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Obligationenrecht. No 71.
es gelten, so :wäre durch das vorinstanzliche Urteil die
Gültigkeit des Vergleiches für das Bundesgericht auf jeden
Fall bereits in verbindlicher Weise festgestellt. Das lässt
für die RückWeisung, die allein in Betracht fallen könnte,
zum vornherein keinen Raum. Auf die Berufung ist daher
nicht einzut,reten.
71. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung
vom 18. Dezember 1934 i. S. Brändle gegen Caroli.
Gewährleistung für Rechtsmängel eines ver-
kau f t e n Hau ses. welche dessen B e wo h n bar k e i t
(u. Vermietbal'keit)ausschliessen oder beschränken. Art. 197 ff.
in Verb. mit Art. 221 OR.
1. Vertragliche Zu s ich e run g der Bewohnbarkeit. Erw. 2.
2. Die Bewohnbarkeit als vor aus g e set z te
Eigenschaft
des Hauses. Erw. 3.
3. Weg b e d i n gun g
der
Gewährleistung.
Die
:Formel
« Gewährleistung ist wegbedungen » im zürcherischen Grund-
lltücksverkehr. Erw. 4.
A. -
Durch öffentlich beurkundeten Vertrag vom
16. August 1928 kaufte der Kläger vom Beklagten die
Liegenschaft zum «Schäfli)), Brauerstrasse 10 in Zürich 4.
Der Vertrag enthält u. a. folgende Bestimmungen :
« 1. Der Kaufsantritt ... findet am 1. Oktober 1928
statt.
2. Gewährleistung ist wegbedungen.
5 .... Die bestehenden Mietverträge werden vom Käu-
fer übernommen, mit Zinsgenuss ab 1. Oktober 1928.
Die Renovation der Wohnung im vierten Stock ist
vor dem Antrittstermin zu beendigen und die Wohnung
bezugsbereit zu halten. »
Der unter Ziffer 5 erwähnte vierte Stock ist der Dach -
stock, wo eine Vierzimmerwohnung eingebaut war. Zur
Zeit des Kaufsabschlusses liess der Beklagte in dieser Dach-
wohnung anstelle der bisher vorhandenen schrägen Fenster
fünf Dachlukarnen erstellen. Eine Bewilligung der Bau-
l)olizei hatte er dafür nicht eingeholt.
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Die Dachlukarnen wurden fertig erstellt, und der Kläger
trat die Liegenschaft auf den 1. Oktober 1928 an.
B. -
Am 25. Juli 1929 verfügte der Bauvorstand der
Stadt Zürich unter Androhung von Zwangsvollzug, dass
der Kläger bis spätestens zum 31. Dezember 1929 die Dach-
lukarnen zu beseitigen, die Dachwohnung aufzuheben, die
Türen der Dachzimmer und der Küche durch Lattentüren
zu ersetzen und die Räume künstig nur als Estrichräume
zu benützen habe. Die Verfügung wurde damit begründet,
dass ohne Bewilligung fünf Dachlukarnen erstellt und eine
Vierzimmerwohnung eingerichtet worden seien; die Grenz-
und Gebäudeabstände der Dachlukarnen, die lichte Höhe
der abgeschrägten Dachzimmer, der Rauminhalt der Zim-
mer und· die Treppenbreite seien zu gering, es fehle ein
feuersicherer Zugang zur Wohnung, der Abort besitze kein
stehendes Fenster und die Isolation der Wohnung gegen
Kälte, Wärme und Feuchtigkeit sei ungenügend.
Der Kläger liess am 15. August 1929 beim Stadtrat gegen
die Verfügung Einsprache erheben.
Am 9. Oktober 1929, noch bevor der Stadtrat über die
Einsprache entschieden hatte, verkaufte der Kläger die
Liegenschaft an den jetzigen Eigentümer Suter, ohne ihm
von der Verfügung des Bauvorstandes etwas mitzuteilen.
Als Suter von der Verfügung Kenntnis erhielt, machte er
gegen den Kläger wegen Wegfalls der Dachwohnung einen
Minderwert der Liegenschaft im Betrage von 16,000 Fr.
geltend.
