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87. Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. NOVEmber 1935

i. S. Ga.ba A..-G. gegen G. Keller" CO.

Abgrenzung von Markenschutz und Ausstattungs-

s c hut z. Trotz geniigender Ver s chi e den h e i t

der

M a r k e n (Art. 6 MSchG) kann eine unter dem Gesichtspunkt

des unlauteren Wettbewerbes (Art. 480R)unzulässige Ver w e c h seI bar k e i t

der gesamten Aus -

s tat tun g vorliegen.

A. -

Die im Jahre 1917 gegründete Gaba A.-G. in Basel

fabriziert und vertreibt die bekannten Wyberttabletten

Marke « Gaba » in einer Packung, welche die folgende Gestaltung aufweist :

Eine runde Blechdose von blauer Farbe trägt auf der

Mitte des Deckels eine schwarze Kreisfläche. In dieser

stehen drei weisse Rauten -

in der Form den Tabletten

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Markenschutz. N° 87.

entsprechend -; die sich mit den stumpfen Winkeln berühren lmd mit den spitzen Winkeln auf ein weisses Band

, aufgesetzt sind, das in blauer Farbe die Inschrift « Gaba I>

trägt. Darunter, im schwarzen Feld, steht ebenfalls in

blauer Farbe : « Schutzmarke, Marque deposee I). In dem

blauen Ringe zwischen der schwarzen Kreisfläche und einer

schwarzen Umrandung steht oben in weisser Blockschrift

« Gaba », und auf beiden Seiten und unten in feiner, weisser

Schrift weiterer Reklametext. Der Boden der Schachtel

weist ausser einem eingeprägten stilisierten Kopf, der eine

::!tark vergrösserte Tablette verschlingt,. in deutscher und

französischer Sprache einen Reklametext auf, der in

schwarzer Schrift gehalten und zur Erreichung einer bildhaften Wirkung in bestimmter Weise gruppiert ist; aus

dem Text stechen oben das Wort « Gaba I), in der Mitte

in lateiniacher und deutscher Schreibschrift das Wort

« Wybert » und unten die charakteristischen drei Rauten

mit dem Bande hervor. Die Seitenfläche der Dose ist

mit einem weissen Verschlusstreifen aus Papier überklebt,

der in schwarzem Drucke je zweimal die Bildmarke, die

Firma der Klägerin, die Preisangabe und den Vermerk

(Ausfuhr verboten » trägt. Ein roter Faden, der zum Aufreissen des Streifens beim ersten Öffnen der Dose dient,

hängt an der Berührungsstelle der beiden Enden des Verschlusstreifens ungefähr einen Zentimeter weit heraus.

Am 27. März 1919liess die,« Gaba A.-G. I> die damalige

figürliche Gestaltung des Deckels ihrer Dose im Markenregister eintragen. Mit Eintrag vom 28. Januar 1930 beanspruchte sie den Markenschutz für den Deckel in der heutigen Ausführung mit der Bemerkung, dass die Marke in

den Farben blau, weiss und schwarz ausgeführt werde.

Am 21. August 1933 endlich hinterlegte sie die ganze Dose,

Deckel, Boden und Seitenansicht mit Verschlusstreifen,

mit Schrift, Bild und Farben in der beschriebenen Ausführung.

Die Firma Keller & Oie, die seit 1932 im Handelsregister

eingetragen ist, befasst sich mit dem Vertrieb pharmazeu-

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tischer Spezialitäten. Sie vertreibt u. a. auch Wyberttabletten, die ebenfalls die übliche Rautenform aufweisen,

in blauen Blechdosen von ähnlicher, aber etwas dunklerer

und stumpferer Tönung als die der «(Gaba A.-G.». Auf

dem Deckel steht im oberen Drittel in grosser römischer

Druckschrift, weiss mit schwarzer Schattierung, das Wort

« Wybert I), darunter in weisser, etwas kleinerer Schrift

das Wort « Tabletten I). Auf der unteren Hälfte des Deckels

steht links in weisseI' Schrift auf drei Zeilen « Gegen Husten

und Katarrh » und rechts ist unmittelbar unterhalb des

Wortes « Tabletten I> eine schwarze Kreisfläche angebracht,

in der längs des oberen Randes in blauer Blockschrift die

Wortmarke « Kelco I> steht, und darunter, durch eine ein

grosses Omega bildende Linie davon getrennt, der Vermerk

{(Eingetragene Marke 1>. Unterhalb der schwarzen Kreisfläche ist in weisseI' lateinischer Schreibschrift die Firma

« Keller & Oie, Zürich» angegeben.

