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280 Erbrecht. N0 41. maximal bis Fr. 150000.-. Indessen ist der Beklagte gar nicht verpflichtet, die Liegenschaft zu verkaufen ; er kann sie behalten und muss sie sich nur zum wirklichen Ver- kehrswert am:echnen lassen, nicht zu einem Wert, den ein unvorsichtiger Käufer vielleicht bieten würde. Falls er sie aber sollte verkaufen wollen, dürfte ihm nicht zugemutet werden, einen solchen Käufer zu suchen und seine Schwäche auszunützen. Ob der wirkliche Wert, wie er vernünftiger- und anständigerweise vereinbart werden dürfte, 146000 Franken beträgt, ist eine Frage tatsächlicher Natur; die Vorinstanz hat sie auf Grund sachverständiger Schätzung bejaht, und dabei muss es sein Bewenden haben. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Hauptberufung wird teilweise gutgeheissen und das angefochtene Urteil dahin abgeändert, dass die vom Be- klagten gemäss Dispositiv 2 an die Klägerin zu bezahlende Summe auf Fr. 10947.80 herabgesetzt wird. Die Anschlussberufung wird abgewiesen. IH.ERBRECHT DROIT DES SUCCESSIONS

41. Urteil der D. Zivilabteilung vom 18. November 1949

i. S. Müller und Konsorten gegen Wwe. Müller.

1. Erbschaft eines Schweizerbürgers mit ausländischem Wohnsitz. Ist nach Art. 28 Ziff. 2 NAG schweizerisches Recht anwendbar so handelt es sich nicht um Ersatz für fremdes Recht. '

2. Testamentsanfechtung wegen Motivirrtums. Art. 469 und 519 ·ZGB.

a) Tat- und Rechtsfrage. Beweislast des Anfechtenden. Be- trachtung nach ~gemeiner Lebenserfahrung und prakti- scher yeTI1unft bann Fehlen konkreter Beweise. Wie weit geht die Uberprüfungsbefugnis des Bundesgerichtes ! Art. 8 ZGB, 63 Abs. 2 OG.

b) Die ~e~h~g. wegen Motiv1rrtums ist nur begründet, wenn die Irrtümliche Annahme von bestimmenderp. Einfluss 1 • Erbrecht. N0 41. 281 war und es sich zudem als wahrscheinlich erweist, dass der Erblasser bei Kenntnis der wirklichen Sachlage die Verfü· gung eher aufheben als unverändert fortbestehen lassen möchte.

1. Succession d'un citoyen suisse dont 1e domicile est a l'etranger. -Lorsque le droit suisse est applicable conformement a l'art. 28 ch. 2 LRDC, ce n'est pas en lieu et place du droit etranger.

2. Contestation de Ia validite du testament pour erreur sur les motifs. Art. 469 et 519 CC.

a) Question de fait et question de droit. F~eau de .Ia pr~uve incombaut a l'auteur de 180 contestatlOn. ConsIderatlOns tirees de l'experience generale da 180 vie et de 180 raison pr~­ tique a defaut de preuves concretes. Etendue du pouvOlr d'examen du Tribunal federnI. Art. 8 CC. 63 al. 20J.

b) La corltestation pour erreur sur les motifs n'est fondee que si l'erreur 80 ere decisive et si, en outre, il apparait vraisem- bable que, connaissant 1a situation reelle, le testateur aurait prefere annuler son acte de disposition plutöt que de le laisser subsister sans chaugements.

1. Successione d'un cittadino svizzero, il cui domicilio si trova all'estero. Quaudo il diritto svizzero e applicabile conforme- mente all'art. 28, cifra 2 LRDC, non 10 e come succedaneo deI diritto estero.

