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Familienrecht. N° 27.
tigen müssen, Wurde am 29. Oktober 1938 in Anwendung
von Art. 370 ZGB entmündigt; doch hat der Regierungs-
rat des Kantons Luzern als Weiterziehungsinstanz diese
Massnahme und den damit verbundenen Entzug der
elterlichen Gewalt am 21. September 1939 aufgehoben und
eine blosse Beiratschaft mit Vermögensverwaltung ange-
ordnet. Mit der vorliegenden zivilrechtlichen Beschwerde
beantragt Bühler, auch die Beiratschaft sei aufzuheben.
Der Vernehmlassung des Regierungsrates ist zu entneh-
men, dass eine vormundschaftliche Fürsorge als unerläss-
lich, ein die Entmündigung rechtfertigender Grad von
Trunksucht jedoch nicht als erwiesen erachtet wurde.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
Beiratschaft kann statt Vormundschaft in Frage kom-
men, wo eine zu selbständigem Handeln nicht genügend
befähigte Person des Schutzes in wirtschaftlicher Beziehung
in einer der in Art. 395 ZGB vorgesehenen Formen bedarf,
ohne dass ein genügender Grund zum vollständigen Ent-
zug der Handlungsfähigkeit durch Entmündigung vorliegt.
Wenn aber in erster Linie nicht wirtschaftliche, sondern
persönliche Fürsorge in Frage kommt, wie hier, wo es sich
darum handelt, dem zweifellos abnormalen Hang des Be-
schwerdeführers zum Trinken entgegenzuwirken und ihm
den nötigen moralischen Halt zu geben, ist mit einer
Beiratschaft nicht zu helfen, da sie eben nicht wie die Vor-
mundschaft neben wirtschaftlicher auch persönliche Für-
sorge zu gewähren vermag. Wenn der Regierungsrat hier
die Beiratschaft als eine mildere Form des vormundschaft-
lichen Eingriffs anordnete in der Meinung, sie gewähre
ebensolchen Schutz wie die Entmündigung, nur in etwas
minderem Masse, so hat er diesen qualitativen Unterschied
zwischen Vormundschaft und Beiratschaft übersehen. Die
persönliche Fürsorge, deren der Beschwerdeführer allen-
falls bedarf, erhält er durch die Beiratschaft nicht. In
wirtschaftlicher Beziehung aber besteht keine genügende
Veranlassung zu vormundschaftlichen Massnahmen. Somit
Sachenrecht. No 28.
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ist die von der Vorinstanz angeordnete Beiratschaft aufzu-
heben.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutge-
heissen und die vom Regierungsrat angeordnete Beirat-
schaft aufgehoben.
Vgl. auch Nr. 36. -
Voir aussi n° 36.
IH. SACHENRECHT
DROITS REELS
28. Urteil der ll. ZivilabteiJung vom 3. März 1939
i. S. Bässler gegen Kanton Basel-Stadt.
Inhalt des Grundeigentums, QueUenrecht. Art. 667 Aha. 2 und
704 Abs. 3 ZGB.
Grosse GT'I!'ndwassers~röme, wie sie erst seit Ausarbeitung der quellen-
rechtlIchen Bestunmungen des ZGB entdeckt worden sind
stehen ausserhalb des Bereiches des Grundeigentums an de~
durchflossenen Landparzellen. Sie bilden den Gegenstand
einer selbständigen rechtlichen Herrschaft und unterstehon
dem öffentlichen Wasserrecht der Kantone.
Etendue du droit de propriete lanciere, droit aux sources (art. 667
al. 2 et 704 aI. 3 CC).
Les grands cours d'eau souterrains, tels qu'on les a decouverts
depuis l'elaboration des regles du Code civil sur les sources,
ne sont pas compris dans la propriete des fonds qu'ils
traversent. Ils font l'objet d'un droit independant et sont
soumis aux dispositions du droit public cantonal relatives
aux cours d'eau.
Elementi della propriettl londiaria, diritto sulle sorgenti (art. 667
cp. 2 e 704 cp. 3 CC).
