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2 Familienrecht. No 2. dings die Frage stellen, ob nicht die Geisteskrankheit in dem zur Scheidung berechtigenden Grade (a.a. O. 186) mindestens drei Jahre n ach Ehe s chi u s s gedauert haben muss. Allein aus dem Text des Art. 141 kann dieses zusätzliche Erfordernis nicht entnommen werden, und die ratio legis verlangt dessen Aufstellung nicht. Das Requisit der dreijährigen Krankheitsdauer hat nicht den Sinn, dass dem klagenden Ehegatten ein zeitliches Mindestmass an Geduld auferlegt werde, sondern will lediglich das Risiko einer Fehldiagnose vermindern. Der Kläger konnte daher aus Art. 141 klagen, sobald die Krankheit im erforderlichen Grade mindestens drei Jahre gedauert hatte, auch wenn nur ein Teil dieser Dauer in die Zeit n ach Eheschluss fiel. Dass der klagende Ehegatte in diesem Falle auch auf Nichtigerklärung der Ehe klagen könnte (Art. 120 Ziff. 2 f.), ist kein Grund, ihm das Recht auf Scheidung aus Art. 141 zu versagen.

2. Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. Kirz 1937

i. S. Vormundsohaftsbehörde Sumiswald gegen Schütz. Fragen betr. die elterlichen Vermögensrechte in Frankreich wohnhafter schweizerischer Eltern beurteilen sich nach schwei- zerischem Recht (Art. 9, 28 Ziff. 2 NAG). Auch der P f I ich t t eil kann dem Kinde unter Befreiung von der elterlichen Nutzung und Verwaltung zugewendet werden. Begriff der aus d r ü c k 1 ich e n Befreiung (Art. 294 ZGB). A. - Der heutige Kläger Alberto Schütz, von Sumis- wald, hatte 1920 mit der italienischen StaatsangehöFigen Dionisia Bocca, von Turin, die Ehe geschlossen. Den im Jahre 1926 nach Paris übergesiedelten Eheleuten wurde am 9. Januar 1928 ein Kind Rosemarie geboren. Im Juni 1931 reichte die Ehefrau gegen Schütz Klage auf Scheidung ein, die das Amtsgericht Trachselwald mit Urteil vom

11. November 1931 unter Bestätigung einer Scheidungs- konvention gestützt auf Art. 142 ZGB aussprach. Das Kind Rosemarie wurde der Mutter zugewiesen. Nachdem Familienrecht. No 2. 3 diese schon am 15. Juni 1932 gestorben war, ernannte die Vormundschaftsbehörde von Sumiswald dem bei seiner Grossmutter, Frau Carmela Bocca-Durio in Turin, leben- den Kinde einen Vormund in der Person des Mailänder Advokaten N. Solari. Auf Klage des Vaters änderten die bernischen Gerichte, in letzter Instanz der Appellationshof mit Urteil vom 18. Juni 1935, das Scheidungsurteil dahin ab, dass die elterliche Gewalt nunmehr ihm übertragen wurde. Schütz verlangte die Herausgabe des Vermögens des Kindes, stiess jedoch auf den Widerstand der Vor- mundschaftsbehörde Sumiswald, der die Grossmutter Carmela Bocca als Willensvollstreckerin ihrer verstorbenen Tochter Dionisia untersagt hatte, das aus dem Nachlasse der letztern stammende Kindesvermögen dem Vater aus- zuhändigen. Die Vormundschaftsbehörde und Frau Car- mela Bocca stellten sich auf den Standpunkt, Dionisia Bocca habe mitteIst letztwilliger Verfügung ihren geschie- denen Ehemann von der Verwaltung und Nutzung des dem Kinde hinterlassenen Vermögens ausgeschlossen. Die- ses Testament, von Frau D. Bocca (damals Schütz-Bocca) am 2. Dezember 1931, also 9 Tage vor dem Scheidungs- urteil, in einer Turiner Klinik· vor einer schweren Opera- tion eigenhändig abgefasst, bestimmt im wesentlichen :

1. Die Erblasserin schliesst den Ehemann wegen seiner schweren Verfehlungen gegen sie, ihre Tochter und ihre Familie von jedem Erbrecht aus.