2. Contestazione della validita deI testamento. per errore sui motivi. Art. 469 e 519 CC.·

a) Questione di fatto e questione di diritto. Onere d~a prova ehe incombe a. colui che ha sollevato la contestazIOne. Con- siderazioni tratte dall'esperienza generale della. vita e dalla ragione prntica in caso di maucanza di prove concrete. Estensione deI sindacato deI Tribunale federale. Art. 8 CC, 63 cp. 20G.

b) La contestazione per errore sui I?otivi e fondata sol~an~o se l'errore e stato decisivo e se, moltre, appare verosimile che ove avesse conosciuto 180 reale situazione, il testatore avr~bbe preferito annullare il testamento anziche lasciarlo sussistere senza modificazioni. A. - Der Kaufmann Alois Müller, geboren 1901, von Wallenstadt, wohnte in Zagreb (Jugoslawien) und war dort an einer Fabrikationsunternehmung zu 40% be- teiligt. Am I I. April 1944 errichtete er folgendes eigen- händige Testament : «Zagreb, 11. April 1944. Verfügung. Sollte ich durch Krieg, Revolution oder Unglücksfall frühzeitig sterben, so verfüge ich über' folgendes : Nach meinem Tode soll meine Frau Lina von meinem Vermögen den Pflichtteil erhalten, d. h. %, % meines Vermögens sollen an meine Familie fallen. Ferner soll erstere als Nutzniessung 50 % 282 Erbrecht. N0 41. des Gewinnes meines Anteils an der Fabrik (40 %) und die anderen 50 % fallen meiner Familie zu . .Als Nachfolger und Leiter bestimme ich Bruder Ernst und soll Bruder Eduard die Kontrolle meines Teiles überwachen. Bei etwaigem Austritt aus der Firma ist mein Vertrag mit der Firma massgebend. Meine Hinterlagen beim Konsulat, Schmuck und Bankgutbaben sollen ebenfaJls wie oben verfügt verteilt werden (d. h. % : %). Falls meine Frau eine zweite Ehe eingeht, lallt die Nutzniessurig weg. Die Wohnungseinrichtung gehört meiner Frau, ausser Speise- zimmer mit Kristall und Tafelservice sowie. Perserteppiche, das von mir gekauft wurde, ebenfaJls sämtliche Ölgemälde, sollen der von mir gewünschten Teilung erfolgen. . Frl. Marija J aklin soll, wenn sie zur Zeit meines Ablebens noch im Betriebe tätig ist, eine monatliche Unterstützung von einem zweiten Gehalte zukommen. Dieses Testament unterzeichne eigenhändig, sowie die ganze VerIUgung von mir geschrieben wurde. sig. Alois Müller. » Der Erblasser hatte beim erzbischöflichen Ehegericht in Zagreb Klage « auf Scheidung von Tisch und Bett» angehoben. Die Klage wurde mit Urteil vom 18. April 1944 abgewiesen, das in Rechtskraft erwuchs. Die Ehe war und blieb kinderlos. "pnter « meiner Familie» verstand der Testator, w~ unbestritten ist, seine Mutter und seine Geschwister. B. - Er wurde im Januar 1946 wegen kriegswirtschaft- licher Vergehen verhaftet. Am 15. März 1946 starb er im Spital von Zagreb an den Folgen einer Vergiftung, die er sich beigebracht hatte. O. - Die jugoslawischen Behörden verfügten am 10. Ap- ril 19*6 die Konfiskation des Vermögens des Erblassers. Sein Geschäftsanteil von 40% belief sich laut einer Bilanz vom 14. September 1946, worüber das schweizerische Konsulat von Zagreb am 29. Juni 1948 berichtete, auf Din. 617,728.50, nach Abzug einer Schuld auf netto Din. 169,912.-. "Dabei ist die ihm auferlegte Kriegsge- winnabgabe von Din. 1,900,000.- nicht in Rechnung gestellt. Das in der Schweiz befindliche Nachlassvermögen be- trägt nach amtlicher Feststelluhg netto Fr. 33,320.-. D. - Gegen Mutter und Geschwister des Erblassers 1 Erbrecht. N0 41. . 283 hat die Witwe beim Bezirksgericht Sargans auf Ungültig- keit des Testamentes wegen Motivirrtums geklagt. « Damals war das ganze Vermögen des Testators noch frei)), heisst es in ihrer Nachtragseingabe an das Bezirksgericht, « und er ging bei der Testamentserrichtung dayon aus, dass die Klägerin den ihr testierten Teil des Vermögens der Nutz- niessung erhalten werde. Nachdem nun aber das ganze Vermögen in Zagreb konfisziert und vom Staat eingezogen wurde, die Klägerin also diesbezüglich leer ausgeht, ist das Testament wegen Irrtum ungültig und die Erbfolge richtet sich nach Gesetz )). E. - Das Bezirksgericht Sargans hat die Klage abge- wiesen. Das Kantonsgerlcht von St. Gallen hat sie dageg~n mit Urteil vom 18. März 1949 gutgeheissen und das Testa- ment als ungültig erklärt. F. - Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung der Beklagten (ausser der Frau Ruckstuhl, die bereits am 10. November 1948 die Klage anerkannt hatte) mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Klage. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. - Nach Art. 28 Ziff. 2 NAG untersteht diese erb- rechtliche Streitigkeit dem schweizerischen Recht, sofern die Gesetzgebung des jugoslawische!l Wohnsitzes des Erb- lassers nicht die Anwendung des dort geltenden Rechtes verlangt. Das Kantonsgericht nimmt an, letzteres sei nicht der Fall. Es stützt sich dabei gemäss Art. 117 Abs. 2 der kantonalen ZPO auf die übereinstimmende Stellung- nahme der Parteien, die sich beide auf das schweizerische Erbrecht berufen. Dabei muss es für das Bundesgericht sein Bewenden haben. Über den Inhalt ausländischer Kollisionsnormen hat das Bundesgericht ebensowenig zu befinden wie über materielles ausländisches Recht (Art. 430G).