Der Kläger wandte sich an den Beklagten, der es ab-
lehnte, sich mit der Sache zu befassen. Darauf trat der
Kläger in Verhandlungen mit der Baupolizei, die zu einem
Entgegenkommen bereit war, aber erhebliche Abänderun-
gen im Innern der Dachwohnung, insbesondere den Um-
bau der Vier- in eine Zweizimmerwohnung verlangte. Der
vom Kläger beigezogene Architekt erstellte die entspre-
chenden Pläne, auf die hin die Behörde durch Beschluss
vom 25. Juli 1930 die Baubewilligung erteilte unter der
Bedingung, dass der Umbau bis spätestens zum 31. De-
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Obligationenrecht. No 71.
zember 1930 durchgeführt werde. Die Bewilligung wurde
damit begründet, dass das Haus vor dem Jahre 1863 (Er-
lass der alten Bauordnung) erstellt worden und der Zeit-
punkt der Einrichtung der Dachwohnung heute nicht mehr
festzustellen sei; durch die Dachlukarnen und den Umbau
werde eine wesentliche Verbesserung der bestehenden
Verhältnisse erzielt, weshalb die geringe Vergrösserung
des Gebäudeumfanges und die ungenügenden Grenz- und
Gebäudeabstände der Dachlukarnen hingenommen werden
können.
Unter Bezugnahme auf diese Bewilligung schrieb die
Bauverwaltung die Einsprache des Klägers vom 15. August
1929 am Geschäftsverzeichnis als erledigt ab, wovon sie
dem Kläger durch Schreiben vom 30. Juli 1930 Mitteilung
machte.
Der Kläger liess darauf die Arbeiten ausführen und stellte
dem Beklagten am 22. Oktober 1930 Rechnung. Dabei
behielt er weitere Anspruche vor für den Fall, dass er selber
vom jetzigen Eigentümer Suter wegen des Umbaues der
Vier- in eine Zweizimmerwohnung belangt werden sollte.
G. -
Am 30. Oktober/3. November 1930 hat der Kläger
die Umbaukosten im Gesamtbetrage von 3640 Fr. 80 ets.
zuzüglich 5 % Zins seit 22. Oktober 1930 beim Bezirks-
gericht Zürich gegen den Beklagten ans Recht gesetzt. Der
Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt.
D. -
Am 8. Dezember 1930 klagte Suter gegen den
Kläger, der für Schuldbriefzinse im Betrage von 735 Fr.
provisorische Rechtsöffnung erwirkt hatte, auf Aberken-
nung dieser Forderung. Er machte einen Minderwert der
Liegenschaft im Betrage von 5000 Fr. wegen Reduktion
der Vier- in eine Zweizimmerwohnung geltend und stellte
davon einen Betrag von 735 Fr. zur Verrechnung.
Das Bezirksgericht Zürich nahm auf Grund eines Gut-
achtens einen Minderwert der Liegenschaft im Betrage von
1650 Fr. an und hiess die Aberkennungsklage durch Urteil
vom 8. September 1931 gut.
E. -
Hierauf hat der Kläger gegen den Beklagten beim
Bezirksgericht Zürich am 9. Dezember 1931 eine zweite
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Klage eingereicht, mit welcher er Ersatz der an Suter
bezahlten Minderwertsentschädigung, sowie Vergütung der
ihm durch den Prozess gegen Suter erwachsenen Auslagen,
insgesamt 2352 Fr. 80 ets. nebst 5 % Zins seit 14. Novem-
ber 1931 verlangte.
Der Beklagte hat Abweisung auch dieser Klage
beantragt.
F. -
Das Bezirksgericht Zürich hat die beiden Klagen,
die durch Beschluss vom 1. März 1932 vereinigt worden
waren, durch Urteil vom 15. November 1932 abgewiesen.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Berufung
des Klägers hin durch Urteil vom 23. Juni 1933 das
erstinstanzliche Erkenntnis aufgehoben, die Haftung des
Beklagten für die durch die Nichteinholung der Baube-
willigung notwendig gewordenen Umbauten, sowie für
den Rückgang des Mietwertes -
Umwandlung der Vier-
in eine Zweizimmerwohnung -
bejaht und die Sache an
das Bezirksgericht zurückgewiesen zur Durchführung des
Beweisverfahrens über die Höhe des Schadens.