Zwischen dieEen

Schriften und Zeichen, von ihnen teilweise unterbrochen,

verlaufen Streifen von je 5 parallelen schwarzen Linien;

drei dieser Streifen verlaufen wagrecht, 2 schräg. Die

dadurch gebildeten Felder sind in den Ecken schwarz

schattiert. Der Boden der Dose weist weder Schrift noch

Bildzeichen auf. Die Seitenfläche der Dose ist ebenfalls

mit einem weiss:en Verschlusstreifen überklebt, auf dem

in dunkelblauer Schrift die Firma, der Preis und ein Reklametext stehen. Zum Öffnen der Dose dient ebenfalls

ein roter Faden.

Die Firma Keller & Oie vertreibt sodann noch andere

Hustentabletten unter dem Namen « Po-ho-Pastillen »,

die hellgelb und Hnsenförmig sind und einen andern Geschmack haben als die Wyberttabletten. Die Dosen sind

dieselben wie für die Wyberttabletten, mit dem Unterschied, dass sie die Aufschrift {(Po-ho-Pastillen » und einen

etwas anderen Begleittext tragen.

Während die Gabatabletten in 4 Schachteln von verschiedener Grösse in den Handel kommen, sind die Wyberttabletten- und Po-ho-Pastillen-Dosen der Firma Keller &

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Markenschutz. No 87.

eie in zwei GröSsen erhältlich, die den bei den mittleren

Grössen der Gaba-Dosen entsprechen.

B. -

In dieser Ge!!taltung der Dosen durch Keller & eie

und der Verwendung von Abbildungen derselben in der

Reklame sieht die Gaba A.-G. eine Verletzung ihrer

Markenrechte, sowie einen unlauteren Wettbewerb, weshalb sie gegen Keller & eie Klage erhob

1. auf Unterlassung des weiteren Gebrauches der beanstandeten Dosen, sowie der Reklamedrucksachen mit Abbildungen derselben,

2. auf Rückzug der bereits im Verkehr befindlichen Dosen innert 14 Tagen, der Drucksachen innert 4 Wochen seit

Rechtskraft des Urteils,

3. auf Bezahlung dee Betrages von 2000 Fr. als Schadenersatz unter allen Titeln.

O. -

Die Beklagte hat Abweisung der Klage sowohl unter dem Gesichtspunkt des Markenrechtee, wie demjenigen

des unlauteren Wettbewerbes beantragt.

D. -

Das Handelsgericht des Kantons Zürich hat mit

Urteil vom 4. Juni 1935 das Vorliegen einer Markenrechtsverletzung bezüglich der beiden beanstandeten Dosen

der Beklagten verneint, und bezüglich der Dose für

«Po-ho-Pastillen» auch dasjenige einee unlauteren Wettbewerbes; hinsichtlich der Dose für Wyberttabletten hingegen hat es den Tatbestand des unlauteren Wettbewerbes

als erfüllt betrachtet und demgemäss der Beklagten die

weitere Verwendung dieser Dose sowie die Verwendung von

Abbildungen derselben zu Reklamezwecken auf Drucksachen untersagt und sie verpflichtet, binnen zwei Monaten

seit Rechtskraft des Urteils sowohl die kommissionsweise

in Verkehr gebrachten Dosen dieser Art, als auch die

Drucksachen zu Reklamezwecken zurückzuziehen; ferner

hat es der Klägerin eine Schadenersatzsumme von 1000 Fr.

zugesprochen.

E. -

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form die Berufung an

das Bundesgericht ergriffen.

u.

Markenschutz. N° 87.

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Die Klägerin hat um Schutz ihrer Klage im vollen Umfang ersucht, während die Beklagte deren gänzliche Abweisung beantragt hat.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -

Die Marke, welche die Klägerin im Register hat

eintragen lassen und deren sie sich für ihre Gabatabletten

bedient, ist eine kombinierte Wort- und Bildmarke. Sie

setzt sich aus verschiedenen Bestandteilen zusammen,

nämlich aus der Wortmarke « Gaba)} einerseits und einer

Reihe figurativer Elemente anderseits; zu diesen letzteren

gehören die charakteristischen drei Rhomben, das unter

diesen befindliche Band, die besondere Anordnung des

Reklametextes auf dem Deckel und dem Boden der Dose,

der eingeprägte Kopf auf dem Boden und schliesslich auch,

seit dem Jahre 1930, die Ausführung der Marke in den

Farben blau-weiss-schwarz. Dass auch die Farbe einer

Marke, bezw. eine bestimmte, durch die Aufteilung des

Raumes originell wirkende Zusammenstellung mehrerer

Farben schutzfähiges Element einer Marke sein kann, ist

vom Bundesgericht bereits in Band 58 11 S. 453 f. ausgesprochen worden, da sehr oft die Farbe es ist, die in den