2. - Die Klägerin hält die Berufung für unzulässig, weil schweizerisches Recht nur als Ersatz für ausländisches angewendet worden sei. Das trifft jedoch nicht zu. Wohl 284 Erbrecht. N° 41. räumt Art. 28 NAG bei ausländischem Wohnsitze von Schweizerbürgern den dort geltenden Kollisionsnormen den Vorrang ein. Unterstellen aber diese Normen den Streitfall nic4t dem ausländischen Recht, so gilt schwei- zerisches nicht als vermuteter Inhalt des ausländischen Rechtes, sondern als solches, gleich als ob der Erblasser zuletzt in der Schweiz gewohnt hätte.

3. - Bei Verfügungen von Todes wegen richtet sich die Auslegung, wie allgemein anerkannt ist, nach dem wirklichen Willen des Erblassers. Die bei Rechtsgeschäften unter Lebenden massgebende Vertrauenstheorie spielt hie- bei keine Rolle. Dementsprechend ist auch für die Anfech- tung wegen Irrtums die wirkliche Auffassung des Erb- lassers zu berücksichtigen; der Irrtum braucht kein wesentlicher im Sinne der Art. 23 ff. OR zu sein, insbe- sondere ein Motivirrtum kein Grundlagenirrtum gemäss Art. 24 Ziff. 4 OR. Vielmehr fällt jeder Motivirrtum in Betracht, sofern er für die Verfügung von bestimmendem Einfluss war. Das ergibt sich aus der weiten Fassung der Art. 469 und 519 ZGB und entspricht bewährter Lehre (vgl. die Erläuterungen zum Vorentwurf, Art. 494, S. 385 der 2. Auflage). Und wie zur Auslegung auch ausserhalb des Testamentes oder Erbvertrages liegende Momente herangezogen werden können, soweit sie dazu dienen, den Sinn der in gesetzlicher Form getroffenen Verfügungen klarzustellen (BGE 64 II 187, 69 II 382, 70 II 13), so sind auch zur Ermittlung der Beweggründe ausserhalb der Urkunde liegende Umstände zu beachten (BGE 72 II 233 Erw. 4).