2. Sie hinterlässt ihrer Tochter Rosemarie den Pflichtteil nach schweizerischem Recht. Da ihr Vermögen zu einem grossen Teil in einer Frauengutsforderung gegen den Ehemann besteht und daher die Interessen des letztem und diejenigen des Kindes kollidieren könnten, ordnet sie an, dass dem Kinde ein Beistand gemäss Art. 392 Ziff. 2 ZGB bestellt werde in der Person des Dario Morelli in Turin.

3. Für den verfügbaren Teil ihres Nachlasses setzt die Erblasserin ihre Mutter Frau Carmela Bocca-Durio als

Familienrecht. No 2. (Vor-) Erbin und ihre Tochter Rosemarie als Nacherbin ein und für den Fall des Vorversterbens der letztem zwei Ersau.nacherben.

4. « Confido ehe 10 stesso mio marito Alberto Schütz rinuncera ad esercitare la patria potesta sopra mia figlia Rosemarie. Per il caso in cui egli non sentiase questo dovere morale e credesse invece di vantare tale diritto, faccio espresso obbligo 80 mia mamma di pro- muovere gli atti legali necessari perche egli venga privato della patria potesta. Designo tutore il sig. Dario Morelli; al suo cuore ed alla sua amicizia raccomando 180 mia bambina, ed invoco 180 sua protezione e la sua benevolenza onde sottrarre mia figlia alla patria potesta di un padre che l'ha abbandonata· materialmente e moralmente nel piu disumano ed immorale dei modi I).

5. Die Erblasserin erklärt, dass das Testament den gegen- wärtigen Stand der Dinge, d. h. die noch bestehende Ehe, zur Voraussetzung hat, dass es aber auch im Falle der Scheidung in allen Teilen in Kraft bleibt, auch der Art. 1 mit Rücksicht auf seine moralische Bedeutung. B. - Angesichts der Weigerung der Vormundschafts- behörde von Sumiswald erhob Schütz gegen sie Klage auf gerichtliche Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihm als Inhaber der elterlichen Gewalt über sein Kind Rosemarie Schütz nach rechtskräftiger Passation der Vor- mundschaftsrechnung das Kindesvermögen herauszugeben und ihn zu ermächtigen, soweit dieses Vermögen sich in Dritthänden befinde, es von den Inhabern herauszu- verlangen. Infolge Streitverkündung durch die Vormund- schaftsbehörde von Sumiswald übernahm die Willensvoll- streckerin Frau Carmela Bocca deren Vertretung im Pro- zesse. O. - Mit Urteil vom 28. Oktober 1936 hat der Appella- tionshof des Kantons Bern die Feststellungsklage gutge- heissen, da das - von der Beklagten hiefür einzig angeru- . fene - Testament eine ausdrückliche Befreiung des dem Kinde hinterlassenen Vermögens von der väterlichen Nutzung und Verwaltung gemäss Art. 294 ZGB nicht ent- halte. D. - Gegen dieses Urteil hat die Litisdenunziatin Frau Carmela Bocca namens der Beklagten die Berufung ans Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag auf Abweisung der Klage des A. Schütz. Dieser trägt auf Bestätigung des Urteils an. Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 1.-

2. - Die Vorinstanz hat mit Recht die Streitsache nach schweizerischem Recht beurteilt, das von beiden Par- teien angerufen worden ist. Art. 9 NAG unterstellt zwar die elterliche Gewalt dem Rechte des Wohnsitzes; daraus ergäbe sich, dass, da der schweizerische Vater in Frank- reich wohnt, französisches Recht anwendbar wäre. Art.28 Ziff. 2 jedoch durchbricht diesen Grundsatz in dem Sinne, dass die im Ausland domizilierten Schweizer dem auslän- dischen Recht nur dann unterstehen, wenn das internatio- nale Privatrecht des 'Vohnsitzstaates dies vorschreibt. Wenn letzterer dagegen das Heimatrecht anwendbar er- klärt, in casu also das schweizerische, muss der schwei- zerische Richter diese Rückverweisung gemäss Art. 28 annehmen. Nach dem internationalen Privatrecht Frank- reichs untersteht nun alles, was die elterliche Gewalt der in Frankreich wohnhaften Ausländer betrifft, deren aus- ländischem Heimatrecht. Im vorliegenden Falle - wo es sich um eine Frage der elterlichen Gewalt und nicht des Erbrechts handelt - ist somit schweizerisches Recht an- wendbar.

