78_II_207

40. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 13. Juni 1952

i. S. Gehrig gegen Wanner.

Fahrniseigentum, Erwerb ohne Besitz (Art. 71 7 ZGB).

Unter welchen Voraussetzungen ist anzunehmen, dass die Um-

gehung der Bestimmilllgen über das Faustpfand oder die

Benachteiligung Dritter beabsichtigt worden ist? (Art. 717

Abs. 1). Fall des Kaufs mit gleichzeitiger Vermietung der Kauf-

sache an. ~en Veräusserer. Richterliches Ermessen (Art. 717

Abs. 2). Uberprüfungsbefugnis des Bundesgerichtes.

Propriere mobilwre. Constitut posse88oire (a,rt. 717 CC).

Dans quelles conditions doit-on admettre que les regles concernant

le gage mobilier et la protection des tiers ont sM intentionnelle-

ment eludees (art. 717 a1. 1 CC) ? Cas d'une vente accompagnee

de la location de la chose au vendeur. Pouvoir d'appreciation

du juge (717 a1. 2 CC). Pouvoir de contröle du Tribunal federal.

208

Sachenrecht. N° 40.

Proprietd mobiliare, acquiBto senza pGSSß8S0 (art. 717 CC).

In quali condizioni si ?-eve a:nmet.tere ehe le regole. sul ~egno

mobiliare e la protezlOne deI terzI sono state eluse IntenzlOnal-

mente (art. 717 cp. 1 CC) ? Casa d'una vendita aecompagnata

daDa locazione deDa cosa al venditore. Potere di apprezza-

menta deI giudice (art. 717 cp. 2 CC). Sindacato deI Tribunale

federale.

A. -

Am 10. Februar 1950 verpfändete Hans Wan-

ner der Gewerbebank Luzern sein Personenauto Marke

Dodge, worauf er Darlehen von insgesamt Fr. 9000.-

erhielt, und ermächtigte die Bank, das Pfand freihändig

zu verkaufen und aus dem Erlös ihre Forderung zu tilgen.

Der Verkauf durfte jedoch nicht vor Ende Mai 1950

erfolgen. Die Bank stellte das Auto in der Garage Koch ein.

B. -

Am 14. April 1950 schloss Wanner mit Willy

Gehrig zwei Verträge, wonach er diesem sein Auto zum

Preise von Fr. 9215.- (auf welchen Betrag seine Bank-

schuld aufgelaufen war) verkaufte und dieser es ihm bis

zum 6. Mai 1950 für Fr. 1000.- vermietete. Während der

Mietdauer war Wanner nach dem Mietvertrag berechtigt,

das Auto für Fr. 9215.- zurückzukaufen. Der Mietzins

von Fr. 1000.- war auch in diesem Falle voll zu entrichten.

Mit dem Gelde, das Gehrig als Kaufpreis zu zahlen hatte,

wurde gleichen Tages die Bankschuld Wanners getilgt,

worauf die Bank das Auto freigab.

Am 9. Mai 1950 verlangte Gehrig von Wanner die

Herausgabe des Wagens, willigte dann aber am 13.Mai

in eine Verlängerung des Mietvertrages bis 15. Mai 1950

ein.

C. -

Da Wanner das Auto auch nach Ablauf der ver-

längerten Mietdauer nicht herausgab und eine schriftliche

Mahnung vom 24. Mai 1950 erfolglos blieb, stellte Gehrig

!im 30. Mai 1950 beim Amtsgerichtspräsidenten das Gesuch

um Erlass eines Herausgabebefehls. Am 28. Juni 1950

reichte er gegen Wanner ausserdem Strafklage wegen Ver-

untreuung ein. Am 29. Juni 1950 entsprach der Amts-

gerichtspräsident seinem Befehlsgesuche. Die Justizkom-

mission Luzern, an die Wanner rekurrierte, wies es jedoch

Sachenrecht. N° 40.

209

am 7. September 1950 mangels genügender Liquidität des

Herausgabeanspruchs ab.

Hierauf nahm Gehrig das Auto dem Wanner am 29.

September 1950 heimlich weg und stellte es in der Garage

Lustenberger ein. Wanner antwortete mit einer Strafklage

wegen Sachentziehung, eventuell unerlaubter Selbsthilfe.

