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Obligationenrecht. N0 51.
1923 befindet sich nicht bei den Akten, sodass das Bundes-
gericht gehalten ist, nach der Bedeutung, die ihm die Vor-
instanz gibt, eine Mahnung anzunehmen. Die Anfrage
ist übrigens am 23. Juni 1923 wiederholt worden, und
in einer doppelten Aufforderung, sich zu erklären, kann
sehr wohl eine Mahnung erblickt werden, auch wenn die
Frageform im Briefe gewählt ist (OR Art. 102). Dass
Schnyder nach der Mahnung nicht unverzüglich vor-
gegangen ist, sondern zuerst den erfolglosen Prozess gegen
Dr. Petrig durchgeführt hat, schadet nicht.
Aber auch wenn in den durch die Kläger als blosse
Anfragen hingestellten Briefen keine gültige Mahnung
zu erblicken wäre, müsste die Zinsschuld seit dem von
der ersten Instanz festgelegten, für den Beklagten rechts-
kräftig gewordenen Da,tum geschützt werden.
Nach
Art. 148 Abs. 2 OR hat der Solidarschuldner Rückgriff
auf seine Mitschuldner für den zu viel bezahlten Betrag;
damit stimmt Art. 497 Abs. 2 überein. Ob man diesen
Rückgriff aus Auftrag, Geschäftsführung ohne Auftrag
oder mit dem gesetzlichen Übergang des Anspruches
begründet, macht nichts aus; die Verzinslichkeit, die .
durch Art. 402 und 422 OR zugunsten des Beauftragten
und negotiorum gestor vorgesehen ist, gilt auch bei
Berufung auf den gesetzlichen, nicht vertraglichen über-
ga.ng des Gläubigerrechtes (vgl. Roos, Über die Subroga-
tion nach schweizerischem Recht, S. 40).
51. Auszug aus dem Urteil der I. Zivihbteilung vom l
Juli 1931 i. S. Iting gegen P. Gimmi IG Oie.
K 0 n kur ren z ver bot im Dienstvertrag.
Der Dienstherr verliert seinen Anspruch wegen Verletzung dessel.
bell auch daun, wenn die Aufhebung des Vertrages durch
ordentliche Kündigung geschehen ist, sofern er durch sein
Verschulden dem Dienstpflichtigen einen wichtigen Grund
gegeben hat.
ObligMioncnrecht.. No 51.
Der Begriff des wichtigen Grundes nach OR Art. 360 Abs. 2
stimmt mit demjenigen des Art. 352 OR nicht überein; .1lIwh
Art. 360 Abs. 2 genügt ganz allgemein ein Grund, der vernünfti-
gerweise einen erheblichen Anlass zur Kündigung bildet.
A. -
Durch Dienstvertrag vom 24. November 1923
stellte die Beklagte Firma P. Gimmi & Oie, Papierhandlung
in St. Gallen den Kläger, WiHy KÜDg, als Reisenden für
die Westschweiz, Basel und einen Teil des Kantons Bern
an. Sein Monatsgehalt betrug ursprünglich 300 Fr. IDld
wurde im Laufe der Zeit auf 525 Fr. erhöht. Ausserdem
erhielt er eine Umsatzprovision von 2 % auf den von ihm
eingebrachten Aufträgen, und es wurden ihm die Spesen
vergütet. Für allfällige Unregelmässigkeiten hatte er der
Dienstherrin eine Kaution zu stellen, die zuletzt in einem
Stammanteil der Schweizerischen Volksbank von 1000 Fr.,
einer Obligation von Dubied & Oie von 1000 Fr. und drei
Obligationen der Hypothekarbank Winterthur von zu-
sammen 1500 Fr. bestand. Ziffer 14 des Vertrages be-
stimmte: «Ferner verpflichtet sich Herr WiIly Küng,
während zwei Jahren nach seinem eventuellen Austritt
aus der Firma P. Gimmi & Oie weder auf dem Gehiet
hiesiger Stadt, noch auf dem Gebiet derjenigen Kantone,
die Herr Willy Küng für die Firma P. Gimmi & Oie be-
reiste, weder ein gleiches Geschäft wie dasjenige der Firma
P. Gimmi & Oie zu gründen oder zu führen, noch in irgend-
welcher Weise in einem solchen beteiligt. oder betätigt
zu sein. Die Konventionalstrafe beträgt 5000 Fr., welch
letzterer Betrag sofort nach Verletzung des Vertrages
ausbezahlt werden müsste. l}
Auf Ende Oktober 1929 kündigte der Kläge~~en Vertrag.
Dann trat er sofort als Reisender bei E. Ziegler-Huber,
Papiere en gros, in Zürich ein, um für diese Firma dasselbe
Gebiet zu bereisen, wie für die Beklagte. Als er von dieser
Bezahlung des ausstehenden Monatssalärs von 525 Fr.
und der angeblich ausstehenden Provision von 350 Fr.,
BOwie Herausgabe der hinterlegten Wertschriften ver-
langte, wurde ihm dies unter Berufung auf die übertretIDlg
des ·Konkurrenzverbotes verweigert.