3. - Von den Fällen einer Exemtion des Kindesver- mögens von den elterlichen Vermögensrechten kommt hier allein Art. 294 ZGB in Betracht, wonach frei ist, was dem Kinde « mit der ausdrücklichen Befreiung von der elter- lichen Nutzung» (Abs. 1) bezw. unter ausdrücklicher

6 Familienrecht. N° 2. Bestimmung d@s Ausschlusses der elterlichen Verwaltung (Abs. 2) zugewendet wird. Als Rechtsakt der Zuwendung mit Befreiung wird von der Beklagten einzig das Testa- ment der Dionisia Bocca vom 2. Dezember 1931 angerufen.

a) Demgegenüber macht der Kläger in erster Linie geltend, die Hinterlassung des Pflichtteils sei keine Z u - wen dun g im Sinne des Art. 294, die mit de~ Bestim- mung der Befreiung verbunden werden könne. Zuwendung (liMralite, liberalita) sei nur die freiwillige Verschaffung eines Vermögensvorteils mitte1st rechtsgeschäftlichen Ak- tes; der Pflichtteil dagegen falle von Gesetzes wegen, durch erbrechtlichen Vorgang dem Berechtigten an, er sei begrifflich gerade der Teil des Nachlasses, über den der Erblasser nicht verfügen könne. Bei der Beurteilung dieser im Gesetze selbst nicht geregelten Frage kann nicht einfach auf den Begriff der Zuwendung im strengen Sinne der zivilistischen Doktrin abgestellt werden, wo Zuwendung schlechthin eine Handlung bedeutet, durch welche Adern Beinen Vermögensvorteilverschafft (VON TUBE, OR 1175). Wie schon aus den entsprechenden Ausdrücken liberaliM und Iiberalita hervorgeht, hat zum vorneherein das Gesetz nur unentgeltliche Zuwendungen im Auge. Dies ist der wesentliche Sinn des Ausdruckes liMraliM (= Freigebig- keit); ob darin und damit auch im Begriffe Zuwendung in Art. 294 zugleich das davon verschiedene Element der Frei- willigkeit liegt, ist eine ande~ Frage. Die Eigenschaft, von Gesetzes (Erbrechts) wegen und nicht zufolge rechts- geschäftlicher Verfügung erworben zu werden, teilt der Pflichtteil mit jedem andern Intestaterbanfall; dennoch steht ausser Zweifel, dass ein nicht pflichtteilsgeschützter Intestaterbteil der Befreiung im Sinne des Art. 294 ZGB fähig ist. Dass in diesem Falle der Erblasser die Möglich- keit gehabt hätte, über den (nicht pflichtteilsgeschützten) Erbteil anderweitig zu verfügen, kann der Zuwendung nicht einmal den Charakter der Freiwilligkeit verleihen; denn es entsprach unter Umständen gar nicht seinem Willen, die Intestaterbfolge eintreten zu lassen. Es ist Familienrecht. N° 2. 