Augen springt und in der Erinnerung haften bleibt. Markenrechtlich nicht schutzfähig ist dagegen die Gestaltung

der Ver p a c ku n g der Ware, also die besondere Aus-

s tat tun g der Dose im vorliegenden Falle, abgesehen

von der auf ihr angebrachten Marke; dies ist mit besonderem Nachdruck hervorzuheben angesichts des Umstandes, dass die Klägerin im Jahre 1933 eine Wiedergabe sowohl des Deckels, wie des Bodens und der in die Ebene

projizierten Seitenansicht der Dose, d. h. praktisch eben

die gesamte Gestaltung der!!elben, hat eintragen lassen und

den Markenschutz dafür bean!!pruchen will. Trotz dieser

Einschränkung des spezifischen Markenschutzes ist jedoch

ein inder Ausstattung liegender Hinweis auf einen bestimmten Hersteller nicht schutzlos: Gegenüber einer

~urch Nachahmung der· Ausstattung geschaffenen Ver-AS 61 TI -

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Markenschutz. N0 87.

wechslungsgefahr kann der Hersteller nach den Grundsätzen über deJl. unlauteren Wettbewerb sich zur Wehr

setzen, wie das' Bunde8gericht in ständiger Praxis entschieden hat (vgl. BGE 55 11 S. 253, 37 II S. l72).

2. -

Eine Verwech8elbarkeit der M a r k e n als solche

ist nun mit der Vorin8tanz zu verneinen, weil die unterscheidungskräftig8ten und daher wichtigsten Bestandteile

derselben, nämlich die Firma Gaba einerseits, Kelco bezw.

Keller & eie anderseits, völlig voneinander abweichen, und

für die charakteristischen drei Rhomben der Klägerin sich

überhaupt nichts findet bei der Marke der Beklagten, was

mit jenen in Parallele gesetzt werden könnte. Von besonderer Unterscheidungskraft sind die8e Elemente aber deshalb weil sie in unmi8sverständlicher Weise auf den Produz:nten der Ware hinweisen, was ja der Hauptzweck

jeder Schutzmarke ist. Ebenso besteht ein erheblicher

Unterschied in der Art, wie der Raum unter die Farben

blau, weiss und schwarz aufgeteilt ist : Während bei der

Marke der Klägerin die Anordnung von konzentrischen

Kreisen dominiert, ist es bei der Beklagten weit mehr das

lineare Element, das überwiegt. Die Verwendung derselben

Farben an und für sich aber -

denn um dieselben Farben

handelt es sich praktisch, da die Verschiedenheit in der

Tönung des Blau zu gering ist,. als dass sie irgendwelche

Bedeutung haben könnte -

stellt schon deshalb keine

Markenrechtsverletzung dar,,weil die Farbenzusammenstellung blau-weiss-schwarz als solche nicht markenschutzfähig ist, wie auch die Klägerin selber anerkennt.

Die Verschiedenheiten der einzelnen Markenelemente sind

nun derart, dass die beiden Marken auch ihrem Gesamteindruck nach sich genügend von einander abheben, selbst

wenn man sie nicht nebeneinander betrachtet, sondern

berücksichtigt, dass eine ausreichende Verschiedenheit

erst dann vorliegt, wenn auch die Erinnerungsbilder, die

die beiden Marken bei separater Betrachtung hinterlassen,

nicht zu Verwechslungen führen (BGE 58 II S. 455).

3. -

Die täuschende Ähnlichkeit der beiden Dosen, die

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trotz dieser Verschiedenheit der beiden Marken nicht geleugnet werden kann, ist vielmehr die Folge der gesamten

Aufmachung und Gestaltung der Ver-

p a c k u n g, d. h. der Dose, die nach den eingangs gemachten Ausführungen markenrechtlich nicht geschützt

ist. Die Aufmachung i~t bei bei den Dosen sozusagen

genau dieselbe : Beide sind in den Farben blau, weiss und

schwarz gehalten; beide sind von genau gleicher GrÖ8se

und Höhe; beide haben einen weissen Verschlusstreifen,

wobei derjenige der Beklagten nur um 2 mm schmäler

ist als jener der Klägerin; beide haben schliesslich einen

roten Faden zum Aufreissen des Streifens. Gewiss können

alle diese Elemente, jedes für sich allein betrachtet, von der

Beklagten benützt werden, da sie ja markenrechtlich nicht

geschützt sind. Allein die Verwendung von ihnen allen

zusammen in der vorliegenden Weise, die zu Verwechslungen mit der Dose der Klägerin Anlass geben kann, muss

mit der Vorinstanz als eine gegen Treu und Glauben verstossende Veranstaltung bezeichnet werden. Denn darüber, dass diese Übereinstimmung der Ausstattung von der

Beklagten bewusst gewollt ist, kann kein Zweifel bestehen

angesichts der vielen Möglichkeiten, eine andere Gestaltung

zu wählen. Es geht dies auch mit aller Deutlichkeit daraus

hervor, dass die Beklagte die rot e Dose, die sie während

einiger Zeit verwendete und bei der jede Verwechslungsgefahr ausgeschlossen wäre, durch die blaue Dose ersetzte.