G. -
Im neuen Verfahren vor Bezirksgericht sind die
. beiden Forderungen, nachdem der Kläger die erste in-
zwischen auf 3385 Fr. 90 ets. mit 5 % Zins seit 22. Oktober
1930 reduziert hatte, vom Beklagten, unter weiterer Bestrei -
tung seiner grundsätzlichen Haftbarkeit, der Höhe nach
anerkannt worden. Das Bezirksgericht hat die Klagen
darauf durch Urteil vom 19. Dezember 1933 gutgeheissen
und den Beklagten demgemäss zur Bezahlung von 3385 Fr.
90 ets. nebst 5 % Zins seit 22. Oktober 1930 und 2352 Fr.
80 ets. nebst 5 % Zins seit 14. November 1931 an den
Kläger verpflichtet.
Die dagegen vom Kläger beim Obergericht eingereichte
Berufung ist durch Urteil vom 5. Juni 1934 abgewiesen
worden.
H. -
Gegen das obergerichtliche Urteil hat der Beklagte
rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form die Berufung
an das Bundesgericht erklärt, unter Wiederholung des An-
trages auf Abweisung der Klagen.
Der Kläger beantragt Abweisung der Berufung.
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Obligationenrecht. No 71.
Das Bundesge1icht zieht in Erwägung.:
1. -
Der KJ?iger nimmt den Beklagten für die unge-
setzliche, ohne Baubewilligung vorgenommene Erstellung
der Dachlukarnen, für die Umwandlung der Vier- in eine
Zweizimmerwohnung und für die weitern, von der Bau-
polizei geforderten Umbauten in Anspruch.
Von diesen angeblichen Haftungstatbeständen sind die
Erstellung der Dachlukarnen einerseits und die Umwand-
lung der Vier- in eine Zweizimmerwohnung sowie die
übrigen Umbauten anderseits auseinanderzuhalten.
Der Beklagte kann nicht bestreiten, die Dachlukarnen
ohne Baubewilligung erstellt und dem Kläger beim Verkauf
der Liegenschaft vom Fehlen der Bewilligung nichts
gesagt zu haben. Auch scheinen die Abstände der Lukar-
nen von den Liegenschaftsgrenzen und den Nachbarge-
bäuden den baupolizeilichen Vorschriften (Art. 57 des kan-
tonalen Baugesetzes) tatsächlich nicht zu entsprechen.
Wenn wegen dieses Mangels die Lukarnen wieder hätten
beseitigt werden müssen, so wäre deshalb der Beklagte
ohne Zweifel gemäss Art. 197 (vgl. Art. 221)OR dafür
haftbar. Allein in Wirklichkeit hat die Baupolizeibehörde
die mit der Verfügung vom 25. Juli 1929 erhobene For-
derung auf Beseitigung der Lukarnen nachträglich fallen-
gelassen und durch Beschluss vom 25. Juli 1930 die Lu-
karnen ausdrücklich genehmigt. Damit entfällt insoweit
auch die Haftung des Beklagten, was der Kläger anerkennt,
indem er nicht etwa Entschädigung für einen den Lukarnen
heute noch anhaftenden Mangel verlangt. Er will aber
offenbar geltend machen, dass die baupolizeiliche Geneh-
migung der Lukarnen nur mit Zugeständnissen in der Frage
des Wohnungsumbaues zu erlangen gewesen sei und der
Beklagte deshalb für die daraus entstandenen Kosten und
Mietzinsausfälle aufzukommen habe. Wie es sich damit
verhält, kann indessen dahingestellt bleiben; denn wie
im folgenden darzutun sein wird, haftet der Beklagte für
die von der Baupolizei verfügten Umbauten schon an sich,
Obligationenrecllt. No 71.