In diesem Strafverfahren wurde das Auto am 19. Oktober

1950 « wem rechtens» beschlagnahmt.

Am 13. März 1951 liess der Amtsstatthalter das Straf-

verfahren gegen Gehrig fallen und erkannte im Strafver-

fahren gegen Wanner, die Sache eigne sich zur Beurteilung

durch das Kriminalgericht. Mit Entscheid vom 15. Mai

1951 stellte jedoch die Kriminal- und Anklagekommission

die Untersuchung gegen Wanner ein. Die II. Kammer

des Obergerichts wies den Rekurs Gehrigs gegen diesen

Entscheid am 8. Oktober 1951 ab.

D. -

Inzwischen war Wanner am 17. Oktober 1950 in

Konkurs gefallen. Gehrig meldete seinen Eigentumsan-

spruch am Auto an und leitete am 23. Juni 1951 gegen

die Ehefrau Wanners, die sich das Recht der Masse zur

Bestreitung dieses Anspruchs gemäss Art. 260 SchKG

hatte abtreten lassen, Klage auf Anerkennung seines

Eigentums und Aussonderungsrechts ein. Das Amtsgericht

Luzern-Land hiess die Klage gut. Das Obergericht dagegen

hat sie am 14. Februar 1952 abgewiesen mit der Begrün-

dung, die Verträge vom 14. April 1950 seien zwar nicht

simuliert, wie die Beklagte in erster Linie behauptet

hatte. Dagegen sei anzunehmen, dass der Kläger am Auto,

das Wanner nach der Herausgabe durch die Garage

Koch an sich genommen habe, das Eigentum ohne Besit-

zesübergang erworben habe. Daran ändere der Umstand

nichts, dass Wanner vertraglich verpflichtet gewesen sei,

das Auto in der Garage des Klägers einzustellen, was er

während eines Auslandaufenthaltes des Klägers anfangs

Mai 1950 unter übergabe des ZÜlldungsschlüssels tatsäch-

lich vorübergehend getan habe. Der « Weg des Besitzes-

konstituts » sei offenbar deswegen eingeschlagen worden,

l4

AS 78 II -

1952

lHQ

Sachenrecht. No 40,

weil Wanner das Auto weiter für seine eigenen Zwecke

habe verwenden wollen. Wanner habe den Besitz am

Wagen nicht für den Kläger als Erwerber, sondern im

eigenen Interesse ausgeübt, womit der Nachweis der

Umgehung der B~timmungen über das Faustpfand (Art.

717 ZGB) rechtsgenüglich ~rbracht sei. Dazu komme,

dass der Kaufpreis gleich hoch bemessen worden sei wie

der Betrag, den Wanner der Gewerbebank zur Auslösung

des Autos habe bezahlen müssen, und dass dem Wanner

ein Rückkaufsrecht eingeräumt worden sei.

E. -

Vor Bundesgericht hält der Kläger an seinem

Klagebegehren fest. Die Beklagte beantragt Bestätigung

des angefochtenen Urteils.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -

Es sind keine Tatsachen dargetan, aus denen zu

schliessen wäre, dass die Vertragsparteien darüber einig

gewesen seien, dass der Kläger am streitigen Auto nicht

das Eigentum, sondern nur ein Pfandrecht erhalten solle.

Die Einrede der Simulation ist daher von der Vorinstanz

zu Recht verworfen worden. Sollte Wanner die Eigentums-

übertragung nicht ernstlich gewollt haben, so würde es

sich dabei um eine unbeachtliche Mentalreservation han-

deln.

2. -

Zur Übertragung des Eigentums bedurfte es

neben einem gültigen Rechtsgrunde des Übergangs des

Besitzes auf den Kläger (Art. 714 Abs. 1 ZGB). Eine

Übergabe des Autos an diesen, die der Übertragung des

Eigentums hätte dienen können, ist nicht nachgewiesen.

Die Vorinstanz hat festgestellt, es sei unabgeklärt, ob die

Garage Koch das von der Gewerbebank freigegebene

Auto am Nachmittag des 14. April 1950 dem Kläger oder

Wanner oder beiden zusammen herausgegeben habe. Der

Kläger anerkennt in der Berufungsschrift ausdrücklich,

dass sich diese Frage nicht mehr abklären lasse. Diese

Unmöglichkeit wirkt sich zu seinem Nachteil aus, da er für

seine Behauptung, dass das Auto damals ihm übergeben

Sachenrecht. N° 40-.