7 . in diesem Zusammenhange auf Art. 190 Abs. 2 ZGB hinzu- weisen : « Was ein Ehegatte als Pflichtteil von seinen Ver- wandten zu beanspruchen hat, kann ihm nicht als Sonder- gut zugewendet werden I). Wird demnach hier die Hinter- lassung des Pflichtteils als eine Zuwendung aufgefasst, so muss dies auch für den Art. 294 gelten; denn es geht nicht an, den gleichen Terminus im gleichen Gesetze ohne zwin- gende Gründe in verschiedenem Sinne zu definieren. Ferner muss daraus, dass in Art. 190 eine den Pflichtteil betref- fende Ausnahmebehandlung vom Gesetze ausdrücklich ausgesprochen ist, während in Art. 294 eine solche Aus- nahmebestimmung fehlt, e contrario geschlossen werden, dass im letztern Falle der Gezetzgeber eine Ausnahmeregel für den Pflichtteil bewusst nicht gewollt hat. Dass eine solche Bestimmung hier aus Versehen unterblieben sei und durch Interpretation ergänzt werden müsste, ist UIDSO- weniger anzunehmen, als eine entsprechende Bestimmung, wonach die Befreiung sich nicht auf den Pflichtteil erstrek- ken kann, in einzelnen kantonalen Zivilrechten vorhanden war (Eugen HUBER, Schweiz. Privatrecht I 460 f., 463). Die Subsumtion des Pflichtteils unter die Zuwendungen des Art. 294 läuft dem Sinne der Institution des Pflichtteils nicht zuwider. Diese dient einzig dem Interesse des Pflichtteilserben. Dieses Interesse wird dadurch nicht berührt, dass die elterliche Nutzung und Verwaltung am Kindesvermögen ausgeschaltet wird. Aber auch die Er- wägung, dass die elterlichen Vermögensrechte das Korrelat der Elternpflichten darstellen, kann nicht zu der gegen- teiligen Lösung führen. Diese Pflichten bestehen ohne Rücksicht darauf, ob das Kind überhaupt Vermögen habe oder nicht. Eine Erschwerung derselben in ökonomischer Hinsicht kann durch den Ausschluss der Vermögensrechte nicht eintreten; denn insofern durch das Vorhandensein eines (nutzungs- und verwaltungsfreien) Kindesvermögens vermehrte Aufwendungen für die Erziehung und Ausbil- dung nötig werden, steht ihrer Entnahme aus dem Kindes- vermögen, mit Zustimmung der Vormundschaftsbehörde,