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ohne Rücksicht auf ihren Zusammenhang mit der Geneh-
migung der Dachlukarnen.
2. -
Diese unmittelbare Haftung für die Wohnungs-
umbaute ergibt sich allerdings entgegen der Ansicht der
Vorinstanz nicht ohne weiteres aus· einer vom Beklagten
dem Kläger im Sinne von Art. 197 OR gegebenen Zusi-
cherung, dass die Dachräume wie bisher als Wohnung und
zwar als Vierzimmerwohnung vermietbar sein werden.
Die Vorinstanz verweist auf die Bestimmung des Kauf-
vertrages, wonach der Beklagte die damals im Gange
befindliche Wohnungsrenovation, die in nichts anderem
als dem Einbau der Dachlukarnen bestand, bis zum
Antrittstermin zu beendigen und die Dachräume, die bis-
her in der Tat als Vierzimmerwohnung benützt worden
waren, bereit zu halten hatte. Damit verpflichtete sich der
Beklagte jedoch einzig, die Arbeiten an den Dach-
lukarnen, die der ungestörten Benützung der Wohnung
hätten hinderlich sein müssen, bis zur Übergabe der
Liegenschaft zu Ende führen zu lassen und die W oh-
nung im übrigen so zur Verfügung zu stellen, wie sie
bisher benützt worden war. Dass die Wohnung frei sei
von irgendwelchen rechtlichen Mängeln -
zumal noch
solchen öffentlichrechtlicher Art -,welche die Verwend-
barkeit der Dachräume als Vierzimmerwohnung aus-
schliessen oder beschränken könnten, wollte er hingegen
mit jener Klausel, wie die erste Instanz zutreffend aus-
führt, offensichtlich nicht garantieren. Ebensowenig kann
eine solche Erklärung in der Abtretung des mit den Ehe-
leuten Kunz abgeschlossenen Mietvertrages gefunden wer-
den. Die Tragweite dieses Aktes erschöpfte sich darin,
dass die Rechte und Pflichten des Vermieters aus dem
Mietvertrag vom Beklagten auf den Kläger übertragen
worden sind.
3. -
Kann von einer eigentlichen vertraglichen Zu-
sicherung seitens des Beklagten nicht gesprochen werden,
so liegt aber nichtsdestoweniger auf der Hand, dass die
Parteien beim Kaufsabschluss davon ausgegangen sind,
H2
Obligatiollenrecht. ~O il.
die Dachräume;werden weiterhin als Vierzimmerwohnung
vermietbar sein. Wer ein Haus kauft, setzt als selbstver-
ständlich voraus, dass die darin vorhandenen "Vohnungen
wirklich als Wohnungen benützt werden können; das ist
die natürliche Verkehrsauffassung, die auch vom Ver-
käufer nicht verkannt werden kann. Stellen sich dann
nachträglich Verhältnisse heraus, welche die Verwendung
der Räume für Wohnzwecke ausschliessen oder wesentlich
beschränken, so hat der der Verkäufer gemäss Art. 197
(vgl. Art. 221) OR dafür einzustehen; denn nach dieser
Vorschrift haftet er nicht nur für zugesicherte Eigenschaf-
ten, sondern ebenfalls dafür, dass die Sache nicht an
körperlichen oder rechtlichen Mängeln leidet, die ihre
Tauglichkeit zu dem vorausgesetzten Gebrauche aufheben
oder erheblich mindern. Als rechtliche Mängel dieser Art
sind auch baupolizeiliche Beschränkungen anzusehen.
Dass sie dem Gebiete des öffentlichen und nicht dem-
jenigen des privaten Rechts angehören, ist unerheblich;
Art. 197 macht keine solche Unterscheidung. Im gleichen
Sinne hat das Bundesgericht schon entschieden, dass bei
Verkauf einer Liegenschaft, auf der bisher eine Wirtschaft
betrieben worden ist, die Verweigerung des Wirtschafts-
patentes an den Käufer einen rechtlichen Mangel nach
Art. 197 OR darstellen kann, sofern nämlich die Gründe
für die Verweigerung in der Beschaffenheit des Kaufsgegen-·
standes liegen (vgl. BGE 55 II 188; wenn in jenem Falle
tatsächlich kein solcher Mangel angenommen wurde, so
deswegen, weil das Patent aus Gründen verweigert worden
war, die mit der Liegenschaft als solcher nichts zu tun
hatten).