4. - Hievon geht das Kantonsgericht zutreffend aus, und es ist ihm auch darin beizustimmen, dass für den Erblasser unter ·Umständen die Erwartung künftiger Er- eignisse von bestimmendem Einflusse sein kann und somit derartige Erwartungen als Beweggrund in Betracht fallen können (BGE 67 II 15). Das ist in § 2078 Abs. 2 des deut- schen BGB ausdrücklich vorgesehen und hat auch in den erwähnten weit gefassten Bestimmungen des schweize- Erbrecht. N° 41. 285 rischen Erbrechtes Raum. Um von Irrtum sprechen zu können, muss man es indessen mit bestimmten, vom Erblasser als verlässlich betrachteten Erwartungen zu tun haben (vgl. zur allgemeinen IrrtUlnslehre v. TUHR, Allgemeiner Teil des schweizerischen OR, § 23 II; zur vorliegenden Frage speziell OTTO FIsCHER, Der Fehlschlag von Erwartungen bei Verfügungen von Todes wegen, in Iherings Jahrbüchern für die Dogmatik des bürgerlichen Rechtes, Band 71, 187 ff.). Sind es blosse Wünsche, Hoff- nungen, Befürchtungen, die sich dann nicht verwirklichen, so kann von einem die Anfechtung rechtfertigenden Willensmangel nicht gesprochen werden. War der Erb- lasser sich der Ungewissheit seiner Vorstellungen über die (mutmassliche) Zukunft bewusst, und traf er die Ver- fügung dennoch, ohne sie an Bedingungen zu knüpfen und allenfalls durch Eventualverfügungen zu ergänzen, so nahm er eben die Entwicklung der Dinge in Kauf. Eine Frage für sich ist, ob auch unbewusste Erwartungen, insbesondere das Nichtbedenken aussergewöhnlicher Ereig- nisse, die dann eintreten, einen Motivirrtum zu begründen vermögen. Die Rechtsprechung zu § 2078 des deutschen BGB hat diese Frage früher bejaht, später, grundsätzlich wenigstens, verneint (vgI. die Entscheidungen des Reichs- gerichtes in Zivilsachen 77, 165; 86, 206; Juristische Wochenschrift 1925 I 356 N. 10; dazu Fussnote von KIPp). Dieses Problem stellt sich zwar auch im vorJiegen- den Falle, es braucht jedoch nicht gelöst zu werden. Gleich- gültig wie die Antwort zu lauten hätte, ist hier ein die Ungültigerklärung rechtfertigender Motivirrtum entgegen dem vorinstanzlichen Urteil zu verneinen.

5. - Was den Erblasser zu seiner Verfügung bewog, ist allerdings an und für sich Tatfrage (BGE 69 II 75; F. GUiSAN, Bemerkungen hiezu im Journal des Tribunaux 1943 I 398, stösst sich an der Wendung « pMnomene psychique», die jedoch auf ungenauer übersetzung des Textes « psychischer Vorgang» beruht). Gleichwie bei der Auslegung von Erklärungen ist aber das Bundesgericht 286 Erbrecht. N0 41. auch bei Ermittlung von Beweggründen nicht gemäss Art. 63 Abs. 2 OG an die « Feststellungen» des kantonalen Urteils gebunden, soweit dieses sich nicht auf konkrete den gegebene~ Sachverhalt betre:ffende Beweise, sonde~ auf Überlegungen allgemeiner Art, mit andern Worten a~~ die praktische Vernunft und auf die Lebenserfahrung stutzt (BGE 69 II 204 und 322). Hier liegen keine Äus- serungen des Erblassers über seine Beweggründe vor. Weder im Testamente selbst noch sonstwie hat er solche bekundet. Aus dem Eingang des Testamentes, woran die vo:mstanzlichen Ausführungen mit Stillschweigen vor- be1gehen, möchte man folgern, er sei sich der Unsicherheit der Zukunft einigermassen bewusst gewesen, sei also kaum von verlässlichen Erwartungen als bestimmender Grundlage seiner Verfügungen ausgegangen. Dass ein nachgelassen~s Vermögen den Erben (längere Zeit) erhal- ten bleibe, kann denn auch naturgemäss nur gewünscht, gehofft werden, aber nicht wohl als sicher gelten. Jeden- fa~ ist der Beweislast, welche nach Art. 8 in Verbindung nut Art. 519 ZGB die Klägerin trifft, Rechnung zu tragen. Wenn das Kantonsgericht einfach aus dem Inhalte der testamentarischen Verfügungen schliesst, der Erblasser müsse von einer bestimmten Erwartung der erwähnten Art beherrscht gewesen sein, so kann dem nur beigestimmt werden, falls eine solche Erwartung bei vernünftiger Betra~htung und nach der Lebenserfahrung geradezu die unerlässliche, ohne weiteres anzunehmende Voraus- setzung letztwilliger Verfügungen des vorliegenden Inhaltes bildet. Das ist jedoch nicht der Fall. Wer die Ehefrau als Erbin neben Verwandten des elterlichen Stammes auf den Pflichtteil setzt und ihr lediglich an einem bestimmten ~ ermö?en~komplex, zudem mit auflösender Bedingung, eme teilweISe Nutzniessung einräumt, nimmt damit, sofern er keinen andern Willen bekundet, den Wegfall der Nutz- niessung wie auch der andern am betreffenden Vermögens- wert vorgesehenen Rechte beim Untergang oder Verlust dieses Wertes in Kauf. Davon geht auch Art. 484 Abs. 3 Erbrecht. N0 41. 287 ZGB aus, der mindestens analog anwendbar ist, in dem Sinne, dass ein abweichender Wille des Erblassers, wenn auch allenfalls nicht notwendig aus dem Testamente selbst, so doch sonstwie als individueller, tatsächlicher Wille bewiesen werden müsste. Davon ist hier nicht die Rede. Übrigens stand ja der Erblasser mit der Klägerin in einem Ehetrennungsprozess, und er nahm bis zu seinem Tode keine Veranlassung, . das Testament aufzuheben oder zu ergänzen, obwohl die Zukunft mittlerweile noch unsi- cnerer geworden war.