Grandi corsi. d'acqua sotterranei, come sono stati scoperti dopo
l'elaborazIOne delle norme deI codice civile sulle sorgenti,
non sono eompresi nella proprieta relativa ai terreni ehe
attraversano. Formano oggetto di un dominio indipen-
dente e soggiacciono al diritto pubblico cantonale in materia
di corsi d'acqua.
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Sachenrecht.. N° 28.
A. -
Der Kfl(Uton Basel-Stadt verfügt für seine Wasser-
versorgung übe~ Quellen des Jura und sodann, ungefähr
seit dem Jahre: 1880, über Pumpanlagen in den Langen
Erlen auf der linken Seite des Flusses « Wiese ». Er
erwarb damals dort Land und errichtete ein Pumpwerk,
das er im Lauf der Jahrzehnte durch Zukauf weitern
Landes und Erstellung neuer Pumpstationen weiter
ausbaute. Während der Ertrag der Juraquellen im Rahmen
der natürlichen Schwankungen gleich blieb, liess sich die
Entnahme von Grundwasser bei den Langen Erlen zur
Deckung des steigenden Bedarfs erhöhen. Sie betrug im
Jahre 19lO 4,230,000 m3, 1929 dann aber 11,710,000 m3
und 1934 12,330,000 m3• Das Pumpwerk liefert nun den
grössten Teil des von der Basler Wasserversorgung benö-
tigten Wassers.
.
B. -
In dieser reichlichen Wasserförderung sieht der
Kläger, seit dem 1. April 1928 Eigentümer eines talw~rts
auf der andern Seite der « Wiese» gelegenen landWIrt-
schaftlichen Gutes, die Ursache einer für dessen Bewirt-
schaftung nachteiligen Senkung des Grundwasserspiegels.
Es handelt sich um das Otterbachgut, das zum kleinern
Teil, indessen mit den Wohn- und Wirtschaftsgebäuden,
auf Schweizergebiet liegt, zum andern Teil, samt der
vom Kläger am 13. Juli 1931 noch erworbenen Parzelle
Otterbachgraben, als schweizerisches Zollinland, auf dem
Gebiete der badischen Gemeinde Weil.
O. -
Die vorliegende Klage wurde am 3. März 1932
auf Grund von Art. 48 ZifI. 4 OG als zivilrechtliche direkt
beim Bundesgericht eingereicht. Das erste Begehren
geht auf Verurteilung des beklagten Kantons zur Anbrin-
gung der vom Gericht zu bestimmenden geeigneten Vor-
kehren, die bewirken sollen, « dass a) das Grundwasser
unter den dem Kläger gehörenden... Grundstücken
genannt Otterbachgut normalerweise 80 cm unter der
Erdoberfläche liegt; b) der in den genannten Grund-
stücken befindliche Otterbach normalerweise lOO-15O
Liter Wasser per Sekunde führt». Ferner verlangt der
Sachenrecht. No 28.
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Kläger als Schadenersatz für die Beeinträchtigung in den
Jahren 1928-1931 einen Betrag von Fr. 28,000.- mit
Zins seit Klaganhebung. Für den Fall der Ablehnung des
ersten Begehrens wird Schadenersatz im Betrage von
Fr. 140,000.- mit Zins gefordert. Alles unter Kostenfolge.
Der beklagte Kanton beantragt Abweisung der Klage,
zum Teil schon wegen Verjährung.
D. -
Die geologisch-hydrologische Expertise (Gut-
achten des Dr. J. Hug, Zürich, vom 15. Januar 1937, mit
Nachtrag vom lO. Oktober 1937) hat ergeben, dass das
Pumpwerk in den Langen Erlen sich im Gebiete der
nördlichen Grundwasserrinne des Rheintales befindet,
und dass als Folge der dort stattfindenden Grundwasser-
entnahme seit 1912 eine Senkung des Grundwasserspiegels
des Otterbachgutes um 30-40 cm für die niedem Wasser-
stände angenommen werden kann. Über die daraus
entstandenen Nachteile für die Bewirtschaftung des
Otterbachgutes spricht sich das Gutachten des land-
wirtschaftlichen Experten, Dr. O. Kellerhals, Witzwil,
vom 16. Juni 1938 aus.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Für die Auswirkungen des auf seinem Gebiete
betriebenen Pumpwerkes kann der beklagte Kanton nur
nach Massgabe des schweizerischen, eidgenössischen oder
kantonalen Rechtes allenfalls verantwortlich sein. Sollte
ein zivi1rechtlicher Anspruch, wie der Kläger ihn erhebt,
grundsätzlich bestehen, so wird sich noch fragen, ob die
Verantwortlichkeit auch für die Beeinträchtigung des
ausserhalb des Schweizergebietes gelegenen Teils des
Otterbachgutes gegeben sei.