211

worden sei, beweispfiichtig war. Wenn das Auto in der

Folge vorübergehend in seiner Garage eingestellt wurde,

so geschah dies offenbar in Erfüllung nicht des Kaufver-

trags, sondern des Mietvertrags, der Wanner im Zusam-

menhang mit Vorschriften über die Behandlung des

Wagens und das Kontrollrecht des Klägers zur Benützung

der erwähnten Garage verpflichtete. Bei der am 29. Septem-

ber 1950 erfolgten Wegnahme des Autos handelte es sich

nicht um eine ({ Übergabe)) gemäss Art. 922 ZGB. Es

kann sich daher nur fragen, ob der Kläger den Besitz

gemäss Art. 924 ZGB ohne Übergabe erworben habe.

Diese Frage ist zu bejahen, da der Veräusserer Wanner

auf Grund des gleichzeitig mit dem Kaufvertrag abge-

schlossenen Mietvertrags, also auf Grund eines besondern

Rechtsverhältnisses im Sinne von Art. 924 ZGB im Besitze

des Autos verblieben ist.

3. -

Bleibt eine Sache infolge eines besondern Rechts-

verhältnisses beim Veräusserer, so ist der Eigentumsüber-

gang gemäss Art. 717 Abs. 1 ZGB Dritten gegenüber

unwirksam, wenn damit ihre Benachteiligung oder eine

Umgehung der Bestimmungen über das Faustpfand beab-

sichtigt worden ist. Der Richter entscheidet hierüber

gemäss Art. 717 Abs. 2 nach seinem Ermessen. Entgegen

der Auffassung der Beklagten folgt aus dieser letzten

Bestimmung nicht, dass das Bundesgericht das· angefoch-

tene Urteil nur abändern könnte, wenn der Vorinstanz

Willkür vorzuwerfen wäre. Art. 717 Abs. 2 hat nur den

Sinn, dass der Richter bei der Anwendung von Abs. 1

nicht an bestimmte Beweisregeln zumal des kantonalen

Prozessrechts gebunden, sondern in der Beweiswürdigung

frei ist, und dass die Benachteiligungs- bezw. Umgehungs-

absicht im Sinne von Abs. 1 nicht bloss aus ausdrückli-

chen Kundgebungen solcher Absicht, wie sie nur selten

nachweisbar sein dürften, sondern auch aus den Umständen

erschlossen werden darf. Ob die von der letzten kanto-

nalen Instanz festgestellten Tatsachen den Schluss auf

das Vorliegen einer solchen Absicht erlauben oder nicht,

212

Sachenrecht. N° 40.

ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei prüfen

kann.

4. -

Dass mit einer ohne Übergabe der Sache voll-

zogenen Eigentumsübertragung die Umgehung der Be-

stimmungen über das Faustpfand beabsichtigt worden sei,

ist dann anzunehmen, wenn die Beteiligten den Eigen-

tumsübergang zwar ernstlich gewollt haben, der dabei

verfolgte wirtschaftliche Zweck aber die Sicherstellung

einer Forderung des Erwerbers war. Eine Sicherungsüber-

eignung (Eigentumsübertragung auf Grund der ausdrück-

lichen Abmachung, dass die übereignete Sache dem Erwer-

ber als Sicherheit für eine Forderung dienen solle) ist

daher, wenn bloss durch Besitzeskonstitut vollzogen,

gegenüber Dritten in jedem Falle unwirksam (vergL BGE

72 II 240 Erw. 3). Aber auch den Eigentumserwerb, der

auf einem ernstgemeinten Kauf beruht, brauchen Dritte

im Falle des Besitzeskonstituts nicht gegen sich gelten

zu lassen, wenn dem Käufer an der Kaufsache nichts

gelegen ist, sondern er sie nur als Deckung für den als

Kaufpreis bezahlten Betrag bis zu einer von den Parteien

in Aussicht genommenen Rückerstattung desselben haben

wollte. In einem solchen Falle dient der Kauf nicht dem

ihm eigenen Zwecke des Güteraustausches, sondern soll

die wirtschaftlichen Wirkungen einer Darlehensgewährung

gegen Sicherung durch ein Faustpfand herbeiführen,

jedoch ohne die zur gültigen Begründung eines Faust-

pfandrechts erforderliche Übergabe der Sache. Darin liegt

eine durch Art. 71 7 verpönte Gesetzesumgehung (vergl.

