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142 Familienrecht. N° 27. tigen müssen, Wurde am 29. Oktober 1938 in Anwendung von Art. 370 ZGB entmündigt; doch hat der Regierungs- rat des Kantons Luzern als Weiterziehungsinstanz diese Massnahme und den damit verbundenen Entzug der elterlichen Gewalt am 21. September 1939 aufgehoben und eine blosse Beiratschaft mit Vermögensverwaltung ange- ordnet. Mit der vorliegenden zivilrechtlichen Beschwerde beantragt Bühler, auch die Beiratschaft sei aufzuheben. Der Vernehmlassung des Regierungsrates ist zu entneh- men, dass eine vormundschaftliche Fürsorge als unerläss- lich, ein die Entmündigung rechtfertigender Grad von Trunksucht jedoch nicht als erwiesen erachtet wurde. Das Bundesgericht zieht in Erwägung : Beiratschaft kann statt Vormundschaft in Frage kom- men, wo eine zu selbständigem Handeln nicht genügend befähigte Person des Schutzes in wirtschaftlicher Beziehung in einer der in Art. 395 ZGB vorgesehenen Formen bedarf, ohne dass ein genügender Grund zum vollständigen Ent- zug der Handlungsfähigkeit durch Entmündigung vorliegt. Wenn aber in erster Linie nicht wirtschaftliche, sondern persönliche Fürsorge in Frage kommt, wie hier, wo es sich darum handelt, dem zweifellos abnormalen Hang des Be- schwerdeführers zum Trinken entgegenzuwirken und ihm den nötigen moralischen Halt zu geben, ist mit einer Beiratschaft nicht zu helfen, da sie eben nicht wie die Vor- mundschaft neben wirtschaftlicher auch persönliche Für- sorge zu gewähren vermag. Wenn der Regierungsrat hier die Beiratschaft als eine mildere Form des vormundschaft- lichen Eingriffs anordnete in der Meinung, sie gewähre ebensolchen Schutz wie die Entmündigung, nur in etwas minderem Masse, so hat er diesen qualitativen Unterschied zwischen Vormundschaft und Beiratschaft übersehen. Die persönliche Fürsorge, deren der Beschwerdeführer allen- falls bedarf, erhält er durch die Beiratschaft nicht. In wirtschaftlicher Beziehung aber besteht keine genügende Veranlassung zu vormundschaftlichen Massnahmen. Somit Sachenrecht. No 28. 143 ist die von der Vorinstanz angeordnete Beiratschaft aufzu- heben. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutge- heissen und die vom Regierungsrat angeordnete Beirat- schaft aufgehoben. Vgl. auch Nr. 36. - Voir aussi n° 36. IH. SACHENRECHT DROITS REELS
28. Urteil der ll. ZivilabteiJung vom 3. März 1939
i. S. Bässler gegen Kanton Basel-Stadt. Inhalt des Grundeigentums, QueUenrecht. Art. 667 Aha. 2 und 704 Abs. 3 ZGB. Grosse GT'I!'ndwassers~röme, wie sie erst seit Ausarbeitung der quellen- rechtlIchen Bestunmungen des ZGB entdeckt worden sind stehen ausserhalb des Bereiches des Grundeigentums an de~ durchflossenen Landparzellen. Sie bilden den Gegenstand einer selbständigen rechtlichen Herrschaft und unterstehon dem öffentlichen Wasserrecht der Kantone. Etendue du droit de propriete lanciere, droit aux sources (art. 667 al. 2 et 704 aI. 3 CC). Les grands cours d'eau souterrains, tels qu'on les a decouverts depuis l'elaboration des regles du Code civil sur les sources, ne sont pas compris dans la propriete des fonds qu'ils traversent. Ils font l'objet d'un droit independant et sont soumis aux dispositions du droit public cantonal relatives aux cours d'eau. Elementi della propriettl londiaria, diritto sulle sorgenti (art. 667 cp. 2 e 704 cp. 3 CC). Grandi corsi. d'acqua sotterranei, come sono stati scoperti dopo l'elaborazIOne delle norme deI codice civile sulle sorgenti, non sono eompresi nella proprieta relativa ai terreni ehe attraversano. Formano oggetto di un dominio indipen- dente e soggiacciono al diritto pubblico cantonale in materia di corsi d'acqua. 