2. -
Die hydrologischen Verhältnisse erscheinen durch
die gerichtliche Expertise genügend abgeklärt, so dass
von der durch den Beklagten beantragten Oberexpertise
abzusehen ist. In den darnach bestehenden Einwirkungen
der Grundwasserentnahme durch das Pumpwerk auf den
Niederwasserstand seines Gutes sieht der Kläger einen
AS 65 n -
1939
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Sachenrecht. N° 28.
Eingriff in deR Bereich seines Eigentums. Mit Unrecht.
Allerdings umfasst das Grundeigentum nach Art. 667
Abs. 2 ZGB « lIDter Vorbehalt der gesetzlichen Schranken))
auch die auf dem Grundstück entspringenden Quellen, und
das Quellenrecht stellt in Art. 704 Aha. 3 « das Grund-
wasser» den Quellen gleich. Lässt sich dies verstehen
hinsichtlich kleiner Wasserläufe und -ansammlungen, von
der Art eben, wie sie auch Quellen zu speisen pflegen,
so erscheint dagegen fraglich, ob derselben Ordnung auch
grosse Grundwasserbecken und -rinnen unterworfen seien,
die sich wie oberirdische Seen und Flüsse über weite
Gebiete erstrecken. Das muss bei näherer Prüfung ver-
neint werden. Gleich wie sich die Erläuterungen zu dem
mit Art. 704 Abs. 3 ZGB übereinstimmenden Art. 699
Abs. 3 des Vorentwurfs damit begnügen, als den Quellen
gleichgestellt Sodbrunnen zu erwähnen, so ziehen auch
die Art. 705-712 des Gesetzes selbst nur Quellen und
Brunnen, gelegentlich noch Bäche in Betracht, jedoch
ausdrücklich (Art. 709) oder stillschweigend (Art. 711)
nur solche, die im Privateigentum stehen. Verträgt es
sich damit, den Begriff der Quellen und Brunnen (gerade
im Hinblick auf Art. 704 Abs. 3) in weitem Sinne aufzu-
fassen, so kann dagegen nicht angenommen werden, das
Gesetz wolle auch grosse unterirdische Gewässer, m. a. W.
den Grundwasserreichtum ganzer Gegenden, einfach dem
Rechtsbereich der Eigentüm~r der von solchen Gewässern
durchströmten Grundstücke überlassen und die Interessen
der Allgemeinheit ausseracht lassen. Die vorbehaltlose
Fassung von Art. 704 Abs. 3, der vom Grundwasser
schlechthin spricht, erklärt sich denn auch daraus, dass
man bei der Schaffung der quellenrechtlichen Bestim-
mungen des ZGB noch gar nicht über das Vorkommen
und das Wesen der grossen Grundwasseransammlungen
unterrichtet war. Erst die seitherige hydrologische For-
schung hat· zur Erkenntnis geführt, dass Grundwasser in
den grossen Flusstälern der Schweiz in Becken und Strö-
men von einer Tiefe bis zu 50 m und einer Mächtigkeit
Sachenrecht. N° 28.
