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Obligstionenrecht. N0 50.
und der Beklagte und Widerkläger wird verpflichtet,
dem Kläger und Widerbeklagten 8500 Fr. nebst 5% Zins
seit 8. September 1928 zu bezahlen.
Die Berufung des Beklagten wird abgewiesen.
50. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung
vom as. Juni 19S1
i. S. Oina und Erben Tenud gegen Scbnyder.
A b e r k e n nun g 8 k 1 ag e. Die Geltendmachung einer an-
dern Begründung des Anspruches und die Berufung auf eine
andere Schuldurkunde als im Zahlungsbefehl durch den Gläu-
biger im Aberkennungsprozess ist bei Identität der Forderung
zulässig. SchKG Art. 83 Abs. 2. (Erw. 1.)
Ver zug s z ins e n
beim Regress des zahlenden Bürgen
gegen die Mitbürgen. Verzinslichkeit gemäss Art. 402 und
422 OR oder auch bei gesetzlichem Übergang des Gläubiger-
rechtes. Eventuell wäre in einer wiederholten Anfrage des
Bürgen an die Mitbürgen, ob sie ihren Teil zu übernehmen
bereit seien, eine Mahnung zu erblicken. (Erw. 4).
A U8 den Erwägungen :
1. -
Die Kläger sind weder Akzeptanten, noch Wechsel-
bürgen der fünf Wechsel vom 6. Februar 1923 im Betrage
von 40,000 Fr., sodass die im Betreibungsbegehren und
Zahlungsbefehl angegebene Begründung mindestens teil-
weise nicht zutrifft und vom Beklagten im Aberkennungs-
verfahren mit Recht fallen gelassen worden ist. Es frägt
sich jedoch im Anschluss daran, ob die Aberkennungs-
klage nicht gerade deswegen in vollem Umfange hätte
gutgeheissen und ob der Beklagte auf eine neue Betreibung
hätte verwiesen werden sollen.
Die Vorinstanz hat diese Frage gestützt auf ein Urteil
des Bundesgerichtes verneint, wonach gemäss Bundes-
recht der Erhebung einer Widerklage im Aberkennungs-
verfahren kein Hindernis entgegensteht (BGE 41 ur
Obligationenreobt. N0 50.
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S. 310); wenn eine Widerklage, die eine andere als die
in Betreibung gesetzte Forderung zum, Gegenstand habe,
im Aberkennungsprozess durchgesetzt werden könne, so
dürfe dem Aberkennungsbeklagten auch nicht verwehrt
werden, die in Betreibung gesetzte Forderung anders als
im Zahlungsbc:{fehl und Rechtsöffnungsverfahren zu begrün:-
den. Dieser Erwägung kann jedoch nicht beigepflichtet
werden. Durch die Zulassung der Widerklage im Aber-
kennungsprozess wird nur eine objektive Klagenhäufung,
jedoch mit verschiedenen Parteirollen, ermöglicht; dage-
gen hat als selbstverständlich zu gelten, dass nur in
Bezug auf die Hauptklage betreibungsrechtliche Wir-
kungen erzeugt werden, d. h. dass der Gläubiger bei
Gutheissung der Widerklage für die damit geltend gemachte
Forderung die Betreibung nicht fortsetzen kann, sondern
erst eine Betreibung anheben muss, wie das Bundesgericht
in . dem von der Vorinstanz zitierten Urteil ausdrücklich
beigefügt hat (BGE 41 III S. 313): Wenn im vorliegenden
Fall dagegen die Aberkennungsklage mit der Vorinstanz
teilweise gutgeheissen würde, trotzdem sich der Beklagte
in der Betreibung nicht auf die Bürgschaft berufen hat,
so könnte er auf Grund des Urteils die angehobeneBetrei-
bung einfach fortsetzen. Aus dem angeführten Entscheid
und der Zulässigkeit einer Widerklage auch nach Wa.lliser
Prozessrecht lässt sich also für die Beurteilung der von
den Klägern und von Amtes wegen aufgeworfenen Frage
nichts ableiten.
Die Aberkennungsklage ist allerdings materiellrecht-
licher Natur und im Grunde die Anerkennungsklage des
Art. 79 SchKG, aber mit vertauschtenParteirollen (BGE 31
II S. 166,41 II S. 312, JAEGER, Praxis zum SchKG I S. 24,
II S. 27). Allein es ist der Vorinstanz entgangep., dass
dieser Satz wegen der Eingliederung des Aberkennungs-
prozesses in das Betreibungsverfahren Einschränkungen
erleidet; indem nach der ständigen Rechtsprechung des
Bundesgerichtes im Aberkennungsprozess nicht einfach
auf Feststellung des Nichtbestandes der Forderung geklagt
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Obligationenrecht. N J 50.
