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:ISO
Erfindungsschutz. N0 86.
Dagegen ist mit der Vorinstanz die Auffassung von WEID-
LICH und BLuM"Anm. 12 zu Art. 16 PatG, S. 301, abzu-
lehnen, dass « eigentlich nur der Nachweis der reinen
Schikane » zur Abweisung mangels Interesses führe. Wäre
dies die Absicht des Gesetzgebers gewesen, so hätte es
der besonderen Erwähnung eines Interesses als Voraus-
setzung für die Klageberechtigung nicht bedurft, da nach
den allgemeinen Rechtsgrundsätzen eine missbrächliche
Ausübung des Klagerechtes ohnehin ausgeschlossen gewe-
sen wäre. Mag daher auch der Begriff des Interesses weit
gefasst werden, so ist doch daran festzuhalten, dass für
dessen Vorliegen eine rechtliche oder tatsächliche Behin-
derung des Klägers in seiner wirtschaftlichen Bewegungs-
freiheit nachgewiesen sein muss.
Von einem derart umgrenzten Interesse kann jedoch
hier nicht. gesprochen werden. Es steht fest, dass der
Beklagte den streitigen Artikel seit Mitte Februar 1934
nicht mehr vertreibt und nach seinen Erklärungen im
Prozess auch nicht die Absicht hat, ihn in Zukunft wieder
zu vertreiben. Diese Umstände muss er sich auch bei der
Widerklage entgegenhalten lassen, wenn er nicht mit
seinem gegenüber der Hauptklage eingenommenen Stand-
punkt in Widerspruch geraten will. Damit hat er in aller
Form sein Intere8se an der Erfindung der Kläger aufge-
geben. Die blosse Möglichkeit, dass ihm bei Fortsetzung
seiner Tätigkeit auf dem Gebiete der Tapeziererbranche
wieder einmal die Vertretung eines gegen das Patent der
Kläger verstossenden Artikels angeboten werden könnte
und es dann für ihn wertvoll wäre, einen gerichtlichen Ent-
scheid über die Gültigkeit dieses Patentes zu besitzen;
kann nicht als ausreichendes Interesse gelten.
Wohl
genügt nach dem oben Gesagten schon ein erst in Zukunft
aktuell werdendes Interesse, allein es ist notwendig, dass
es nicht nur möglicherweise, wie es beim Beklagten der
Fall ist, sondern zum mindesten mit einer gewissen Wahr-
scheinlichkeit aktuell werden wird. Von einer zukünftigen
Aktualität könnte aber erst gesprochen werden, wenn sich
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der Beklagte tatsächlich durch ein Angebot eines solchen
Artikels vor die Frage gestellt sähe, ob er dessen Vertrieb
übernehmen könne oder dies mit Rücksicht auf das Patent
der Kläger ablehnen müsse.
Dass die Herstellerin der beanstandeten Einlage, also
die Strassburger Firma, zweifellos ein Interesse an einem
Entscheid über die Gültigkeit des klägerischen Patentes
hätte, und dass der Beklagte lediglich der vorgeschobene
Strohmann seiner früheren Auftraggeberin ist, wie aus
seiner Erklärung hervorgeht, dass diese für die ihn treffen-
den Prozesskosten aufkomme, vermag selbstverständlich
ein im übrigen nicht vorhandenes eigenes Interesse des
Beklagten nicht zu ersetzen.
VI. MARKENSCHUTZ
PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE
87. Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. NOVEmber 1935
i. S. Ga.ba A..-G. gegen G. Keller" CO.
Abgrenzung von Markenschutz und Ausstattungs-
s c hut z. Trotz geniigender Ver s chi e den h e i t
der
M a r k e n (Art. 6 MSchG) kann eine unter dem Gesichtspunkt
des unlauteren Wettbewerbes (Art. 480R)unzu-
lässige Ver w e c h seI bar k e i t
der gesamten Aus -
s tat tun g vorliegen.
