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Obligationenrecht. No 33.
II. OBLIGATIONENRECHT.
DROIT DES OBLIGATIONS
33. Arret de la. Ire Section civile du 7 mars 192B
dans la cause Caselma.nn contre Sooiete
pour la. ieglementa.tion en Suisse da procluits pharma.ceutiques
et hygieniques specia.lises pa.r des ma.rques deposees.
Il n'est ni immoral ni illicite que des fabricants de produits
.
de meme genre, proteges par des marques, s'unissent tant
pour la defense des droits que leur confere la legislation sur
la propriete industrielle que pour reglementer et faire obser-
ver les conditions de vente desdits produits (consid. 2).
N'est pas contraire a la loi ui aux mreurs le fait par nn fabricant .
de fixer aux revendeurs de ses produits des prix minima
(consid. 3).
Le boycott n'est ni illicite ni contraire aux mreurs lorsque c'est
le seul mo yen propre a amen er un cocontractant a tenir
des engagements qu'il viole sciemment et systematiquement,
pourvu que la mise en reuvre du boycott ne cause pas au
boycotte un dommage hors de proportion avec l'utilite
qu'il represente pour le boycottant (consid. 6).
A. -
Le 3 septembre 1920, une societe cooperative
s'est constituee a Geneve sous le nom de Socieli pour
la reglementalion en Sllisse de produils pharmaceuiiques
et hygieniques specialids par des marques deposees.
A teneur de la preface du catalogue des specialites
reglementees (edition du 1 er mars 1923, p. IV): ((La
Societe est composee de fabricants de specialites, suisses
et etrangeres ... Ces fabricants s'engagent a se solidariser
dans la repression des infractions aleurs conditions de
vente, de sorte que les detaillants qui viendraient a ne
pas ob server ces conditions pour une seule specialite se
verraient appliquer les sanctions prevues par tous les
lllembres de la Societe. -
Les fabricants, en fixant des
tarifs minima, ont voulu prevenir l'avilissement conse-
cutif des marque's de leurs specialites. -
Ponr tout
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cOlllmer<;ant, intermediaire ou detaillant, l'achat de
produits reglementes entraine, . a raison des marques
dont ces produits sont revetus, l'obligation de se confor-
mer strictement aux conditions de vente arretees par
le fabricant. -
Pour bien preciser la situation respective
des intermMiaires et detaillants vis-a-vis des fabricants
et pour determiner clairelllent l'obligation qui resulte
pour eux de la detention de ces produits, Ia Societe
a pris la decision de demander a chaque detaillant la
signature d'un engagement precisant ces obligations.
Hant entendu que tout acheteur qui se refuserait a
cette signature perdrait le droit de recevoir lesdits
produits, tant du fabricant lui-meme que des grossistes. »
Le 6 juin 1921, le pharmacien Caselmann a sigue
l'engagement dit des detaillants. Il etait gerant de la
Pharmacie de la Palud, anc. Morin & Oe, a Lausanne,
pharmacie appartenant a la Societe anonyme « Produits
chimiques et pharmaceutiques de la Palud ». Dans la
suite, un conflit eclata entre Caselmann et la Reglemen-
tation au sujet de cet engagement.
Le Syndicat des interets de la pharmacie suisse est
une personne morale distincte de la Reglementation,
La S. A. de la Palud faisait partie du syndicat, tant
pour son comlllerce en gros que pour son commerce en
detail. Le Journal suisse de Pharmacie du 30 mars
1922, p. 184, informe ses membres de ce que' «(Ie Comite,
lors de sa seance du 22 ct., a exclu du sein du Syndic~t
la maison
« Produits pharmaceutiques et chimiques
de Ia Palnd S. A.)), a Lausanne, ainsi que la Pharmacie
de la Palud qu'elle englobe ».