3:30
Obligationenrecht. ~o 51.
B. -
Am 16. J\lIai 1930 hat Willy Kling gegen P. Gimmi
& eie Klage mit den Rechtsbegehren erhoben :
a) Die Beklagte habe dem Kläger zu bezahlen 525 Fr.
Gehalt für den Monat Oktober 1929 nebst 5% Zins seit
1. November 1929,
b) 350 Fr. ca. als Provision für 1. Juli bis 31. Oktober
1929 nebst 5% Zins seit 1. November 1929.
c) Die Beklagte habe dem Kläger die als Kaution ge-
leisteten Wertschriften herauszugeben.
G. - Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt
und folgende Widerklage gestellt :
a) Der Kläger habe der Widerklägerin eine Schuld von
4194 Fr. ()5 Cts. nebst 5% Zins seit 1. November 1929
anzuerkennen und zu bezahlen, unter Anerkennung des
Pfandrechtes an den hinterlegten Wertpapieren von
zusammen 3500 Fr.
b) Er habe ihr das von ihm erstellte Kundenverzeihnis
auszuhändigen.
D. -
Das Bezirksgericht St. GaÜen h8.t die Klage
am 11. November 1930 abgewiesen und die Widerklage
geschützt.
E. -
Das Kantonsgericht des Kantons St. Gallen hat
durch Entscheid vom 19. März HI31 das Urteil der ersten
Instanz bestätigt.
F. -
Gegen das Urteil des Kantonsgerichtes hat der
Kläger und Widerbeklagte rechtzeitig und in der vorge-
schriebenen Form die Berufung an das Bundesgericht
ergrüfen und den Antrag auf Gutheissung der Klage und
Abweisung der Widerklage gestellt.
G. -- •••
Aus den Erwäg'wngen:
1. -
Die Widerklage ist auch für das Schicksal der
Hauptklage entscheidend und soll daher zuerst geprüft
werden. Der Kläger hat ihr gegenüber weder die Zulässig-
keit des Konkurrenzverhotes angefochten, noch die
übertretung in Abrede gestellt, noch die Höhe der Ver-'
tragsstrafe beau. tandet: somit ist ausschliesslich über
Obligationenrecht.. ':-;-0 51. '
seine Einwendung zu entscheiden, er habe einen wichtigen
Grund zur Aufhebung des Vertrages gemäss Art. 360
Abs. 2 OR gehabt, sodass das Konkurrenzverbot dahin-
gefallen sei. Nach dieser Richtung wirft sich zunächst die
Frage auf, ob der Kläger, um sich auf Art. 360 Abs. 2 OR
zu berufen, nicht gehalten gewesen wäre, die sofortige
Auflösung des Vertrages nach Art. 352 OR zu erklären,
statt vertraglich zu kündigen. Er hat in der Ta.t geltend
gemacht, er habe ursprünglich mündlich den sofortigen
Austritt erklärt, doch habe sich die Beklagte geweigert,
ihn sofort zu entlassen, sodass er zur Kündigung genötigt
gewesen sei. Die Beweise für diese Behauptung brauchen
jedoch nicht abgenommen zu werden. Nach der vom
Bundesgericht schon am 18. September 1908 i. S. Perrenoud
gegen Borel fils & eie (Journal des Tribunaux 1909 S. 168)
vertretenen Auffassung, die im Urteil vom 1. Juli 1930
i. S. Blum & eie gegen Derichsweiler (BGE 56 II S. 274 ff.)
bei Auslegung des Art. 360 Abs. 2 OR in ausführlicher
Weise gutgeheissen worden ist, verliert der Dienstherr
seinen Anspruch aus der Verletzlmg des KOll.kurrenz-
verbotes auch dann, wenn die Aufhebung des Vertrages
auf dem Wege der ordentlichen Kündigung geschehen ist,
sofern er durch sein eigenes Verschulden dem Dienst-
pflichtigen einen wichtigen Grund gegeben hat. In dem
zuletzt zitierten Urteil war freilich über den umgekehrten
Fall zu erkennen, wo der Dienstpflichtige dem Dienst-
herrn keinen wichtigen Grund geboten hatte und wo der
Dienstherr auf dem Wege der vertrl:lglichen Kündigung
vorgegangen war. Es begründet jedoch keinen U,lterschied,
wer gekündet hat, und das Bundesgericht hat damals denn
auch ganz allgemein und in übereinstimmung mit dem
Schrifttum (BECKER, Kommentar, Note 5 zu Art. 360,
FICK, Kommentar, Note 8 zu Art. 360, Lang, Der Dienst-
vertrag S. 49 Züf. 4, Verrey, La Prohibition de concurrence
dans le contrat de travail, p. 58) ausgesprochen, dass als
Aufhebung im Sinne des Art. 360 Ah,;. 2 OR auch die
Auflösung unter Innehaltung der Kündigungsfrist zu
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Obligationenroobt. N° In.
verstehen sei. Es soll in der Tat auch der Rechtsstellung
des Dienstpflichtigen nicht schaden, wenn er nicht sofort
zurücktritt, sondern auf den nächsten Termin kündigt,
um das Risiko einer irrtümlichen Rechtsauffassung zu
vermeiden, und nachdem er, wie im vorliegenden Fall,
noch ausdrücklich durch den Dienstherrn auf die Folgen
einer unbegründeten plötzlichen Vertragsauflösung auf-
merksam gemacht worden ist (HECKER, Kommentar,
Note 5 zu Art. 360 OR).