A. -
Die im Jahre 1917 gegründete Gaba A.-G. in Basel
fabriziert und vertreibt die bekannten Wyberttabletten
Marke « Gaba » in einer Packung, welche die folgende Ge-
staltung aufweist :
Eine runde Blechdose von blauer Farbe trägt auf der
Mitte des Deckels eine schwarze Kreisfläche. In dieser
stehen drei weisse Rauten -
in der Form den Tabletten
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Markenschutz. N° 87.
entsprechend -; die sich mit den stumpfen Winkeln be-
rühren lmd mit den spitzen Winkeln auf ein weisses Band
, aufgesetzt sind, das in blauer Farbe die Inschrift « Gaba I>
trägt. Darunter, im schwarzen Feld, steht ebenfalls in
blauer Farbe : « Schutzmarke, Marque deposee I). In dem
blauen Ringe zwischen der schwarzen Kreisfläche und einer
schwarzen Umrandung steht oben in weisser Blockschrift
« Gaba », und auf beiden Seiten und unten in feiner, weisser
Schrift weiterer Reklametext. Der Boden der Schachtel
weist ausser einem eingeprägten stilisierten Kopf, der eine
::!tark vergrösserte Tablette verschlingt,. in deutscher und
französischer Sprache einen Reklametext auf, der in
schwarzer Schrift gehalten und zur Erreichung einer bild-
haften Wirkung in bestimmter Weise gruppiert ist; aus
dem Text stechen oben das Wort « Gaba I), in der Mitte
in lateiniacher und deutscher Schreibschrift das Wort
« Wybert » und unten die charakteristischen drei Rauten
mit dem Bande hervor. Die Seitenfläche der Dose ist
mit einem weissen Verschlusstreifen aus Papier überklebt,
der in schwarzem Drucke je zweimal die Bildmarke, die
Firma der Klägerin, die Preisangabe und den Vermerk
(Ausfuhr verboten » trägt. Ein roter Faden, der zum Auf-
reissen des Streifens beim ersten Öffnen der Dose dient,
hängt an der Berührungsstelle der beiden Enden des Ver-
schlusstreifens ungefähr einen Zentimeter weit heraus.
Am 27. März 1919liess die,« Gaba A.-G. I> die damalige
figürliche Gestaltung des Deckels ihrer Dose im Marken-
register eintragen. Mit Eintrag vom 28. Januar 1930 bean-
spruchte sie den Markenschutz für den Deckel in der heu-
tigen Ausführung mit der Bemerkung, dass die Marke in
den Farben blau, weiss und schwarz ausgeführt werde.
Am 21. August 1933 endlich hinterlegte sie die ganze Dose,
Deckel, Boden und Seitenansicht mit Verschlusstreifen,
mit Schrift, Bild und Farben in der beschriebenen Aus-
führung.
Die Firma Keller & Oie, die seit 1932 im Handelsregister
eingetragen ist, befasst sich mit dem Vertrieb pharmazeu-
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tischer Spezialitäten. Sie vertreibt u. a. auch Wybert-
tabletten, die ebenfalls die übliche Rautenform aufweisen,
in blauen Blechdosen von ähnlicher, aber etwas dunklerer
und stumpferer Tönung als die der «(Gaba A.-G.». Auf
dem Deckel steht im oberen Drittel in grosser römischer
Druckschrift, weiss mit schwarzer Schattierung, das Wort
« Wybert I), darunter in weisser, etwas kleinerer Schrift
das Wort « Tabletten I). Auf der unteren Hälfte des Deckels
steht links in weisseI' Schrift auf drei Zeilen « Gegen Husten
und Katarrh » und rechts ist unmittelbar unterhalb des
Wortes « Tabletten I> eine schwarze Kreisfläche angebracht,
in der längs des oberen Randes in blauer Blockschrift die
Wortmarke « Kelco I> steht, und darunter, durch eine ein
grosses Omega bildende Linie davon getrennt, der Vermerk
{(Eingetragene Marke 1>. Unterhalb der schwarzen Kreis-
fläche ist in weisseI' lateinischer Schreibschrift die Firma
« Keller & Oie, Zürich» angegeben.
Zwischen dieEen
Schriften und Zeichen, von ihnen teilweise unterbrochen,
verlaufen Streifen von je 5 parallelen schwarzen Linien;
drei dieser Streifen verlaufen wagrecht, 2 schräg. Die
dadurch gebildeten Felder sind in den Ecken schwarz
schattiert. Der Boden der Dose weist weder Schrift noch
Bildzeichen auf. Die Seitenfläche der Dose ist ebenfalls
mit einem weiss:en Verschlusstreifen überklebt, auf dem
in dunkelblauer Schrift die Firma, der Preis und ein Re-
klametext stehen. Zum Öffnen der Dose dient ebenfalls
ein roter Faden.
Die Firma Keller & Oie vertreibt sodann noch andere
Hustentabletten unter dem Namen « Po-ho-Pastillen »,
die hellgelb und Hnsenförmig sind und einen andern Ge-
schmack haben als die Wyberttabletten. Die Dosen sind
dieselben wie für die Wyberttabletten, mit dem Unter-
schied, dass sie die Aufschrift {(Po-ho-Pastillen » und einen
etwas anderen Begleittext tragen.