144 Sachenrecht.. N° 28. A. - Der Kfl(Uton Basel-Stadt verfügt für seine Wasser- versorgung übe~ Quellen des Jura und sodann, ungefähr seit dem Jahre: 1880, über Pumpanlagen in den Langen Erlen auf der linken Seite des Flusses « Wiese ». Er erwarb damals dort Land und errichtete ein Pumpwerk , das er im Lauf der Jahrzehnte durch Zukauf weitern Landes und Erstellung neuer Pumpstationen weiter ausbaute. Während der Ertrag der Juraquellen im Rahmen der natürlichen Schwankungen gleich blieb, liess sich die Entnahme von Grundwasser bei den Langen Erlen zur Deckung des steigenden Bedarfs erhöhen. Sie betrug im Jahre 19lO 4,230,000 m3, 1929 dann aber 11,710,000 m3 und 1934 12,330,000 m3• Das Pumpwerk liefert nun den grössten Teil des von der Basler Wasserversorgung benö- tigten Wassers. . B. - In dieser reichlichen Wasserförderung sieht der Kläger, seit dem 1. April 1928 Eigentümer eines talw~rts auf der andern Seite der « Wiese» gelegenen landWIrt- schaftlichen Gutes, die Ursache einer für dessen Bewirt- schaftung nachteiligen Senkung des Grundwasserspiegels. Es handelt sich um das Otterbachgut, das zum kleinern Teil, indessen mit den Wohn- und Wirtschaftsgebäuden, auf Schweizergebiet liegt, zum andern Teil, samt der vom Kläger am 13. Juli 1931 noch erworbenen Parzelle Otterbachgraben, als schweizerisches Zollinland, auf dem Gebiete der badischen Gemeinde Weil. O. - Die vorliegende Klage wurde am 3. März 1932 auf Grund von Art. 48 ZifI. 4 OG als zivilrechtliche direkt beim Bundesgericht eingereicht. Das erste Begehren geht auf Verurteilung des beklagten Kantons zur Anbrin- gung der vom Gericht zu bestimmenden geeigneten Vor- kehren, die bewirken sollen, « dass a) das Grundwasser unter den dem Kläger gehörenden... Grundstücken genannt Otterbachgut normalerweise 80 cm unter der Erdoberfläche liegt; b) der in den genannten Grund- stücken befindliche Otterbach normalerweise lOO-15O Liter Wasser per Sekunde führt». Ferner verlangt der Sachenrecht. No 28. 145 Kläger als Schadenersatz für die Beeinträchtigung in den Jahren 1928-1931 einen Betrag von Fr. 28,000.- mit Zins seit Klaganhebung. Für den Fall der Ablehnung des ersten Begehrens wird Schadenersatz im Betrage von Fr. 140,000.- mit Zins gefordert. Alles unter Kostenfolge. Der beklagte Kanton beantragt Abweisung der Klage, zum Teil schon wegen Verjährung. D. - Die geologisch-hydrologische Expertise (Gut- achten des Dr. J. Hug, Zürich, vom 15. Januar 1937, mit Nachtrag vom lO. Oktober 1937) hat ergeben, dass das Pumpwerk in den Langen Erlen sich im Gebiete der nördlichen Grundwasserrinne des Rheintales befindet, und dass als Folge der dort stattfindenden Grundwasser- entnahme seit 1912 eine Senkung des Grundwasserspiegels des Otterbachgutes um 30-40 cm für die niedem Wasser- stände angenommen werden kann. Über die daraus entstandenen Nachteile für die Bewirtschaftung des Otterbachgutes spricht sich das Gutachten des land- wirtschaftlichen Experten, Dr. O. Kellerhals, Witzwil, vom 16. Juni 1938 aus. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. - Für die Auswirkungen des auf seinem Gebiete betriebenen Pumpwerkes kann der beklagte Kanton nur nach Massgabe des schweizerischen, eidgenössischen oder kantonalen Rechtes allenfalls verantwortlich sein. Sollte ein zivi1rechtlicher Anspruch, wie der Kläger ihn erhebt, grundsätzlich bestehen, so wird sich noch fragen, ob die Verantwortlichkeit auch für die Beeinträchtigung des ausserhalb des Schweizergebietes gelegenen Teils des Otterbachgutes gegeben sei.