Voraussetzung für die Anwendbarkeit von
Art. 197 OR ist bei Mängeln öffentlichrechtlichen Ursprun-
ges wie bei solchen privatrechtlicher Natur ausser ihrer
Erheblichkeit lediglich, dass sie schon in dem Zeitpunkt
vorhanden gewesen sind, in welchem die Gefahr auf den
Käufer übergegangen ist; vgl. hiezu allgemein BGE 20
S. 498 Erw. 4.
Dass nun die in der Dachwohnung herrschenden Übel-
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stände, welche zu den Verfügungen der Baupolizei Anlass
gaben, schon vor dem Antritt der Liegenschaft durch den
Kläger und somit vor dem Gefahrsübergang (Art. 2200R)
bestanden hatten, ist unbestritten. Der Beklagte behauptet
aber, die Forderungen der Baupolizei seien unberechtigt
gewesen, weil das Gebäude vor dem Jahre 1863 erstellt
worden sei, der Zeitpunkt der Errichtung der Dachwoh-
nung heute nicht mehr festgestellt werden könne und in-
folgedessen die von der Baupolizei angerufenen Bestim-
mungen des geltenden Baugesetzes gar keine Anwendung
finden. Allein demgegenüber erklärt die zweite Instanz
ausdrücklich, wenn auch ohne nähere Begründung, dass
die Baupolizei an ihren Forderungen mit Grund festgehalten
habe (S. 12 des Urteils). Dabei handelt es sich um Ausle-
gung des Baugesetzes, also kantonalen Rechtes, die vom
Bundesgericht nach Art. 57 OG nicht überprüft werden
kam1. Infolgedessen ist davon auszugehen, dass die Lie-
genschaft mit den vom Kläger geltend gemachten Rechts-
mängeln behaftet war.
Damit ist auch die Frage erledigt, ob der Kläger auf die
Forderungen der Baupolizei habe eingehen dürfen, oder
ob er nicht nach Analogie von Art. 194 OR dem Beklagten
die Fortsetzung des Einspracheverfahrens hätte anbieten
müssen; denn wenn die Forderungen berechtigt waren,
so mus s t e ihnen eben Folge gegeben werden.
4. -
Unter diesen Umständen kann sich nur noch fra-
gen, ob nicht die Bestimmung des Kaufvertrages « Ge-
währleistung ist wegbedungen » den Beklagten von seiner
Haftung befreit. Die Aufhebung oder Beschränkung der
Gewährspflicht ist nach Art. 199 OR zulässig, sofern der
Verkäufer dem Käufer die Mängel nicht arglistig verschwie-
gen hat. Von arglistigem Verschweigen kann hier nicht
die Rede sein, da die Dachräume jedenfalls schon jahrelang
vor dem Verkauf der Liegenschaft an den Kläger als Vier-
zimmerwohnung benutzt worden waren und der Beklagte
offenbar gar nicht ahnte, dass diese Benützung mit bau-
polizeilichen Vorschriften im Widerspruch stehen könnte.
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Obligationenrecht. No 71.