BGE 39 II 693),

Wird die Sache dem Verkäufer auf Grund eines Miet-

vertrages belassen, wie es hier geschehen ist, so liegt ein

Umgehungsgeschäft im Sinne von Art. 717 zweifellos z. B.

dann vor, wenn die Miete für eine bestimmte Zeit abge-

schlossen und zugleich abgemacht worden ist, dass der

Verkäufer die Kaufsache am Ende der Mietdauer gegen

Rückerstattung des Kaufpreises zurückerwerbe, oder wenn

die Miete für unbestimmte Zeit (unter Vereinbarung eines

Sachenrecht. N0 40.

213

periodischen Mietzinses) abgeschlossen und ebenfalls ohne

zeitliche Beschränkung dem Verkäufer das Recht zum

Rückkauf und dem Käufer das Recht zur Rückveräusse-

rung der Sache gegen den dafür bezahlten Preis eingeräumt

worden ist. Derartige Geschäfte haben unzweifelhaft wirt-

schaftlich die gleiche Wirkung wie ein für bestimmte

bezw. unbestimmte Zeit gegen Verpfändung der betreffen-

den Sache gewährtes verzinsliches Darlehen, mit dem

Unterschied nur, dass die Sache im Besitz des Veräusserers

bleibt. Entsprechend verhält es sich, wenn in Verbindung

mit einer auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Miete

wenigstens dem Verkäufer das unbefristete Recht vorbe-

halten wird zu verlangen, dass der Kauf rückgängig

gemacht werde. Eine solche Vereinbarung hat kaum

einen andern Zweck als die Gewährung eines verzinslichen

Darlehens, das nur der Schuldner kündigen kann (vergl.

OSER-SCHÖNENBERGER N. 1 zu Art. 318 OR), gegen

Pfandsicherheit. Ähnliches ist in der Regel auch zu sagen,

wenn Miete und Rückkaufsrecht des Verkäufers zwar nicht

ohne Befristung, aber für lange Dauer vereinbart wurden.

Die Kreditgewährung gegen Bestellung einer Sicherheit

wird hier meist wenn nicht als der einzige, so doch als

der vorherrschende Zweck des Geschäftes anzusehen sein.

Mit einem solchen Tatbestande hat man es im vorlie-

genden Falle nicht zu tun. Die Miete und das Rückkaufs-

recht des Veräusserers sind hier kurz befristet worden'

derart kurz, dass es die Vertragsparteien (deren Vorstel~

lungen und Absichten in Ermangelung des Nachweises von

unmittelbaren Äusserungen darüber aus den Umständen

erschlossen werden müssen) angesichts der Lage Wanners

nicht für wahrscheinlich halten konnten, dass dieser in

der Lage sein werde, von seinem Rückkaufsrecht Gebrauch

zu machen. Wanner befand sich nämlich nach der eigenen

Darstellung der Beklagten, seiner Ehefrau, schon damals

in finanzieller Bedrängnis, was dem Kläger nicht verborgen

sein konnte. Die Beklagte, . der Wanner zweifellos alles

mitgeteilt hat, was er gegen den Eigentumsanspruch des

214

Sachenrecht. N° 40.

Klägers anzuführen wusste, sagt kein Wort darüber, wie

es Wanner hätte gelingen können, bis zum 6. bezw. 15.

Mai 1950 Fr .. 9215.- zurückzuzahlen, und behauptet

nicht, dass er dem Kläger eine solche Rückzahlung ernst-

lich in Aussicht gestellt habe. Wenn Wanner sich trotz

seiner Geldverlegenheit das Rückkaufsrecht ausbedang, so

offenbar nur in der unbestimmten Hoffnung, dass ein

unerwarteter Glücksfall ihm die Rückzahlung innert

Frist ermöglichen könnte. Die Vertragsparteien konnten

daher diesem Rechte praktisch keine erhebliche Bedeutung

beimessen. Sie mussten für das weitaus wahrscheinlichste

halten, dass Wanner es nicht werde ausüben können,

sondern dass der Kläger das Auto nach Ablauf der kurzen

Frist, während der es Wanner kraft des Mietvertrags

noch für seine Zwecke benutzen durfte, befreit von allen

Ansprüchen Wanners werde in Besitz nehmen können.