8 FamiIienrecht. No 2. nichts ~ntgege:n. Wohl aber wäre es höchst unbefriedigend, wenn em Ehegatte, wie im vorliegenden Falle, den andern enterben, den ·Enterbten aber (bezüglich des Pflichtteils ~es ~des) ~cht verhindern könnte, auf dem Umwege uber die elterliche Nutzung trotzdem in den Genuss des Erbschaftsvermögens zu gelangen. Die Möglichkeit, auch ~en Pflichtteil des Kindes unter Befreiung von den elter- ~chen Vermögensrechten gemäss Art. 294 zuzuwenden, 1St demnach zu bejahen.

b) Hinsichtlich der Frage, ob in dem Testament vom

2. Dezember 1931 - denn auch die Beklagte beruft sich au~c~esslich auf dieses - eine solche Befreiung « aus- drücklich» erfolgt sei, ist der Vorinstanz darin beizu- pflich~, dass das Gesetz mit diesem Requisit den Gegen- satz ZWISchen der Willensäusserung durch konkludentes Verhalten und der Willenserklärung durch Worte im Auge hat. Der Wille zur Befreiung muss expressis verbis erklärt sein, d. h. mit Worten, aus denen nach dem geltenden Sprachgebrauch dieser Wille unmittelbar und als deren wesentlicher Sinngehalt hervorgeht. Nicht ausdrücklich erklärt wäre der Befreiungswille, wenn er bloss aus zwar in Worten gefassten Erklärungen, deren unmittelbarer Wortsinn aber einen andern Willen zum Gegenstand hat hergeleitet werden kann. Wenn aus dem Umstande' dass der Verfügende die Verfügungen a und b ausdrücklich gewollt hat, weiter geschlossen werden kann, also habe er (logischerweise) auch die Verfügung c gewollt, so liegt bezüglich c eine Willensäusserung durch konkludentes !.erhalten vor; es wird nicht eine die Frage der Verfügung c betreffende Bestimmung ausgelegt, sondern aus den Bestimmungen über die Fragen a und b induziert, dass der Verfügende hinsichtlich der Frage c, über die er keine Bestimmung getroffen hat, dennoch etwas gewollt habe. Diesen Umweg will das Gesetz hinsichtlich der Befreiung gemäss Art. 294 mit dem Erfordernis der ausdrücklichen Erklärung absperren. Dagegen {-allt das Requisit der Ausdrücklichkeit nicht Familienrecht. N0 2. 9 'etwa zusammen mit demjenigen der Deutlichkeit oder Un- zweideutigkeit. Ein Wille kann mit aller Deutlichkeit aus konkludenter Handlung, z. B. aus einer andern (ausdrück- lichen) Erklärung hervorgehen, ist aber deswegen nicht ausdrücklich kundgegeben. Anderseits kann eine Willens- kundgabe der wünschbaren Deutlichkeit entbehren und nur durch Interpretation zu ermitteln sein, und dennoch das Erfordernis der Ausdrücklichkeit erfüllen, dann näm- lich, wenn die Erklärung selbst die Kundgabe des fragli- chen Willens zum unmittelbaren Gegenstande hat und dieser Wille aus ihr selbst gewonnen werden kann. Im vorliegenden Falle müsste eine ausdrückliche Bestimmung vorliegen des Inhalts, dass der Kläger an dem dem Kinde zufallenden Erbteil keine Nutzung und Verwaltung haben solle. Das Testament enthält drei Stellen, die als Äusserung eines dahingehenden Willens in Betracht fallen. Art. 1 spricht die Enterbung des Klägers gestützt auf Art. 477 Zifi. 2 ZGB aus, und zwar beschränkt sich die Rechtsentziehung ausdrücklich auf dessen erbrechtliche Ansprüche an dem Nachlass der Testatorin (Privo mio marito ... di qualsiasi diritto successorio sulla mia eredita). Die elternrechtlichen Ansprüche an dem aus dem Nachlass stammenden Erbteil des Kindes werden von der Erklärung nicht berührt, und von Gesetzes wegen hat die Enterbung den Verlust der elterlichen Vermögensrechte an dem aus der Erbschaft stammenden Kindesvermögen nicht zur Folge. Ob aus dieser Bestimmung geschlossen werden könnte, dass die Erblasserin den weitern Willen zum Entzug auch dieser Rechte gehabt habe, kann dahingestellt bleiben, weil sie jedenfalls diesen Willen nicht ausdrück- lich geäussert hat. In Art. 2 ordnet die Erblasserin die Verbeiständung des Kindes an, nämlich, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, für den Fall, dass sie vor der Scheidung sterbe, in welchem Falle der Kläger alleiniger Inhaber der elter- lichen Gewalt und damit Verwalter und Nutzniesser des Kindeserbteils geworden wäre. In dieser Ano:rdnung

