damit bleibt es dabei, dass für das erste Berufungsverfahren keine Parteientschädigungen zuzuspre- chen sind.

3. Im Berufungsverfahren beträgt der Streitwert bei einer zu kollozierenden Forderung über CHF 1‘032‘350‘291.89 und einer zu erwartenden Dividende von 12,5 % (bei Klageeinleitung) CHF 129‘043‘786.–. Die Klägerin unterliegt vollum- fänglich und wird daher kosten- und entschädigungspflichtig. Die ordentliche Ge- richtsgebühr würde CHF 716‘000.– betragen. Unter Berücksichtigung des Äquiva- lenzprinzips und des Synergieeffekts mit dem Parallelverfahren gegen C._____ rechtfertigt sich eine Reduktion auf CHF 600‘000.–. Die volle Parteientschädigung von CHF 701‘619.– ist unter Berücksichtigung des Synergieeffekts und des be- reits erwähnten Einschlags von 25 % auf CHF 300‘000.– (inkl. 8 % MwSt.) herab- zusetzen (§ 13 Abs. 2 AnwGebV). Es wird beschlossen:

1. Das Ausstandsbegehren der Klägerin gegen Bezirksrichter F._____ wird abgewiesen.

- 67 -

2. Es wird vorgemerkt, dass das Urteil des Einzelgerichts im beschleunigten Verfahren am Bezirksgericht Zürich vom 19. Januar 2016 bezüglich der Kla- geabweisung im CHF 1‘032‘350‘291.89 übersteigenden Betrag am 24. Feb- ruar 2016 und bezüglich der Klagegutheissung im Betrag von CHF 28‘684‘927.– am 24. November 2016 in Rechtskraft erwachsen ist. Der Liquidator wird angewiesen, die Klägerin mit diesem Betrag zusätzlich in der

3. Klasse zu kollozieren.

3. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.

4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwer- de richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundes- gesetzes über das Bundesgericht (BGG). Es wird erkannt:

1. Die Klage wird abgewiesen, soweit nicht das Urteil des Einzelgerichts im be- schleunigten Verfahren am Bezirksgericht Zürich vom 19. Januar 2016 in Rechtskraft erwachsen ist.

2. Die Gerichtsgebühr für das erstinstanzliche Verfahren wird auf CHF 600‘000.– festgesetzt.

3. Die erstinstanzlichen Gerichtskosten werden zu 98,8 % (CHF 592‘800.–) der Klägerin und zu 1,2 % (CHF 7‘200.–) der Beklagten auferlegt. Die Gerichts- kosten werden mit den von der Klägerin geleisteten Prozesskautionen (CHF 275‘000.– und CHF 389‘125.–) verrechnet. Die Beklagte wird ver- pflichtet, der Klägerin CHF 7‘200.– zu ersetzen.

4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten für das erstinstanzliche Verfah- ren eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 1‘035‘000.– zu bezahlen.

- 68 - Es wird vorgemerkt, dass die Klägerin für die Parteientschädigung eine Pro- zesskaution von CHF 837‘000.– bezahlt hat.

5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 600‘000.– festgesetzt.

6. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin auferlegt und mit dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet.

7. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten für das zweitinstanzliche Ver- fahren eine Parteientschädigung von CHF 300‘000.– zu bezahlen.

8. Die Entscheidgebühr im Berufungsverfahren NE130006 (Beschluss vom

23. Oktober 2014) wird auf die Staatskasse genommen.

9. Für das Berufungsverfahren NE130006 werden keine Parteientschädigun- gen zugesprochen.

10. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

11. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert be- trägt CHF 129‘043‘786.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

- 69 - Zürich, 10. August 2017 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber: Dr. L. Hunziker Schnider Dr. M. Nietlispach versandt am: bz