2. - Die hydrologischen Verhältnisse erscheinen durch die gerichtliche Expertise genügend abgeklärt, so dass von der durch den Beklagten beantragten Oberexpertise abzusehen ist. In den darnach bestehenden Einwirkungen der Grundwasserentnahme durch das Pumpwerk auf den Niederwasserstand seines Gutes sieht der Kläger einen AS 65 n - 1939 10 146 Sachenrecht. N° 28. Eingriff in deR Bereich seines Eigentums. Mit Unrecht. Allerdings umfasst das Grundeigentum nach Art. 667 Abs. 2 ZGB « lIDter Vorbehalt der gesetzlichen Schranken)) auch die auf dem Grundstück entspringenden Quellen, und das Quellenrecht stellt in Art. 704 Aha. 3 « das Grund- wasser» den Quellen gleich. Lässt sich dies verstehen hinsichtlich kleiner Wasserläufe und -ansammlungen, von der Art eben, wie sie auch Quellen zu speisen pflegen, so erscheint dagegen fraglich, ob derselben Ordnung auch grosse Grundwasserbecken und -rinnen unterworfen seien, die sich wie oberirdische Seen und Flüsse über weite Gebiete erstrecken. Das muss bei näherer Prüfung ver- neint werden. Gleich wie sich die Erläuterungen zu dem mit Art. 704 Abs. 3 ZGB übereinstimmenden Art. 699 Abs. 3 des Vorentwurfs damit begnügen, als den Quellen gleichgestellt Sodbrunnen zu erwähnen, so ziehen auch die Art. 705-712 des Gesetzes selbst nur Quellen und Brunnen, gelegentlich noch Bäche in Betracht, jedoch ausdrücklich (Art. 709) oder stillschweigend (Art. 711) nur solche, die im Privateigentum stehen. Verträgt es sich damit, den Begriff der Quellen und Brunnen (gerade im Hinblick auf Art. 704 Abs. 3) in weitem Sinne aufzu- fassen, so kann dagegen nicht angenommen werden, das Gesetz wolle auch grosse unterirdische Gewässer, m. a. W. den Grundwasserreichtum ganzer Gegenden, einfach dem Rechtsbereich der Eigentüm~r der von solchen Gewässern durchströmten Grundstücke überlassen und die Interessen der Allgemeinheit ausseracht lassen. Die vorbehaltlose Fassung von Art. 704 Abs. 3, der vom Grundwasser schlechthin spricht, erklärt sich denn auch daraus, dass man bei der Schaffung der quellenrechtlichen Bestim- mungen des ZGB noch gar nicht über das Vorkommen und das Wesen der grossen Grundwasseransammlungen unterrichtet war. Erst die seitherige hydrologische For- schung hat· zur Erkenntnis geführt, dass Grundwasser in den grossen Flusstälern der Schweiz in Becken und Strö- men von einer Tiefe bis zu 50 m und einer Mächtigkeit Sachenrecht. N° 28. bis zu mehreren hunderttausend Minutenlitern sowie mit Einzugsgebieten bis 140 km2 vorkommt. Ein solcher Strom, der das alte Rheintal durchzieht und gewaltige Wassermengen führt, ist auch hier festgestellt. Solche Verhältnisse rufen infolge ihrer Bedeutung für das Klima, die Vegetation, den Wassergehalt der Umgebung, ange- sichts der grossen Zahl der an der Ausnützung Interessier- ten notwendig der gleichen Ordnung, wie sie für oberir- dische Wasserläufe und -becken gegeben ist, nämlich der Ordnung durch das öffentliche Recht, das für sie durch Art. 664 ZGB vorbehalten ist. Bereits anlässlich der Beratung des Bundesgesetzes über die Nutzbarma- chung der Wasserkräfte hat der Schweizerische Ingenieur- und Architektenverein auf das Unzureichende der Ordnung hingewiesen, die sich bei Unterstellung solcher bedeutender Grundwasservorkommen unter das