bis zu mehreren hunderttausend Minutenlitern sowie mit
Einzugsgebieten bis 140 km2 vorkommt. Ein solcher
Strom, der das alte Rheintal durchzieht und gewaltige
Wassermengen führt, ist auch hier festgestellt. Solche
Verhältnisse rufen infolge ihrer Bedeutung für das Klima,
die Vegetation, den Wassergehalt der Umgebung, ange-
sichts der grossen Zahl der an der Ausnützung Interessier-
ten notwendig der gleichen Ordnung, wie sie für oberir-
dische Wasserläufe und -becken gegeben ist, nämlich
der Ordnung durch das öffentliche Recht, das für sie
durch Art. 664 ZGB vorbehalten ist. Bereits anlässlich
der Beratung des Bundesgesetzes über die Nutzbarma-
chung der Wasserkräfte hat der Schweizerische Ingenieur-
und Architektenverein auf das Unzureichende der Ordnung
hingewiesen, die sich bei Unterstellung solcher bedeutender
Grundwasservorkommen unter das Quellenrecht ergibt,
und verlangt, dass unterirdische Grundwasserströme und
-becken von grösserer Ausdehnung gleich den oberirdischen
als öffentliche Gewässer zu erklären seien. Die Bundesver-
sammlung ist dieser Anregung nicht gefolgt, hauptsächlich
weil eine solche Neuordnung ihren Platz nicht in dem
zur Beratung stehenden Gesetz haben müsste, und weil
übrigens die Kantone nicht nur bereits auf Grund von
Art. 705 ZGB die Möglichkeit hätten, die Fortleitung des
Grundwassers, das ja bei so ausgedehntem Vorkommen
die öffentlichen Interessen berühre, zu ordnen, sondern
auch gemäss Art. 664 die Grundwasserströme wie ober-
irdische Ströme zu öffentlichen Gewässern erklären und
den Gebrauch daran durch das öffentliche Recht ordnen
können. Die letztere Auffassung nahm auch der Bundesrat
ein (Sten. Bulletin 1915 NR 312/313, 1916 StR 89).
Damit steht im Einklang eine gutachtliche Äusserung
Eugen Hubers an den Bundesrat, wonach Art. 704 Ahs.
3 ZGB nicht die Rechtsverhältnisse der Grundwasser-
ströme als solcher regeln, sondern nur die rechtliche und
wirtschaftliche Gleichstellung der im privaten Eigentum
befindlichen Wasseransammlungen von der Bedeutung
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Sachenrecht. N0 28.
gewöhnlicher Quellen herbeiführen wollte (vgl. FERR,
Die rechtlich~ Behandlung des Grundwassers, in den
Beiträgen zur ßchweizerischen Verwaltungskunde, Heft 20,
Seite 36/44). Von Art. 705 ZGB hat u. a. der Kanton
Bern Gebrauch gemacht, um künstliche Fassung von
Grundwasser in grösserem Ausmass an sichernde Bedin-
gungen zu Gunsten der Landwirtschaft und der Frucht-
barkeit des Bodens überhaupt zu knüpfen (Art. 101 des
Einführungsgesetzes zum ZGB in Verbindung mit Art.
24 des Gesetzes über Nutzbarmachung von Wasserkräften
von 1907); von Art. 664 der Kanton Zürich, der durch
die Novelle vom 2. Februar 1919 zu seinem Einführungs-
gesetz zum ZGB in dessen Art. 137 bis Grundwasserströme
und Grundwasserbecken von einer mittlern Stärke von
mehr als 300 Minutenlitern als öffentliche Gewässer erklärt
und ihre Ausbeutung mit Ausnahme der Wasserentnahme
für den häuslichen, landwirtschaftlichen und gewerblichen
Kleinbedarf an eine staatliche Verleihung gebunden
hat. Als der Regierungsrat auf Grund dieser Bestimmung
einigen Gemeinden das Recht zur Entnahme von Wasser
bis zu 400 Minutenlitern aus einem Grundwassergebiet
verlieh, führte der Inhaber einer privaten Wasserdienst-
barkeit staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung
der Eigentumsgarantie, wurde. jedoch vom Bundesgericht
abgewiesen mit der Begründung, selbst wenn sich aus
Art. 704 Abs. 3 ZGB ein ~cht des Grundeigentümers
auf Ausbeutung solchen Grundwassers im grossen ergeben
sollte, so bleibe die Befugnis der Kantone bestehen,
öffentlichrechtIiche Beschränkungen aufzustellen; in die-
sem weiten Sinne ausgelegt, würde übrigens Art. 704
Abs. 3 ZGB als eine nach eingetretener Abklärung über
das Wesen des Grundwassers vom Rechtsbewusstsein
nicht mehr gebilligte, unzweckmässige Bestimmung er-
scheinen, « die bei einer Revision des ZGB beseitigt werden
muss und der gegenüber die Remedur bis dahin in der
Öffentlicherklärung der grössern Grundwasserströme durch
die Kantone liegt». (BGE 55 I 397 ff., besonders 405/5).