Les motifs de l'exclusion resultent du passage suivant
du rapport annuel du Comite du syndicat pour I'exer-
cice 1921/1922 (Journal suisse de Pharmacie, N° du
11 janvier 1923, p. 20) : (La maison Produits chimiques
et pharmaceutiques de la Palud S. A. a Lausanne (direc-
teur N. Bonstein) -
comprenant aussi la Pharmacie
de la Palud (gerant H. Caselmann) -
ayant fait une
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tentative ressemblant aux pratiques des rabaisiennes,
nous avons ete obliges d'exclure cette maison de notre
Syndicat et de faire opposition en declarant le boycottage
des marchandises. »
Le 19 mai 1922, la Pharmacie de la Palud faisait parai-
tre dans la « Feuille d'avis de Lausanne » une annonce
dans laquelle elle donnait un aperl,(u de ses prix : 9 pro-
duits reglementes etaient offerts en vente a un prix
inferieur a relui du catalogue de la Reglementation.
La Reglementation invita Caselmann, le 22 mai 1922,
a se conformer a ses engagements. Caselmann ne tint
pas compte de cet avertissement. En date du 6 juin
1922, nouvelle lettre de la Reglementation: « ... Les
produits suivants ont ete vendus par vous, les 2 et 3
courant : (liste des produits ...). -
En outre, ces produits
ne sont pas munis de la vignette de la Reglementation. -
En raison de ces nouvelles infractions notre Direction,
en application de l'art. 5 de votre engagement, adeeide
de vous infliger la peine contractuelle de 100 fr. par
infraction, au total 500 fr., que nous vous invitons a
nous verser d'ici au 10 courant, et en outre de vous
radier des ce jour de la liste des signataires d'engagement
envers la Reglementation. »
B. -
Caselmann n'ayant pas acquitte la penalite dans
le delai fixe, la Reglementation l'a assigne, le 14 juillet
1922, devant le Tribunal de premiere instance de Geneve,
en paiement de 500 fr. avec interets de droit. La demande-
resse a conclu en outre a ce qu'il soit fait defense au
defendeur « de vendre au-dessous des prix fixes par les
fabricants, tous produits reglementes ou des produits
reglementes sans l'etiquette de la Reglementation et
cela jusqu'a epuis~ment de son stock ».
Entre temps, Caselmann avait fait -paraitre dans
la Feuille d'avis du 8 juin 1922 une nouvelle annonce,
par laquelle il offrait en vente desproduits reglementes
a un prix inferieur a celui qui etait indique dans le
catalogue de la Reglementation, et cette derniere lui
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avait inflige, par lettres des 26 juin, 5 et 12 juillet 1922,
des amendes de 100 fr., 200 fr. et 100 fr.
Dans ces deux dernieres lettres, la Reglementation
invoquait l'art. 4 in fine de l'engagement, soit la clause
imposant au signataire le respect de l'engagement,
meme apres expiration de celui-ei, jusqu'a epuisement
du stock de produits reglementes, -:- tout en reservant
a Caselmann la preuve d'une autre provenance du
produit.
Caselmann s'etant borne arepondre, Je 13 juillet,
qu'il n'etait pas d'accord avec les lettres des 5 et 12
juillet, la Reglementation l'assigna derechef en paiement
de 400 fr., montant des nouvelles peines prononcees.
Les deux causes ont ete jointes.
Le defendeur a conclu, le 23/27 octobre 1922, au
deboutement de la demanderesse et a ce qu'elle soit
condamnee reconventionnellement a lui payer, avec
interets de droit, la somme de 5000 fr. a titre de dom-
mages-interets.
Par jugement du 6 janvier 1926, le Tribunal de pre-
miere instance de Geneve a rejete tant la dem nde
principale que la demande reconventionnelle.
La Cour de Justice civile du canton de Geneve, devant
laquelle le dHendeur aporte sa reclamation a 10 000 fr.,
a, par arret du 22 novembre 1927, confirme le rejet des
conclusions reconventionnelles, mais admis la demande
principale et condamne le dHendeur a payer a la demande-
resse les sommes de 400 et 500 fr. avec interets de droit.
C. -
Caselmann a recouru en rHorme au Tribunal
federal. Il reprend ses conclusions liberatoires et recon-
ventionnelles.
L'intimee a conclu au rejet du recours et a la confir-
mation de l'arret attaque.
Slatuant sur ces faits et considerant en droit :
A. -
Demande principale.