wird sondern ausschliesslich darüber zu erkennen ist, ob
bei Erlass des Zahlungsbefehles die in Betreibung gesetzte
Yorderung zu Recht bestand, m. a. W., ob der Zahlungs-
befehl begründet war (BGE 41 III S. 157, 56 II S. 136,
JAEGER, Praxis II S. 27 Ziff. 10), sodass die Aberkennungs-
klage schon dann gutzuheissen ist, wenn die Forderung
nach Zustellung des Zahlungsbefehls, aber vor Fällung des
Urteils fällig wurde (BGE 41 111 S. 158 ff., JAEGER,
Praxis 11 S. 27). Ganz allgemein kann gesagt werden,
dass der Gläubiger eine Betreibung für eine Forderung
nicht fortzusetzen im stande sein und dass die Aber~
kennungsklage daher' nicht gutgeheissen werden soll,
wenn er zu früh betrieben hat (BGE 41 III S. 159), dass
die Aberkennungsklage aber auch zu schützen ist, wenn
die im Aberkennungsprozess scheinbar aufrechterhaltene
Forderung in Wirklichkeit neu geltend gemacht worden
und mit der in Betreibung gesetzten nicht identisch ist.
Die Identität der Forderung ist also Kriterium für die
Entscheidung der aufgeworfenen Streitfrage; wo eine in1
Prozess anders als in der Betreibung begründete Forderung
überhaupt als andere Forderung anzusprechen ist, muss
die Klage gutgeheissen werden, auch wenn die Forderung
der Höhe nach mit der in BetreibUng gesetzten überein-
stimmt. Massgebend ist also auch nicht, dass der Gläu-
biger, der auf Gewährung der provisorischen Rechtsöffnung
verzichtet und den Forderungsprozesslgemäss SchKG
Art. 79 anhebt, seiner Forderung im Prozess eine andere
Begründung geben könne, als im Betreibungsbegehren,
denn dies trifft nicht schlechthin zu; die Identität ist
nachzuprüfen, und wenn der Gläubiger im Anerkennungs-
prozess eine andere, aber gleich grosse Forderung durch-
gesetzt hat, kann von einer Fortsetzung der Betreibung
keine Rede sein, so wenig als bei Mangel der Identität,
wenn der Rechtsöffnungstitel nicht schon im Zahlungs-
befehl genannt ist, die provisorische Rechtsöffnung ge-
währt werden könnte (JAEGER, Kommentar, Note 1 zu
Art. 82 SchKG). Es wäre in einem solchen Fall auch
Obligationenrecht. No 50.
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zumeist unbillig, gegen den Schuldner die Betreibungs-
und Rechtsöffnungskosten zu vollstrecken.
Im vorliegenden Fall ist nun aber der im Zahlungsbefehl
genannte Rechtsgrund nicht verschieden von demjenigen,
den der Gläubiger im Aberkennungsverlahren geltend
gemacht hat. Verschieden ist nur die Forderungsurkunde.
Das genügt aber nicht zur Gutheissung der Klage, denn
es wäre ein übertriebener und durch kein schutzwürdiges
Interesse des Schuldners gedeckter Formalismus, wenh
eine Betreibung der Ungenauigkeit des die Forderungs-
urkunde bezeichnenden Stichwortes zum Opfer fallen
würde, wo der Identitätsbeweis geleistet ist und auch
der Schuldner nicht zweifeln kann, welcher Anspruch
gemeint ist (vgl. JAEGER, Kommentar zum SchKG Note 10
zu Art. 67 und 1 zu Art. 82 und die dort zit. Judikatur).
Die Eingehung einer Wechselverbindlichkeit mit Rück-
sicht auf eine bestehende Schuld bewirkt' mangels ander-
weitiger Vereinbarung keine Neuerung (OR Art. 116
Abs. 2). Hier fehlt es an einer solchen anderweitigen
Vereinbarung, wie noch zu zeigen sein wird, sodass ange-
. nommen werden muss, Schnyder habe die Wechselver-
bindlichkeiten lediglich auf Grund des Bürgschaftsaktes '
vom 6. Mai 1922 eingegangen und erfüllt. Dann liegt
aber der Rechtsgrund des Rückgriffsanspruches, selbSt
wie er im Zahlungsbefehl genannt ist, in der Bürgschaft
der Kläger. Dass die Kläger, beziehungsweise mit Cina
der Rechtsvorgänger der Erben Tenud, nicht nur als
Rückgriffspflichtige bezeichnet worden sind, sondern auch
als Akzeptanten der Wechsel, schadet nicht; sie konnten
übrigens nicht im Zweifel darüber sein, um welche For-
derung es sich bei der Betreibung handle.
4. -
Verzugszinsen sind den Klägern seit dem Tage
der Mahnung, dem 1. Januar 1924, auferlegt worden.
Die Kläger berufen sich jedoch darauf, dass der erste
angebliche Mahnbrief vom 3. März 1923 eine biosse
Anfrage anlässlieh des Prozesses gegen Dr. Petrig gewesen
'sei, ob sie einstehen würden. Der. Brief. vom 3. ~ärz
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Obligationenrecht. N° 51.