Sachenrecht. N° 28.
Als Zivilgerichtshof zögert das Bundesgericht nun nicht,
Art. 704 Abs. 3 ZGB nicht auf solche Grundwasserströme
anzuwenden. Sie fallen nicht unter den engen Begriff des
Grundwassers, wie er dem Gesetzgeber, dem damaligen
Stande der naturwissenschaftlichen Erkenntnis entspre-
chend, vorgeschwebt hat. Die quellenrechtIiche Ordnung
lässt sich auch nicht analog anwenden. Es liegen durchaus
nicht analoge Verhältnisse vor. Vielmehr handelt es sich
gerade darum, dem Wesen solcher unterirdischer Ge-
wässer als eines selbständigen, vom Eigentum an den
durchflossenen Parzellen unabhängigen, für grosse Sied-
lungsgebiete bedeutungsvollen Rechtsgutes gerecht zu
werden. Dazu taugt weder das Quellenrecht noch das
vom Kläger daneben noch angerufene Nachbarrecht. Die
Lücke ist, im Einklang mit der jeder Überspannung des
individuellen Eigentumsbereiches abholden Einstellung
des ZGB, in dem Sinne auszufüllen, dass die Verfügung
über solchen Wasserreichtum, also über den Grundwasser-
strom in seiner Gesamtheit, der Allgemeinheit gehören
und ihr gewahrt werden muss. Ein derartiges unterirdi-
sches Gewässer steht also ausserhalb der privaten Eigen-
tumsherrschaft gemäss Art. 667 ZGB überhaupt und
insbesondere der . Herrschaft über «Quellen» gemäss
Abs. 2 daselbst. Mit der Feststellung, dass, wie es hier
augenscheinlich zutrifft, keID blosses Quellgewässer im
Sinne der soeben erwähnten, durch Art. 704 ergänzten
Bestimmung vorliegt, ist zugleich gesagt, dass die Ver-
fügung über das neu entdeckte Rechtsgut und dessen
Ausbeutung dem die Allgemeinheit vertretenden Gemein-
wesen zusteht, dem privaten Eigentümer einer vom
Strome durchflossenen Parzelle dagegen selbst dann
nicht, wenn er nach den geographischen Verhältnissen
und den ihm zu Gebote stehenden Mitteln dazu in der
Lage sein sollte. Welches Gemeinwesen, ob Staat oder
Gemeinde, diese Gewalt auszuüben habe, ferner, ob und
in welchem Sinne sowie auf welchem Wege allenfalls
Sonderrechte Privater begründet werden können, bestimmt
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Sachenrecht. N° 29.
sich nach dem öffentlichen Recht. Fehlt, wie zur Zeit
noch in den meisten Kantonen, eine besondere Ordnung,
so wird sie vorderhand durch analoge Anwendung der
geltenden, auf oberirdische Wasserläufe und -becken
zugeschnittenen Regeln des kantonalen öffentlichen Was-
serrechts, seien es gesetzliche oder gewohnheitsrechtliche,
gesucht werden müssen und gefunden werden können.
Hinsichtlich des häuslichen, landwirtschaftlichen oder
gewerblichen Kleinbedarfs gilt grundsätzlich nichts Ab-
weichendes. Freilich. mag keine Veranlassung bestehen,
solche Ausbeutung durch Private einer Konzessions-
pflicht zu unterstellen; und es mag sich auch fragen, ob
ein Grundeigentümer nicht Entschädigung fordern könne
für die Vorenthaltung eines bisher natürlicherweise gege-
benen W asserzuflusses, der die Art seines Grundstücks
wesentlich bestimmte. Allein auch diese Fragen sind
nach öffentlichem Recht zu entscheiden, da der Grund-
wasserstrom als Ganzes öffentliches Gut darstellt.