Bei dieser Sachlage ist anzunehmen, dass die Vertrags-

parteien mit den getroffenen Abmachungen in erster Linie

einen Güteraustausch und nicht die Gewährung eines

Pfandkredits unter Vermeidung der übergabe des Pfandes

an den Kreditgeber bezweckten.

Für diese Annahme spricht auch die Tatsache, dass

der Kläger sofort nach dem Ablauf der Mietdauer das

Auto herausverlangt, eine Verlängerung des Mietvertrages,

die Wanner die Rückerstattung des Preises hätte erleich-

tern können, nur bis zum 15. Mai bewilligt und nach

diesem Termin Wanner gleich wieder um Herausgabe des

Wagens ersucht hat. Die Rückzahlung d~s Kaufpreises

hat er nie auch nur andeutungsweise verlangt oder Wanner

wenigstens zur Wahl gestellt, wie es zu erwarten gewesen

wäre, wenn ihm daran gelegen gewesen wäre, anstelle des

Autos sein Geld wieder zu erhalten.

Der Umstand, dass der Kaufpreis gerade auf den Betrag

festgesetzt wurde, für den das Auto der Gewerbebank

haftete, erlaubt unter den gegebenen Verhältnissen keine

andere Würdigung der umstrittenen Abmachungen. Der

Betrag von Fr. 9215.- war das Minimum, das der Kläger

Sachenrecht. N° 40.

2i5

aufwenden musste, um die Kaufsache erhältlich zu ma.chen,

und wenn sich Wanner damit begnügen wollte, so hatte

der Käufer keinen Anlass, mehr zu zahlen. Indem die

Vorinstanz erklärte, durch das Vorgehen des Klägers sei

eine Benachteiligung Dritter nicht eingetreten, hat sie im

übrigen implicite die tatsächliche Feststellung getroffen,

dass der bezahlte Preis dem Werte des Autos entsprochen

habe, wie der Kläger unter Berufung auf ein Privatgut-

achten behauptet hatte. Um so weniger lässt sich die

Bemessung des Kaufpreises als Argument für das Vor-

liegen einer Umgehungsabsicht im Sinne von Art. 717 ZGB

verwenden.

Das Bestehen einer solchen Absicht ist also nicht

dargetan.

5. -

Da das streitige Auto zur Zeit des Vertragsab~

schlusses für Fr. 9215.- verpfändet war, hätte die durch

Besitzeskonstitut vollzogene Veräusserung an den Kläger

zum Preise von Fr. 9215.- höchstens dann eine Benach-

teiligung Dritter bewirken können, wenn der Wert des

Autos diesen Betrag überstiegen hätte. In diesem Falle

hätte die Veräusserung eine Verminderung des Vermögens

von Wanner zur Folge gehabt, die den Kurrentgläubigern

nachteilig gewesen wäre. Die Vorlnstanz hat jedoch, wie

schon gesagt, den Eintritt einer Benachteiligung Dritter

verneint, was sich eben nur mit der tatsächlichen Annahme

erklären lässt, dass der Wert des Autos nicht höher gewe-

sen sei als der dafür bezahlte Preis. Daher kann auch

nicht gesagt werden, es habe vorausgesehen werden

müssen, dass die streitigen Abmachungen zu einer Be-

nachteiligung Dritter führen würden. Die Beklagte hat

dies denn auch nie in bestimmter Form behauptet und

macht es auf jeden Fall heute nicht mehr geltend.

Art. 71 7 ZGB ist daher im vorliegenden Falle nicht

anwendbar, sondern der Kläger hat auch mit Wirkung

gegenüber Dritten als Eigentümer des streitigen Autos

zu gelten.

216

Obligationenrecht. N° 41.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene

Urteil aufgehoben und festgestellt, dass dem Kläger

gegenüber der Konkursmasse des Hans Wanner zufolge

Eigentums ein Aussonderungsanspruch am Personenauto

Marke Dodge zusteht.

IV. OBLIGATIONENRECHT

DROIT DES OBLIGATIONS