Während die Gabatabletten in 4 Schachteln von ver-
schiedener Grösse in den Handel kommen, sind die Wybert-
tabletten- und Po-ho-Pastillen-Dosen der Firma Keller &
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Markenschutz. No 87.
eie in zwei GröSsen erhältlich, die den bei den mittleren
Grössen der Gaba-Dosen entsprechen.
B. -
In dieser Ge!!taltung der Dosen durch Keller & eie
und der Verwendung von Abbildungen derselben in der
Reklame sieht die Gaba A.-G. eine Verletzung ihrer
Markenrechte, sowie einen unlauteren Wettbewerb, wes-
halb sie gegen Keller & eie Klage erhob
1. auf Unterlassung des weiteren Gebrauches der bean-
standeten Dosen, sowie der Reklamedrucksachen mit Ab-
bildungen derselben,
2. auf Rückzug der bereits im Verkehr befindlichen Do-
sen innert 14 Tagen, der Drucksachen innert 4 Wochen seit
Rechtskraft des Urteils,
3. auf Bezahlung dee Betrages von 2000 Fr. als Schaden-
ersatz unter allen Titeln.
O. -
Die Beklagte hat Abweisung der Klage sowohl un-
ter dem Gesichtspunkt des Markenrechtee, wie demjenigen
des unlauteren Wettbewerbes beantragt.
D. -
Das Handelsgericht des Kantons Zürich hat mit
Urteil vom 4. Juni 1935 das Vorliegen einer Marken-
rechtsverletzung bezüglich der beiden beanstandeten Dosen
der Beklagten verneint, und bezüglich der Dose für
«Po-ho-Pastillen» auch dasjenige einee unlauteren Wett-
bewerbes; hinsichtlich der Dose für Wyberttabletten hin-
gegen hat es den Tatbestand des unlauteren Wettbewerbes
als erfüllt betrachtet und demgemäss der Beklagten die
weitere Verwendung dieser Dose sowie die Verwendung von
Abbildungen derselben zu Reklamezwecken auf Drucksa-
chen untersagt und sie verpflichtet, binnen zwei Monaten
seit Rechtskraft des Urteils sowohl die kommissionsweise
in Verkehr gebrachten Dosen dieser Art, als auch die
Drucksachen zu Reklamezwecken zurückzuziehen; ferner
hat es der Klägerin eine Schadenersatzsumme von 1000 Fr.
zugesprochen.
E. -
Gegen dieses Urteil haben beide Parteien recht-
zeitig und in der vorgeschriebenen Form die Berufung an
das Bundesgericht ergriffen.
u.
Markenschutz. N° 87.
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Die Klägerin hat um Schutz ihrer Klage im vollen Um-
fang ersucht, während die Beklagte deren gänzliche Ab-
weisung beantragt hat.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Die Marke, welche die Klägerin im Register hat
eintragen lassen und deren sie sich für ihre Gabatabletten
bedient, ist eine kombinierte Wort- und Bildmarke. Sie
setzt sich aus verschiedenen Bestandteilen zusammen,
nämlich aus der Wortmarke « Gaba)} einerseits und einer
Reihe figurativer Elemente anderseits; zu diesen letzteren
gehören die charakteristischen drei Rhomben, das unter
diesen befindliche Band, die besondere Anordnung des
Reklametextes auf dem Deckel und dem Boden der Dose,
der eingeprägte Kopf auf dem Boden und schliesslich auch,
seit dem Jahre 1930, die Ausführung der Marke in den
Farben blau-weiss-schwarz. Dass auch die Farbe einer
Marke, bezw. eine bestimmte, durch die Aufteilung des
Raumes originell wirkende Zusammenstellung mehrerer
Farben schutzfähiges Element einer Marke sein kann, ist
vom Bundesgericht bereits in Band 58 11 S. 453 f. ausge-
sprochen worden, da sehr oft die Farbe es ist, die in den
Augen springt und in der Erinnerung haften bleibt. Mar-
kenrechtlich nicht schutzfähig ist dagegen die Gestaltung
der Ver p a c ku n g der Ware, also die besondere Aus-
s tat tun g der Dose im vorliegenden Falle, abgesehen
von der auf ihr angebrachten Marke; dies ist mit beson-
derem Nachdruck hervorzuheben angesichts des Umstan-
des, dass die Klägerin im Jahre 1933 eine Wiedergabe so-
wohl des Deckels, wie des Bodens und der in die Ebene
projizierten Seitenansicht der Dose, d. h. praktisch eben
die gesamte Gestaltung der!!elben, hat eintragen lassen und
den Markenschutz dafür bean!!pruchen will. Trotz dieser
Einschränkung des spezifischen Markenschutzes ist jedoch
ein inder Ausstattung liegender Hinweis auf einen be-
stimmten Hersteller nicht schutzlos: Gegenüber einer
~urch Nachahmung der· Ausstattung geschaffenen Ver-
AS 61 TI -
1935
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Markenschutz. N0 87.