2. -
Der Begriff des wichtigen Grundes im Sinne des
Art. 360 Abs. 2 OR stimmt nicht mit demjenigen des
Art. 352 OR überrein (BGE 56 II S. 277), weshalb die
Ergebnisse der Rechtsprechung zu Art. 352 nicht ohne
weiteres übernommen werden dürfen, trotzdem in beiden
Bestimmungen derselbe Ausdruck verwendet wird. Nach
Art. 360 Abs. 2 genügt ganz allgemein ein Grund, der nach
vernünftiger Erwägung einen erheblichen Anlass zur
Kündigung des Dienstvertrages bildet.
Das Bundesgericht ist in dem genannten Ent&cheid
(BGE 56 11 S. 277) allerdings davon ausgegangen, die
gegenteilige Auffassung, nach welcher der wichtige Grund
des Art. 360 demjenigen des Art. 352 OR entsprechen
würde, käme einer vom Gesetzgeber nicht gewollten
Benachteiligtmg des Dienstherrn gleich. Allein das traf
nur für den damals streitigen Ta.tbestand zu, während im
vorliegenden Fall die strenge Auelegung des wichtigen
Grundes nach Art. 352 OR den Dienst~ehmer, der ge-
kündigt hat, beeinträchtigen würde. Die hier vertretene
Interpretation kommt also beiden Vertragsparteien zu
gut, je nachdem die eine oder andere Anlass zur Beend,-
gung des Dienstverhältnisses gegeben hat; Wenn der
Dienstherr infolge vertragswidrigen Verhaltens des Dienst-
pflichtigen kündigen will, soll er nicht wegen einer zu
strengen Auslegung des wichtigen Grundes gezwungen
werden, entweder das Konkurrenzverbot zu verlieren,
oder die Kündigung zu unterlassen, und wenn der Dienst-
pfJichtige kündigen will, soll das Verhalten des Dienstherrn
Obligationenreebt. No 51.
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nicht nach Art. 352 gewürdigt werden, damit jener nicht
Gefahr läuft, ein unhaltbar gewordener. Dienstverhältnis
nur mit Rücksicht auf das Konkurrenzverbot fortzuführen.
Materiell rechtfertigt sich eine von Art. 352 OR abweichen-
de' weitherzigere Auslegung des wichtigen Grundes, weil
bei Art. 352 gerade im Hinblick auf die Plötzlichkeit der'
Auflösung Anforderungen gestellt werden müssen, die
bei Art. 360 Aba. 2 wegfallen, da hier die Auflösung auch
durch Kündigung erfolgen kann; ausserdem muss allgemein
gesagt werden, dass für den Dienstvertrag ein gewisEes
persönliches Einvernehmen der Parteien unerlässlich ist
und cla,ss es deshalb mit den guten Sitten nicht verträglich
wäre, wenn ein Verhältnis, bei dem jenes Einvernehmen
wegen des Betragens einer Partei nicht mehr gewährleistet
ist, ohne dass ein wichtiger Grund zur plötzlichen Auflö-
sung bestünde, auf unbestimmte Zeit durchgehalten werden
müsste, nur weil die eine oder andere Partei am Fortbestand
oder Hinfall eines Konkurrenzverbotes interessiert ist.
(Dem deutschen Recht ist dieser Gedanke zwar nicht
bekannt; für die plötzliche Auflösung des Dienstvertrage,;;
durch den Dienstpflichtigen wegen vertragswidrigen Ver-
haltens des Dienstherrn gelten dieselben Voraussetzungell,
v;rie für den Wegfall des Konkurrenzverbotes, da § 75 des
HGB ausdrücklich auf § 70 und 71 verweist, und es hat
der Dienstpflichtige denn auch entgegen der oben für das
schweizerische Recht vertretenen Auffassung fristlos zu
kündigen, wenn er den Wegfall des Wettbewerbsverbotes
erreichen will (STAUBS Kommentar zum HGB 13. Aufi.
Anm. 2 zu § 75 S. 498). Allein es ist zu beachten, dass
das deutsche Handelsgesetzbuch in der Gestalt vom
10. Juni 1914 insofern grundsätzlich auf einem andern
Boden steht, als nach § 74 Abs. 2 Konkurrenzverbote
überhaupt nur verbindlich sind, wenn sich der Dienstherr
verpflichtet, für die Dauer des Verbotes eine Entschä-
digung zu zahlen, die für jedes Jahr des Verbotesmin-
destens die Hälfte der von dem Angestellten zuletzt
bezogenen vertragsmässigen Leistungen erreicht.)