Ein privatrechtlicher, im Eigentum am Otterbachgute
begründeter Anspruch steht dem Kläger demnach gegen-
über dem das öffentliche Gewässer für die Durchführung
eineröffentIichen Aufgabe ausbeutenden Kanton nicht
zu. Etwas anderes ist nicht eingeklagt.
Demnach erkennt da8 Bunde8gericht :
Die Klage wird abgewiesen.
29. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 2. Juni 1939
i. S. Fellmann c. Zundel und Kons.
Retentionsrecht gemäss Art. 895 ZGB kann an Grundpfandtiteln
gleich wie an andern Wertpapieren nur für solche Forderungen
ausgeübt werden, die mit dem Wertpapier selbst zusammen-
hangen, gleichgiiltig ob ein Zusammenhang mit dem Grund-
stück besteht, worauf der Titel lastet.
-
Ein natürlicher Zusammenhang im Sinne von Art. 895· Aba.
1 ist nicht schon dadurch hergestellt, dass die Forderung und
Sachenrecht. N° 29.
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der Besitz des Gegenstandes aus dem nämlichen Rechts-
verhältnis stammen.
-
Aus dem Besitz zu Faustpfand für bestimmte Forderungen
lässt sich nach Art. 895 Abs. I kein Retentionsrecht für
andere Forderungen herleiten.
Le drait de retention de l'art. 895 00 ne peut s'exercer sur des
titres fonciers -
comme sur tout autre papier-valeur -
que pour des creances qui sont, avec le titre lui-meme, dans
un rapport de connexiM; peu importe que 180 creance et I'im-
meuble que grave le titre soient connexes.
-
Pour qu'iI Y ait connexiM, iI ne suffit pas que 180 creance et Ja
possession de 180 chose derivent d'un meme rapport da droit.
-
Selon l'art. 895 al. 1. le nantissement de l'objet pour certaines
creances determinees ne saurait justifier un droit de retention
pour d'autres creances.
Il diritto di ritenzione pre'Visto daZZ'art. 895 00 puo essere
esercitato su titoli relativi a pegno immobiliare come su altre
carte-valori soltanto per crediti che sono col titolo stesso in
un rapporto di connessione; nulla import!!> che il credito e
l'immobile, su cui grava il titolo, siano connessi.
-
Affincha esista connessione non basta che il credito ed il pos-
sesso della cosa derivino dal medesimo rapporto giuridico.
-
Dal possesso dell'oggetto a titolo di pegno per determinati
crediti non deriva, secondo l'art. 895 cp. 1 ce, un diritto di
ritenzione per altri crediti.
Paul Zundel erwarb in Bern eine Liegenschaft und
unternahm es, darauf ein Haus zu bauen. Am 3. März
1936 errichtete er auf dem Grundstück zwei EigentÜIDer-
schuldbriefe und verpfändete den einen der Beklagten.
die beim Bau als Treuhänderin für die Verwendung des
Baukredites tätig war, den andern dem Dr. Raaflaub,. je
zur Sicherung von Ansprüchen aus Wechselgeschäften.
Am 1. Mai 1936 wurde die Liegenschaft für einige Gläu-
biger, worunter die Klägerin zu Nr. 1, und am 29. Juni
gI. J. für weitere Gläubiger, darunter die Kläger zu Nr.
2-4, gepfändet. Als sie im folgenden Jahre zur Verwertung
gelangen sollte, gab die Beklagte, die inzwischen auch
die Anspruche des Dr. Raaflaub durch Abtretung erwor-
ben hatte, zum Lastenverzeichnis eine durch die beiden
Schuldbriefe pfandgesicherte Forderung von insgesamt
Fr. 46,084.50 ein. Diese Pfandansprache wurde von den
Klägern insoweit angefochten, als sie andere als die nach
dem Pfandvertrag durch die beiden Schuldbriefe zu
sichernden Forderungen betraf.