Aber selbst wenn man der Beklagten zugestehen wollte,

dass das Publikum nun einmal gewohnt sei, Wyberttabletten allgemein in blauen Dosen zu erhalten -

es bestehen in der Tat eine Reihe von Ausführungen von solchen, die sich hinreichend von jenen der Klägerin

unterscheiden -

so hätte die Beklagte gleichwohl durch

Verwendung eines roten oder schwarzen Verschlusstreifens mit weissem Faden eine deutliche Verschiedenheit

bewirken können, wenn ihr hieran ernsthaft gelegen gewesen wäre.

4. -

Durch die Verwendung der täuschend ähnlichen

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l\1 .. rkenschutz. N0 87.

Dos e n hat sich die Beklagte daher des unlauteren Wettbewerbes schuldig gemacht, soweit wenigstens ihre Wyberttabletten in- Frage stehen. Bezüglich der Po-ho-Pa-stillen dagegen ist mit der Vorinstauz wegen der gänzlichen

Verschiedenheit in Aussehen und Geschmack des Produktes

selber ein unlauterer Wettbewerb zu verneinen. Für die

W y b e r t tab let t e n

ist daher entsprechend dem

Entscheid der Vorinstanz der Beklagten die weitere Verwendung der beanstandeten Dose zu untersagen, und

ebenso ist sie zu verpflichten, die bei den Wiederverkäufern

befindlichen Dosen zurückzurufen, soweit es sich um

KommiEsionsware handelt; für den Rückruf der bereits

fest verkauften Ware dagegen hat die Beklagte, wie die

Vorinstanz zutreffend bemerkt, keine rechtliche Handhabe,

so dass sie hiezu nicht verhalten werden kann. Auch die

Frist von 2 Monaten, welche die Vorinstanz der Beklagten

für den Rückruf der Kommissionsware eingeräumt hat,

mit Rücksicht darauf, dass die Herstellung neuer Dosen

eine gewisse Zeit beansprucht, ist gerechtfertigt und angemessen.

Da auch in der Verwendung von Abbildungen der unzulässigen Wybertdosen zu Reklamezwecken und dergl. ein

unlauterer Wettbewerb liegt, so ist auch der Enh;cheid auf

Untersagung des weiteren Gebrauches, sowie Rückzug

derselben gerechtfertigt.

Was schliesslich die Schadenersatz- und Genugtuungsforderung der Klägerin anbelangt, so ist der Vorinstanz

ebenfalls beizupflichten, dass für einen GenugtuungEanspruch die Voraussetzungen hier nicht erfüllt sind. Selbst

wenn man nämlich angesichts des auf bewusste Täuschung

des Publikums angelegten Vorgehens der BeklagtenIdie

besondere Schwere des Verschuldens als gegeben betrachten

wollte, so kann doch von einer besonderen Schwere der

Verletzung der Klägerin nicht die Rede sein.

Dass der Klägerin durch den Vertrieb der Wyberttabletten der Beklagten in der beanstandeten Packung ein

gewisser Schaden entstanden ist, muss nach dem normalen

Markenschutz. N° 87.

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Lauf der Dinge zweifellos angenommen werden.

Dies

reicht für die Entstehung eines Schadenersatzanspruches

aus, da nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts Art. 42 Abs. 2 OR, wonach der Richter den ziffermässig nicht nachweisbaren Schaden nach seinem Ermessen

abschätzt, sich nicht nur auf die Schadenshöhe, sondern

auch auf die Frage des Vorhandenseins eines Schaden

bezieht (BGE 60 II S. 131 und dort angeführte frühere

Entscheide). Wenn die Vorinstanz von ihrem Ermessen

in der Weise Gebrauch gemacht hat, dass sie den Schaden

der Klägerin infolge des Vertriebs der Wyberttabletten in

der unzulässigen Packung auf 1000 Fr. veranschlagt hat,

so besteht für das Bundesgericht kein Anlass, hievon abzuweichen, da der Sachrichter wohl am ehesten in der Lage

ist, sich über die Verhältnisse ein Bild zu machen.

Das angefochtene Urteil ist daher in Abweisung beider

Berufungen zu bestätigen.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Beide Berufungen werden abgewiesen und das Urteil des

Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 4. Juni 1935

wird bestätigt.