Quellenrecht ergibt, und verlangt, dass unterirdische Grundwasserströme und -becken von grösserer Ausdehnung gleich den oberirdischen als öffentliche Gewässer zu erklären seien. Die Bundesver- sammlung ist dieser Anregung nicht gefolgt, hauptsächlich weil eine solche Neuordnung ihren Platz nicht in dem zur Beratung stehenden Gesetz haben müsste, und weil übrigens die Kantone nicht nur bereits auf Grund von Art. 705 ZGB die Möglichkeit hätten, die Fortleitung des Grundwassers, das ja bei so ausgedehntem Vorkommen die öffentlichen Interessen berühre, zu ordnen, sondern auch gemäss Art. 664 die Grundwasserströme wie ober- irdische Ströme zu öffentlichen Gewässern erklären und den Gebrauch daran durch das öffentliche Recht ordnen können. Die letztere Auffassung nahm auch der Bundesrat ein (Sten. Bulletin 1915 NR 312/313, 1916 StR 89). Damit steht im Einklang eine gutachtliche Äusserung Eugen Hubers an den Bundesrat, wonach Art. 704 Ahs. 3 ZGB nicht die Rechtsverhältnisse der Grundwasser- ströme als solcher regeln, sondern nur die rechtliche und wirtschaftliche Gleichstellung der im privaten Eigentum befindlichen Wasseransammlungen von der Bedeutung 1411 Sachenrecht. N0 28. gewöhnlicher Quellen herbeiführen wollte (vgl. FERR, Die rechtlich~ Behandlung des Grundwassers, in den Beiträgen zur ßchweizerischen Verwaltungskunde, Heft 20, Seite 36/44). Von Art. 705 ZGB hat u. a. der Kanton Bern Gebrauch gemacht, um künstliche Fassung von Grundwasser in grösserem Ausmass an sichernde Bedin- gungen zu Gunsten der Landwirtschaft und der Frucht- barkeit des Bodens überhaupt zu knüpfen (Art. 101 des Einführungsgesetzes zum ZGB in Verbindung mit Art. 24 des Gesetzes über Nutzbarmachung von Wasserkräften von 1907) ; von Art. 664 der Kanton Zürich, der durch die Novelle vom 2. Februar 1919 zu seinem Einführungs- gesetz zum ZGB in dessen Art. 137 bis Grundwasserströme und Grundwasserbecken von einer mittlern Stärke von mehr als 300 Minutenlitern als öffentliche Gewässer erklärt und ihre Ausbeutung mit Ausnahme der Wasserentnahme für den häuslichen, landwirtschaftlichen und gewerblichen Kleinbedarf an eine staatliche Verleihung gebunden hat. Als der Regierungsrat auf Grund dieser Bestimmung einigen Gemeinden das Recht zur Entnahme von Wasser bis zu 400 Minutenlitern aus einem Grundwassergebiet verlieh, führte der Inhaber einer privaten Wasserdienst- barkeit staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Eigentumsgarantie, wurde. jedoch vom Bundesgericht abgewiesen mit der Begründung, selbst wenn sich aus Art. 704 Abs. 3 ZGB ein ~cht des Grundeigentümers auf Ausbeutung solchen Grundwassers im grossen ergeben sollte, so bleibe die Befugnis der Kantone bestehen, öffentlichrechtIiche Beschränkungen aufzustellen ; in die- sem weiten Sinne ausgelegt, würde übrigens Art. 704 Abs. 3 ZGB als eine nach eingetretener Abklärung über das Wesen des Grundwassers vom Rechtsbewusstsein nicht mehr gebilligte, unzweckmässige Bestimmung er- scheinen, « die bei einer Revision des ZGB beseitigt werden muss und der gegenüber die Remedur bis dahin in der Öffentlicherklärung der grössern Grundwasserströme durch die Kantone liegt». (BGE 55 I 397 ff., besonders 405/5). Sachenrecht. N° 28. Als Zivilgerichtshof zögert das Bundesgericht nun