6. - Stünde das Bundesgericht vor verbindlichen Tat- sachenfeststellungen, so wäre übrigens die Klage gleich- wohl nicht hinreichend begründet. Das Kantonsgericht umschreibt die ursächliche Bedeutung d~r von ihm an- genommenen Erwartungen des Erblassers dahin, dieser hätte, wäre er nicht von solchen Erwartungen ausgegangen, « eine andere Verfügung zu Gunsten der Klägerin getroffen». In welchem Sinne, steht aber dahin. Ob etwa der Erb- lasser im Hinblick auf einen völligen Verlust des Geschäfts- anteils eine teilweise Nutzniessung der Klägerin am übrigen Vermögen hätte vorsehen wollen, oder ob er von einer solchen Beschränkung der Erbanspruche der ja durch den Geschäftsverlust mitbetroffenen Beklagten abgesehen hätte, ist ungewiss. Selbst wenn man indessen eine derartige Verfügung in Betracht ziehen wollte, liesse sich nicht be- stimmen, in welchem Masse er den Beklagten immerhin freies Eigentum belassen hätte. Nun rechtfertigt sich die Anfechtung eines Testamentes wegen Motivirrtums aber nur, wenn als wahrscheinlich dargetan ist, dass der Erb- lasser bei Kenntnis der Sachlage die angefochtene Ver- fügung lieber aufheben als unverändert fortbestehen lassen möchte. (Sie den nun bekannten Tatsachen anzu- passen, ist ja nach seinem Tode nicht mehr möglich, soweit die Auslegung keine Hilfe bietet). Diese Betrach- tungsweise kommt soweit wie möglich dem Grundgedanken der Anfechtung wegen Motivintums entgegen, wonach ungültig eine solche letztwillige Verfügung sein soll, die 288 Erbrecht. N° 42. der Erblasser selbst verwerfen würde, wenn er sich noch aussprechen könnte (DERNBURG, System des römischen Rechtes § 468 Ziff. 2). Nach einer andern Auffassung wäre allerdings das Testament als ungültig zu erklären, sobald feststeht, dass der Erblasser beim Wegfall des Irrtums « nicht so » verfügt hätte, wie er es getan. Dabei könne der Frage nicht nachgegangen werden, was er, wenn er nicht im Irrtum befangen gewesen wäre, getan hätte (Reichsgericht in Zivilsachen 59, 33 ff., besonders 40, Mitte). Dem ist jedoch für das schweizerische Recht in solcher Allgemeinheit nicht beizustiinmen. Der Wille des Erblassers muss weitergehend als Richtschnur der Entscheidung dienen. Es ist darauf zu achten, ob eine Ungültigerklärung seinen Absichten gerecht würde oder ihnen zuwiderliefe. Dieser Gesichtspunkt liegt auch dem Art. 469 Abs. 2 ZGB zugrunde. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Kantons- gerichtes des Kantons St. Gallen vom 18. März 1949 auf- gehoben und die Klage abgewiesen.