wechslungsgefahr kann der Hersteller nach den Grund-
sätzen über deJl. unlauteren Wettbewerb sich zur Wehr
setzen, wie das' Bunde8gericht in ständiger Praxis ent-
schieden hat (vgl. BGE 55 11 S. 253, 37 II S. l72).
2. -
Eine Verwech8elbarkeit der M a r k e n als solche
ist nun mit der Vorin8tanz zu verneinen, weil die unter-
scheidungskräftig8ten und daher wichtigsten Bestandteile
derselben, nämlich die Firma Gaba einerseits, Kelco bezw.
Keller & eie anderseits, völlig voneinander abweichen, und
für die charakteristischen drei Rhomben der Klägerin sich
überhaupt nichts findet bei der Marke der Beklagten, was
mit jenen in Parallele gesetzt werden könnte. Von beson-
derer Unterscheidungskraft sind die8e Elemente aber des-
halb weil sie in unmi8sverständlicher Weise auf den Pro-
duz:nten der Ware hinweisen, was ja der Hauptzweck
jeder Schutzmarke ist. Ebenso besteht ein erheblicher
Unterschied in der Art, wie der Raum unter die Farben
blau, weiss und schwarz aufgeteilt ist : Während bei der
Marke der Klägerin die Anordnung von konzentrischen
Kreisen dominiert, ist es bei der Beklagten weit mehr das
lineare Element, das überwiegt. Die Verwendung derselben
Farben an und für sich aber -
denn um dieselben Farben
handelt es sich praktisch, da die Verschiedenheit in der
Tönung des Blau zu gering ist,. als dass sie irgendwelche
Bedeutung haben könnte -
stellt schon deshalb keine
Markenrechtsverletzung dar,,weil die Farbenzusammen-
stellung blau-weiss-schwarz als solche nicht marken-
schutzfähig ist, wie auch die Klägerin selber anerkennt.
Die Verschiedenheiten der einzelnen Markenelemente sind
nun derart, dass die beiden Marken auch ihrem Gesamtein-
druck nach sich genügend von einander abheben, selbst
wenn man sie nicht nebeneinander betrachtet, sondern
berücksichtigt, dass eine ausreichende Verschiedenheit
erst dann vorliegt, wenn auch die Erinnerungsbilder, die
die beiden Marken bei separater Betrachtung hinterlassen,
nicht zu Verwechslungen führen (BGE 58 II S. 455).
3. -
Die täuschende Ähnlichkeit der beiden Dosen, die
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trotz dieser Verschiedenheit der beiden Marken nicht ge-
leugnet werden kann, ist vielmehr die Folge der gesamten
Aufmachung und Gestaltung der Ver-
p a c k u n g, d. h. der Dose, die nach den eingangs ge-
machten Ausführungen markenrechtlich nicht geschützt
ist. Die Aufmachung i~t bei bei den Dosen sozusagen
genau dieselbe : Beide sind in den Farben blau, weiss und
schwarz gehalten; beide sind von genau gleicher GrÖ8se
und Höhe; beide haben einen weissen Verschlusstreifen,
wobei derjenige der Beklagten nur um 2 mm schmäler
ist als jener der Klägerin; beide haben schliesslich einen
roten Faden zum Aufreissen des Streifens. Gewiss können
alle diese Elemente, jedes für sich allein betrachtet, von der
Beklagten benützt werden, da sie ja markenrechtlich nicht
geschützt sind. Allein die Verwendung von ihnen allen
zusammen in der vorliegenden Weise, die zu Verwechs-
lungen mit der Dose der Klägerin Anlass geben kann, muss
mit der Vorinstanz als eine gegen Treu und Glauben ver-
stossende Veranstaltung bezeichnet werden. Denn darü-
ber, dass diese Übereinstimmung der Ausstattung von der
Beklagten bewusst gewollt ist, kann kein Zweifel bestehen
angesichts der vielen Möglichkeiten, eine andere Gestaltung
zu wählen. Es geht dies auch mit aller Deutlichkeit daraus
hervor, dass die Beklagte die rot e Dose, die sie während
einiger Zeit verwendete und bei der jede Verwechslungs-
gefahr ausgeschlossen wäre, durch die blaue Dose ersetzte.