nicht, Art. 704 Abs. 3 ZGB nicht auf solche Grundwasserströme anzuwenden. Sie fallen nicht unter den engen Begriff des Grundwassers, wie er dem Gesetzgeber, dem damaligen Stande der naturwissenschaftlichen Erkenntnis entspre- chend, vorgeschwebt hat. Die quellenrechtIiche Ordnung lässt sich auch nicht analog anwenden. Es liegen durchaus nicht analoge Verhältnisse vor. Vielmehr handelt es sich gerade darum, dem Wesen solcher unterirdischer Ge- wässer als eines selbständigen, vom Eigentum an den durchflossenen Parzellen unabhängigen, für grosse Sied- lungsgebiete bedeutungsvollen Rechtsgutes gerecht zu werden. Dazu taugt weder das Quellenrecht noch das vom Kläger daneben noch angerufene Nachbarrecht. Die Lücke ist, im Einklang mit der jeder Überspannung des individuellen Eigentumsbereiches abholden Einstellung des ZGB, in dem Sinne auszufüllen, dass die Verfügung über solchen Wasserreichtum, also über den Grundwasser- strom in seiner Gesamtheit, der Allgemeinheit gehören und ihr gewahrt werden muss. Ein derartiges unterirdi- sches Gewässer steht also ausserhalb der privaten Eigen- tumsherrschaft gemäss Art. 667 ZGB überhaupt und insbesondere der . Herrschaft über «Quellen» gemäss Abs. 2 daselbst. Mit der Feststellung, dass, wie es hier augenscheinlich zutrifft, keID blosses Quellgewässer im Sinne der soeben erwähnten, durch Art. 704 ergänzten Bestimmung vorliegt, ist zugleich gesagt, dass die Ver- fügung über das neu entdeckte Rechtsgut und dessen Ausbeutung dem die Allgemeinheit vertretenden Gemein- wesen zusteht, dem privaten Eigentümer einer vom Strome durchflossenen Parzelle dagegen selbst dann nicht, wenn er nach den geographischen Verhältnissen und den ihm zu Gebote stehenden Mitteln dazu in der Lage sein sollte. Welches Gemeinwesen, ob Staat oder Gemeinde, diese Gewalt auszuüben habe, ferner, ob und in welchem Sinne sowie auf welchem Wege allenfalls Sonderrechte Privater begründet werden können, bestimmt 150 Sachenrecht. N° 29. sich nach dem öffentlichen Recht. Fehlt, wie zur Zeit noch in den meisten Kantonen, eine besondere Ordnung, so wird sie vorderhand durch analoge Anwendung der geltenden, auf oberirdische Wasserläufe und -becken zugeschnittenen Regeln des kantonalen öffentlichen Was- serrechts, seien es gesetzliche oder gewohnheitsrechtliche, gesucht werden müssen und gefunden werden können. Hinsichtlich des häuslichen, landwirtschaftlichen oder gewerblichen Kleinbedarfs gilt grundsätzlich nichts Ab- weichendes. Freilich. mag keine Veranlassung bestehen, solche Ausbeutung durch Private einer Konzessions- pflicht zu unterstellen ; und es mag sich auch fragen, ob ein Grundeigentümer nicht Entschädigung fordern könne für die Vorenthaltung eines bisher natürlicherweise gege- benen W asserzuflusses, der die Art seines Grundstücks wesentlich bestimmte. Allein auch diese Fragen sind nach öffentlichem Recht zu entscheiden, da der Grund- wasserstrom als Ganzes öffentliches Gut darstellt. Ein privatrechtlicher, im Eigentum am Otterbachgute begründeter Anspruch steht dem Kläger demnach gegen- über dem das öffentliche Gewässer für die Durchführung eineröffentIichen Aufgabe ausbeutenden Kanton nicht zu. Etwas anderes ist nicht eingeklagt. Demnach erkennt da8 Bunde8gericht : Die Klage wird abgewiesen.
29. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 2. Juni 1939
i. S. Fellmann c. Zundel und Kons. Retentionsrecht gemäss Art. 895 ZGB kann an Grundpfandtiteln gleich wie an andern Wertpapieren nur für solche Forderungen ausgeübt werden, die mit dem Wertpapier selbst zusammen- hangen, gleichgiiltig ob ein Zusammenhang mit dem Grund- stück besteht, worauf der Titel lastet. - Ein natürlicher Zusammenhang im Sinne von Art. 895· Aba. 1 ist nicht schon dadurch hergestellt, dass die Forderung und Sachenrecht. N° 29. 151 der Besitz des Gegenstandes aus dem nämlichen Rechts- verhältnis stammen. - Aus dem Besitz zu Faustpfand für bestimmte Forderungen lässt sich nach Art. 895 Abs. I kein Retentionsrecht für andere Forderungen herleiten. Le drait de retention de l'art. 895 00 ne peut s'exercer sur des titres fonciers - comme sur tout autre papier-valeur - que pour des creances qui sont, avec le titre lui-meme, dans un rapport de connexiM ; peu importe que 180 creance et I'im- meuble que grave le titre soient connexes. - Pour qu'iI Y ait connexiM, iI ne suffit pas que 180 creance et Ja possession de 180 chose derivent d'un meme rapport da droit. - Selon l'art. 895 al. 1. le nantissement de l'objet pour certaines creances determinees ne saurait justifier un droit de retention pour d'autres creances. Il diritto di ritenzione pre'Visto daZZ'art. 895 00 puo essere esercitato su titoli relativi a pegno immobiliare come su altre carte-valori soltanto per crediti che sono col titolo stesso in un rapporto di connessione ; nulla import!!> che il credito e l'immobile, su cui grava il titolo, siano connessi. - Affincha esista connessione non basta che il credito ed il pos- sesso della cosa derivino dal medesimo rapporto giuridico. - Dal possesso dell'oggetto a titolo di pegno per determinati crediti non deriva, secondo l'art. 895 cp. 1 ce, un diritto di ritenzione per altri crediti. Paul Zundel erwarb in Bern eine Liegenschaft und unternahm es, darauf ein Haus zu bauen. Am 3. März 1936 errichtete er auf dem Grundstück zwei EigentÜIDer- schuldbriefe und verpfändete den einen der Beklagten. die beim Bau als Treuhänderin für die Verwendung des Baukredites tätig war, den andern dem Dr. Raaflaub,. je zur Sicherung von Ansprüchen aus Wechselgeschäften. Am 1. Mai 1936 wurde die Liegenschaft für einige Gläu- biger, worunter die Klägerin zu Nr. 1, und am 29. Juni gI. J. für weitere Gläubiger, darunter die Kläger zu Nr. 2-4, gepfändet. Als sie im folgenden Jahre zur Verwertung gelangen sollte, gab die Beklagte, die inzwischen auch die Anspruche des Dr. Raaflaub durch Abtretung erwor- ben hatte, zum Lastenverzeichnis eine durch die beiden Schuldbriefe pfandgesicherte Forderung von insgesamt Fr. 46,084.50 ein. Diese Pfandansprache wurde von den Klägern insoweit angefochten, als sie andere als die nach dem Pfandvertrag durch die beiden Schuldbriefe zu sichernden Forderungen betraf.