1923 befindet sich nicht bei den Akten, sodass das Bundes-
gericht gehalten ist, nach der Bedeutung, die ihm die Vor-
instanz gibt, eine Mahnung anzunehmen. Die Anfrage
ist übrigens am 23. Juni 1923 wiederholt worden, und
in einer doppelten Aufforderung, sich zu erklären, kann
sehr wohl eine Mahnung erblickt werden, auch wenn die
Frageform im Briefe gewählt ist (OR Art. 102). Dass
Schnyder nach der Mahnung nicht unverzüglich vor-
gegangen ist, sondern zuerst den erfolglosen Prozess gegen
Dr. Petrig durchgeführt hat, schadet nicht.
Aber auch wenn in den durch die Kläger als blosse
Anfragen hingestellten Briefen keine gültige Mahnung
zu erblicken wäre, müsste die Zinsschuld seit dem von
der ersten Instanz festgelegten, für den Beklagten rechts-
kräftig gewordenen D~tum geschützt werden.
Nach
Art. 148 Abs. 2 OR hat der Solidarschuldner Rückgriff
auf seine Mitschuldner für den zu viel bezahlten Betrag;
damit stimmt Art. 497 Abs. 2 überein. Ob man diesen
Rückgriff aus Auftrag, Geschäftsführung ohne Auftrag
oder mit dem gesetzlichen übergang des Anspruches
begründet, macht nichts aus; die Verzinslichkeit, die .
durch Art. 402 und 422 OR zugunsten des Beauftragten
und negotiorum gestor vorgesehen ist, gilt auch bei
Berufung auf den gesetzlichen, nicht vertraglichen Über-
gang des Gläubigerrechtes (vgl. R008, über die Subroga-
tion nach schweizerischem Recht, S. 40).
51. Auszug a.us dem Urteil der I. mvibbteilung vom 1.
Juli 1931 i. S. Itüng gegen P. Gimmi " Oie.
K 0 n kur ren z ver bot im Dienstvertrag.
Der Dienstherr verliert seinen Anspruch wegen Verletzung deaael.
ben auch daun, wenn die Aufhebung des Vertrages durch
ordentliche . Kiindigung geschehen ist,. sofern er durch sein
Verschulden dem Dienstpflichtigen einen wichtigen Grund
gegeben hat.
ObligaHollonrecht .. x" 51.
Der Begriff des wichtigen Grundes nach OR Art. 360 Ahs. 2
stimmt mit demjenigen des Art. 352 OR nicht iiberein;. nl\('h
Art. 360 Abs. 2 genügt ganz allgemein ein Grund, der vernünfti-
gerweise einen erheblichen • .\nlass zur Kündigung bildet.
A. -
Durch Dienstvertrag vom 24. November 1923
stellte die Beklagte Firma P. Gimmi & eie, Papierhandlung
in St. Gallen den Kläger, Willy Küng, als Reisenden für
die Westschweiz, Basel und einen Teil des Kantons Bern
an. Sein Monatsgehalt betrug ursprünglich 300 Fr. Ulld
wurde im Laufe der Zeit auf 525 Fr. erhöht. Ausserdem
erhielt er eine Umsatzprovision von 2 % auf den von ihm
eingebrachten Aufträgen, und es wurden ihm die Spesen
vergütet. Für allfällige Unregelmässigkeiten hatte er der
Dienstherrin eine Kaution zu stellen, die zuletzt in einem
Stammanteil der Schweizerischen Volksbank von 1000 Fr.,
einer Obligation von Dubied & eie von 1000 Fr. und drei
Obligationen der Hypothekarbank Winterthur von zu-
sammen 1500 Fr. bestand. ZUfer 14 des Vertrages be-
stimmte: «Ferner verpflichtet sich Herr Willy Küng,
während zwei Jahren nach seinem eventuellen Austritt
aus der Firma P. Gimmi & eie weder auf dem Gebiet
hiesiger Stadt, noch auf dem Gebiet derjenigen Kantone,
die Herr Willy Koog für die Firma P. Gimmi & eie be-
reiste, weder ein gleiches Geschäft wie da.sjenige der Firma
P. Gimmi & eie zu gründen oder zu führen, noch in irgend-
welcher Weise in einem solchen beteiligt. oder betätigt
zu sein. Die Konventionalstrafe beträgt 5000 Fr., welch
letzterer Betrag sofort nach Verletzung des Vertrages
ausbezahlt werden müsste. »
Auf Ende Oktober 1929 kündigte der Kläge~d.en Vertrag.
Dann trat er sofort als Reisender bei E. Ziegler-Huber,
Papiere en gros, in Zürich ein, um für diese Firma dasselbe
Gebiet zu bereisen, wie für die Beklagte. Als er von dieser
Bezahlung des ausstehenden Monatssalärs von 525 Fr.
und der angeblich ausstehenden Provision von 350 Fr.,
sowie Herausgabe der hinterlegten Wertschriften ver-
langte, wurde ihm dies unter Berufung auf die übertretung
des ·Konkurrenzverbotes verweigert.