10 Familienrecht. No 2. könnte der Wille erblickt werden, dass mindestens die Verwaltung des Kindesvermögens einem Dritten anver- traut, also dem Vater entzogen werden solle. Die Verbei- ständung ist aber offensichtlich nur als vorübergehende Massnahme gedacht, da sie nach dem freiwilligen oder unfreiwilligen Wegfall der väterlichen Gewalt des Klägers (Art. 4) durch eine dauernde Vormundschaft ersetzt werden sollte. Durch eine bloss vorübergehende Verbei- ständung aber konnten auch die elterlichen Vermögens- rechte, wenn überhaupt, nur vorübergehend ausgeschlossen werden wollen. Diese Anordnung ist aber, da die Erblas- serin die Scheidung erlebte, gar nie praktisch geworden und ist es heute erst recht nicht, nachdem dem Kläger die väterliche Gewalt definitiv zugesprochen worden ist. Die Auslegung, wonach die Verbeiständung als subsidiäre dauernde Massnahme gedacht gewesen wäre für den Fall, dass der Kläger im Besitze der väterlichen Gewalt bleiben sollte, hat die Vorinstanz mit zutreffenden Erwägungen abgelehnt. Bei beiden Versionen aber wäre ein Wille der Erblasserin auf Befreiung des Kindesvermögens im Sinne des Art. 294 nur durch die erwähnten anderweitigen, konkludenten Anordnungen, nicht aber ausdrücklich kund- gegeben. Übrigens läge in der Beistandschaft selber nur der Ausschluss der Verwaltung des Vaters, nicht aber seiner Nutzung, und ein weitergehender Wille der Erblas- serin könnte, wenn dessen Äusserung noch dem Erforder- nis des Gesetzes genügen würde, aus dieser Anordnung :nicht erschlossen werden. In Art. 4, auf den sich die Beklagte hauptsächlich beruft, beauftragt die Erblasserla ihre Mutter als Willens- vollstreckerin, das nötige vorzukehren, damit dem Kläger, sofern er nicht freiwillig verzichten würde, die elterliche Gewalt entzogen werde, und dies soll nach Art. 5 auch gelten für den Fall, dass die Erblasserin die Scheidung erlebt. Nach der Argumentation der Beklagten hätte die Erblasserin damit, dass sie den Willen zum Entzug der elterlichen Gewalt erklärte, a fortiori auch den Willen auf Familienrecht. N0 2. II 'Entzug der beiden Attribute dieser Gewalt, der Verwaltung und Nutzung des Kindesvermögens, gehabt und erklärt, indem im Mehreren das Mindere enthalten sei; der so erklärte Wille zum Vermögensrechtsentzug bleibe als selb- ständige Willem,erklärung im Sinne des Art. 294 rechts- wirksam, trotzdem die auf den Gewaltentzug gerichtete wirkungslos blieb. Wie jedoch die Vorinstanz zutreffend ausführt, handelt es sich bei den beiden Willensobjekten nicht um das Mehr und das Weniger, sondern um zwei verschiedene Dinge, deren zweites nicht notwendigerweise im ersten enthalten ist. Der Wille, einer Person die elter- liche Gewalt entzogen zu sehen, kann auf Erwägungen beruhen, die mit der Frage des Kindesvermögens nichts zu tun haben. Es kann jemand den Willen haben, dass einem Vater die elterliche Gewalt entzogen werde, weil dieser zur Erziehung des Kindes in moralischer Hinsicht ungeeignet ist, dabei aber keinerlei Bedenken tragen, ihm die Verwaltung, ja sogar die Nutzung des Kindesvermögens zu überlassen. Übrigens zieht der Entzug der elterlichen Gewalt nicht notwendigerweise auch den Verlust der Nutzung am Kindesvermögen nach sich, sondern nur beim Entzug infolge eigenen Verschuldens (Art. 292, 298 Abs.2), welcher Fall freilich nach der Vorstellung der Erblasserin - Art. 1 und 5 Abs. 2 des Testaments - hier vorgelegen hätte. Nach der ganzen, aus dem Testament hervorgehen- den Einstellung der Erblasserin zu ihrem Ehemanne muss allerdings mit der V orinstanz angenommen werden, dass jene diesem auch die Vermögensrechte entzogen wissen wollte, nämlich für den von ihr allein vorausgesetzten Fall, dass er die elterliche Gewalt - freiwillig oder unfreiwillig - nicht innehabe. Ob sie aber diesen Willen auch hatte für den von ihr nicht ins Auge gefassten Fall, dass ihr Wille auf Entzug der elterlichen Gewalt unwirksam und der Kläger Inhaber derselben bleibe, darüber fehlt es in dem Testament an jeglichem positiven Anhaltspunkte, eben weil sie mit diesem Fall nicht rechnet. Der Umstand, dass sie (in Art. 2) die Bestellung eines Beistandes nach Art. 392