Die Vorinstanz stellt jedoch fest, dass die mit der vor-
liegenden inhaltlich übereinstimmende Formel
« Nach-
währschaft wir~ wegbedungen)) im zürcherischen Grund-
stücksverkehr auf die Zeit der ersten Fassung des privat-
rechtlichen Gesetz buches zurückgehe und der Verkäufer sich
durch sie vor der Haftung für die damals noch zahlreichen,
nirgends eingetragenen und darum oft ihm selbst unbe-
kannten dinglichen Rechte habe schützen wollen; seither
werde die Klausel von den Urkundsbeamten übungsge-
mäss weiter verwendet, wobei die Parteien in den wenigsten
Fällen darüber sprechen. Diese Feststellungen sind tat-
sächlicher Art und daher für das Bundesgericht gemäss
Art. 81 OG verbindlich. Darnach erscheint fraglich, ob
der Klausel überhaupt irgendwelche rechtliche Wirksam-
keit zuerkannt werden kann. Wenn sie in den Kaufver-
trägen im Grunde genommen nur noch als traditionelle
Formel mitgeführt wird, über deren Bedeutung sich die
Parteien in den meiste n Fällen gar nicht mehr Rechenschaft
geben -
und dafür, dass es sich im vorliegenden Falle
anders verhalten habe, liegen keine Anhaltspunkte vor -
so fehlt der äusseren Erklärung der entsprechende innere
Parteiwille, ohne den eine verbindliche Abrede nicht
zustandekommt. Zum mindesten aber darf der Klausel
beim erwähnten Sachverhalt nicht der weitgehende, jede
Gewährspflicht ausschliessende Sinn beigelegt werden, den
sie nach dem Wortlaut haben könnte. Vielmehr kann sie
nur gelten für gewöhllliche Mängel, mit deren Vorhanden-
sein beim Kaufsabschluss wenigstens einigermassen zu
rechnen ist, und nicht für solche der vorliegenden Art,
an deren· Möglichkeit der Käufer auch bei gründlicher
Überlegung nicht zu denken braucht. Es verstösst gera-
dezu gegen Treu und Glauben, wenn sich der Beklagte auf
diese allgemeine, zufällig in den Vertrag hineingekommene
Formel beruft, um sich der Haftung für die vorliegenden
Mängel der Kaufsache zu entziehen.
6. -
Der Beklagte hat dem Kläger somit gemäss Art. 205
OR den Minderwert zu ersetzen, der sich für die Liegen-
Versicherungsvertrag. N0 72.
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schaft aus den besprochenen Mängeln ergibt. Über die
dazu gehörigen einzelnen Posten und über deren Höhe
haben sich die Parteien geeinigt, so dass das angefochtene
Urteil, welches dem Kläger diese Beträge zugesprochen hat,
nur bestätigt werden kann.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung "ird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 5. Juni 1934 bestätigt.
IV. VERSICHERUNGSVERTRAG
CONTRAT D'ASSURANCE
72. Urteil der II. Zivilabteilung vom as. November 1934
i. S. «Die Schweiz» gegen Wullschleger.
I. Q u i t tun g mit S a 1 d 0 k lau seI: Die Klausel ka.nn
nur in dem Sinne als genehmigt gelten, wie es der Sachlage
bei der Unterzeichnung entsprach, und sie ka.nn keinesfalls
auf Ansprüche für Schadensfolgen bezogen werden, die damals
noch nicht in Erscheinung getreten waren. Art. 2 ZGB.
2. Nach Art. 46 Abs. 2 des Versicherungsvertragsgesetzes sind
Ver ein bar u n gen zulässig, wonach die Ver jäh -
run g sei n red e nicht erhoben werden darf, wenn der
Anspruch gegen den Versicherer nach Erledigung eines prä-
judiziellen Haftpflichtprozesses ohne erhebliche Verzögerung
eingeklagt wird. In der Abmachung, man wolle die Ausein-
andersetzung über den Versicherungsanspruch bis zur Erle·
digung des Haftpflichtprozesses hinausschieben, ist eine solche
Vereinbarung enthalten.
3. Handlung svollmacht des Versicherungs-
a gen t e n nach Art. 34 VVG : Zur Anerkennung der Ersatz-
pflicht des Versicherers und zum Verzicht auf Einwendungen
irgendwelcher Art gilt der Agent nicht als ermächtigt.
Eine von ihm ohne Zutun der Organe der Versicherungs-
gesellschaft vorgetäuschte
Ermächtigung
bindet
die Gesellschaft nicht (Art. 38 OR).
S t i 11 s c h w e i ge nd e
Gen e h m i gun g durch die
Versicherungsgesellschaft ?