Aber selbst wenn man der Beklagten zugestehen wollte,
dass das Publikum nun einmal gewohnt sei, Wyberttab-
letten allgemein in blauen Dosen zu erhalten -
es beste-
hen in der Tat eine Reihe von Ausführungen von sol-
chen, die sich hinreichend von jenen der Klägerin
unterscheiden -
so hätte die Beklagte gleichwohl durch
Verwendung eines roten oder schwarzen Verschlusstrei-
fens mit weissem Faden eine deutliche Verschiedenheit
bewirken können, wenn ihr hieran ernsthaft gelegen gewe-
sen wäre.
4. -
Durch die Verwendung der täuschend ähnlichen
388
l\1 .. rkenschutz. N0 87.
Dos e n hat sich die Beklagte daher des unlauteren Wett-
bewerbes schuldig gemacht, soweit wenigstens ihre Wy-
berttabletten in- Frage stehen. Bezüglich der Po-ho-Pa-
stillen dagegen ist mit der Vorinstauz wegen der gänzlichen
Verschiedenheit in Aussehen und Geschmack des Produktes
selber ein unlauterer Wettbewerb zu verneinen. Für die
W y b e r t tab let t e n
ist daher entsprechend dem
Entscheid der Vorinstanz der Beklagten die weitere Ver-
wendung der beanstandeten Dose zu untersagen, und
ebenso ist sie zu verpflichten, die bei den Wiederverkäufern
befindlichen Dosen zurückzurufen, soweit es sich um
KommiEsionsware handelt; für den Rückruf der bereits
fest verkauften Ware dagegen hat die Beklagte, wie die
Vorinstanz zutreffend bemerkt, keine rechtliche Handhabe,
so dass sie hiezu nicht verhalten werden kann. Auch die
Frist von 2 Monaten, welche die Vorinstanz der Beklagten
für den Rückruf der Kommissionsware eingeräumt hat,
mit Rücksicht darauf, dass die Herstellung neuer Dosen
eine gewisse Zeit beansprucht, ist gerechtfertigt und ange-
messen.
Da auch in der Verwendung von Abbildungen der unzu-
lässigen Wybertdosen zu Reklamezwecken und dergl. ein
unlauterer Wettbewerb liegt, so ist auch der Enh;cheid auf
Untersagung des weiteren Gebrauches, sowie Rückzug
derselben gerechtfertigt.
Was schliesslich die Schadenersatz- und Genugtuungs-
forderung der Klägerin anbelangt, so ist der Vorinstanz
ebenfalls beizupflichten, dass für einen GenugtuungEan-
spruch die Voraussetzungen hier nicht erfüllt sind. Selbst
wenn man nämlich angesichts des auf bewusste Täuschung
des Publikums angelegten Vorgehens der BeklagtenIdie
besondere Schwere des Verschuldens als gegeben betrachten
wollte, so kann doch von einer besonderen Schwere der
Verletzung der Klägerin nicht die Rede sein.
Dass der Klägerin durch den Vertrieb der Wyberttab-
letten der Beklagten in der beanstandeten Packung ein
gewisser Schaden entstanden ist, muss nach dem normalen
Markenschutz. N° 87.
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Lauf der Dinge zweifellos angenommen werden.
Dies
reicht für die Entstehung eines Schadenersatzanspruches
aus, da nach der ständigen Rechtsprechung des Bundes-
gerichts Art. 42 Abs. 2 OR, wonach der Richter den ziffer-
mässig nicht nachweisbaren Schaden nach seinem Ermessen
abschätzt, sich nicht nur auf die Schadenshöhe, sondern
auch auf die Frage des Vorhandenseins eines Schaden
bezieht (BGE 60 II S. 131 und dort angeführte frühere
Entscheide). Wenn die Vorinstanz von ihrem Ermessen
in der Weise Gebrauch gemacht hat, dass sie den Schaden
der Klägerin infolge des Vertriebs der Wyberttabletten in
der unzulässigen Packung auf 1000 Fr. veranschlagt hat,
so besteht für das Bundesgericht kein Anlass, hievon abzu-
weichen, da der Sachrichter wohl am ehesten in der Lage
ist, sich über die Verhältnisse ein Bild zu machen.
Das angefochtene Urteil ist daher in Abweisung beider
Berufungen zu bestätigen.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Beide Berufungen werden abgewiesen und das Urteil des
Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 4. Juni 1935
wird bestätigt.