42. Auszug aus dem Urteil der ll. Zivilabteilung vom 27. Oktober 1949 i. S. Gut gegen Gut.

1. Einrede der abgeurteilten Sache im Berufungsverfahren, wenn das frühere rechtskräftige Urteil ein kantonales ist ; Schranken der ttberprüfungsbefugnis des Bundesgerichts. Das Begehren auf gerichtliche Wahrung eines allfälligen zukünftigen Anspruchs ist nicht identisch mit diesem Anspruch selbst.

2. Erbteüungsklage im Gegensatz zu Erbschaftsklage. Ein früherer Teilungsprozess -steht einer zweiten Teilungsklage mit Bezug auf seither zum Vorschein gekommenes Vermögen nicht ent· gegen.

1. Exception de chose jugee dans la proCE3dure de recours en reforme dans le cas Oll le precedent jugement passe en force de chose jugee est un jugement cantonal.; limites du pouvoir d'examen du Tribunal federal. La demande tendant a faire reserver par le tribunal une Erbrecht. N0 42. 289 eventuelle pretention future est autre chose que cette preten- tion elle-meme.

2. L'actwn en partage, par opposition a l'action en petition d'here- diM. Un proces en partage anMrieur ne s'oppose pas a une seconde action en partage relative a des biens decouverts apres coup.

1. Eccezwne della cosa giuditJata nella procedura. di ricorso per riforma, quando 180 precooente sentenza passata in giudicato e una sentenza cantonale; limiti dei sinda.cato deI Tribunale federale. La domanda volta ad ottenere che il tribunale riservi un'even- tuale futura pretesa non s'identifica. con la. pretesa stessa..

2. L'azione di divisione in contra.pposto con la petizione d'eredita. Uns causa. di divisione anteriore non si oppone ad una seconda causa. di divisione relativa 80 beni scoperti ulteriormente. Im Jahre 1939 erhob Elise Gut gegen ihre Stiefmutter und ihren Bruder als Miterben an der väterlichen Hinter- lassenschaft Erbteilungsklage, mit der sie u. a. verlangte, der Nachlassbestand sei auf Fr. 491,218.57 festzustellen und zu teilen, für Fehlendes Ersatz zu leisten und (Ziff. 15) es seien der Klägerin alle Ansprüche auf noch zu eruie- rendes Erbschaftsvermögen zu wahren. Die kantonalen Gerichte stellten die Erbmasse auf Fr. 299,293.77 fest, verurteilten die Beklagten zur Heraus- gabe sämtlicher in ihrem Besitz befindlicher Erbschafts- werte an die Erbengemeinschaft und zum Ersatz für Feh- lendes, ordneten die Teilung an und wiesen alle weiter- gehenden Begehren der Pa.rteien ab. Die Berufung der Beklagten gegen dieses Urteil wies das Bunde~gericht ab. Als in der Folge neue Erbschaftswerte, nämlich Fr. 23,000.- in Obligationen, zum Vorschein kamen, leitete Elise Gut im Jahre 1948 gegen den Bruder eine neue Klage auf Teilung auch dieser Werte bzw. Ersatz- leistung für nicht mehr Vorhandenes ein. Der Beklagte erhob in erster Linie die Einrede der abge- urteilten Sache mit der B~gründung, im frühem Teilungs- prozesse sei das Begehren der Klägerin um Wahrung ihrer Teilungsansprüche auf noch zu eruierendes Erbschafts- vermögen abgewiesen worden. Ferner machte er Ver- jährung der Klage gemäss Art. 600 ZGB geltend. 19 AB 75 n - 1949