12 Familienrecht. N0 2. Ziff. 2 ZGB vorsieht, könnte im Gegenteil als Indiz dafür betrachtet werden, dass sie implicite voraussetzte, der Ehemann habe' Verwaltung und Nutzung des Kindesver- mögens; denn wenn dies nicht der Fall wäre, würde die Beistandschaft mit dem genannten Grunde nicht überein- stimmen. Die Erblasserin k a n n jenen Willen nur dann gehabt haben, wenn ihr die rechtliche Möglichkeit bekannt war, dem im Besitz der elterlichen Gewalt befindlichen Kläger die elterlichen Vermögensrechte am Pflichtteil des Kindes vorzuenthalten, m.a.W. dem Kinde den Pflichtteil unter Befreiung von diesen Vermögensrechten zuzuwenden. Von dieser im schweizerischen Rechte gegebenen Möglich- keit hatte die Erblasserin bezw. der des schweizerischen Rechts kundige Verfasser ihres Testaments höchst wahr- scheinlich keine Kenntnis; denn während bei den übrigen Bestimmungen jeweilen der einschlägige Artikel des ZGB richtig angegeben wird, ist Art. 294 nicht erwähnt. Nach dem der Erblasserin und ihrem Rechtsberater näher lie- genden italienischen Rechte besteht denn auch jene Mög- lichkeit nicht. Muss daher angenommen werden, dass sie den Willen, bei bestehender elterlicher Gewalt des Klägers dem Kinde den Pflichtteil unter Befreiung von den elter- lichen Vermögensrechten im Sinne des Art. 294 zuzuwen- den, nicht haben konnte und somit nicht hatte, so kann in der Willenserklärung betr. Gewaltentzug eine Kundgabe eines solchen Willens nicht enthalten sein und daher dahingestellt bleiben, ob dann, wenn dies zu bejahen wäre, diese Art der Kundgabe dem Erfordernis der Ausdrück- lichkeit genügen würde. Demnach erkennt das B'Unde8gericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bem vom 29. Oktober 1936 bestätigt. Familienreoht. No 3. 13

3. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 11. März 1937 i. S. Grüter gegen Gürber und Setz. Va te r s c h a f t skI a g e. Art. 315 ZGB. Die Einrede des unzüchtigen Lebenswandels kann nicht durch einen allgemeinen Reinigungseid der Klägerinmutter, sie habe in der kritischen Zeit mit keinem andern Manne verkehrt, ausgeschaltet werden. Gegenüber der auf Art. 315 ZGB gestützten Einrede weist das Obergericht in erster Linie auf seine bisher geübte Praxis hin, wonach die eidliche Erklärung der Kindsmutter, in der kritischen Zeit mit keinem andem Manne geschlechtlich verkehrt zu haben, auch die Einrede des unzüchtigen Lebenswandels beseitigt. Das kantonale Gericht hegt selbst Zweifel an der Richtigkeit dieser Betrachtungsweise; es hat daher diese Einrede auch noch ohne Rücksicht auf das Ergebnis des Eidesverfahrens geprüft. Mit Recht. Unzüohtiger Lebenswandel der Kindsmutter um die Zeit der Empfängnis bildet nach Art. 315, der im Gegensatz zu Art. 314 Abs. 2 nicht auf die in Abs. I daselbst aufgestellte Vaterschaftsvermutung Bezug nimmt, einen unbedingten Klageausschliessungs- grund, wie sich aus der vorbehaltlosen Fassung der Be- stimmung ergibt. Solcher Lebenswandel hindert also die Entstehung von Vaterschaftsansprüchen schlechthin, und es ist ein Gegenbeweis, dass trotzdem nach den Umständen des Falles niemand als gerade der Beklagte als Vater des Kindes in Betracht komme, nicht zuzulassen (BGE 39 11 492 und 687; 44 11 26). Mit dieser Ordnung verträgt sich die Abnahme eines allgemeinen Reinigungseides im Sinne der erwähnten Praxis des luzernischen Obergerichtes nicht, weder zum vornherein, mit der Wirkung, dass damit der Durchführung des vom Beklagten beantragten (wei- teren) Beweisverfahrens zuvorgekommen würde, nooh nachträglioh~ mit der Wirkung. dass die allfällig gemäss Art. 315 ZGB bewiesene Unzucht ihrer rechtlichen Folge des Klageausschlusses entrückt würde.