1. -
Le defendeur s'est engage principalement a
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vendre au public les produits pharmaceutiques et hygh~
niques reglementes « aux derniers prix et conditions
fixes par le fabricant ». Cet engagement etait sanctionne
par une c1ause penale, au sens des art. 160 et sv. CO.
La peine etait fixee a 100 fr. au minimum pour chaque
infraction, outre la radiation de Caselmann de « la liste
des clients autorises aux membres de la Reglementation
et aux marchands en gros pour la vente des specialites
reglementees», une sanction ne pOllVant toutefois etre
prononcee, pour une premiere infraction, qu'apres aver-
tissement dftment signifie.
Le defendeur oppose a la demande notamment les
exceptions suivantes:
10 La Reglementation ayant un but illicite et con-
traire aux mreurs n'a pas la personnalite (art. 52 a1. 3
CCS), de sorte qu'elle ne saurait etre titulaire de droits
ni les exercer.
20 Subsidiairement : La clause penale sanctionne une
obligation nulle, parce qu'illicite et contraire aux mreurs
(art. 20, al. 1 CO).
2. -
Considerant sur la premiere exception :
D'apres l'art. 52 al. 3 CCS, « les societes et les etablis-
sements qui ont un but illicite ou contraire aux mreurs
ne peuvent acquerir la personnalite ».
Ce qui est determinant, d'apres cette disposition,
c'est l'illegalite du hut et non des moyens que Ia societe
ou l'etablissement met en reuvre pour l'atteindre. Si
une societe eherehe a atteindre un but Hcite et conforme
aux mreurs par des moyens illicites ou contraires aux
mreurs, elle n'en acquiert pas moins la personnalite.
Le recours aux moyens prohibes constituerait ou bien
un acte illicite ou immorsl engageant Ia responsabilite
de la personne juridique et celle de ses organes qui y
ont pris part (art. 55 a1. 2 et 3 CCS, art. 41 CO), ou bien
creerait des rapports juridiques illicites ou contraires
auxmreurs, et partant nuls (art. 20 aLl CO; sic HAFTER,
Obligationenrecht. ::X O 33.
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note 25 sur art. 52 CCS; contra EGGER, note 5 b B
sur art. 52 CCS).
Les buts d'une societe apparaissent de ses statuts,
a moins que la societe ne dissimule ses fins reelles, qu'il
appartient alors im juge de rechercher sans s'arreter
ades enonciations inexactes (v. EGGER, loc. cit.).
D'apres ses statuts, la Reglementation a pour but:
« a) de defendre la propriete et Ia valeur des marques
deposees par ses membres;
» h) de reglementer les conditions de vente des spe-
cialites pharmaceutiques et hygieniques;
» c) de developper Ia bonne entente entre les membres
de la societe, d'une part, Ies grossistes et detaiHants,
d'autre part, et notamment de servil' d'intermediaire
dans les differends qui pourraient surgir entre les parties. »
ad a) et c) On ne voit pas en quoi le premier et Ie dernier
buts seraient contraires a Ia loi et aux mreurs. Il n'est
ni immoral ni -illicite que des fabricants de produits
du meme genre, proteges par des marques, s'unissent
tant pour Ia defense des droits que leur confere la Jegis-
lation sur Ia proprit~te industrielle, que pour affermir Ia
bonne entente entre eux et les commer~nts, grossistes
et detaillants qui travaillent avec eux ou s'occupent de
la vente des articles fabriques par eux.
ad b) Reste le second but statuaire: Reglemellter
les conditions de vente des specialites pharmaceutiques
et hygh~niques, ou. -
seion les termes plus precis de
la preface du catalogue et de Ia circulaire du commen-
ce me nt de 1921 -
unir les fabricants en vue de la
repression des infractions aleurs conditions de vente,
ces conditions comprenant notamment la fixation, par
chaque fabricant, du prix de vente de ses produits aux
dHaillants, aux mMecins et au public. Car ce n'est pas
Ia Regiementation qui fixe ce prix, c'est Ie f9bricant
Iui-meme. La demanderesse ne peut intervenir que sur
un point: Le prix aux detaillants doit tenir compte
de Ia remise ratifiee par Ia Commission des specialites
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Obligationenrecht. No 33.
de la. Societe suisse de pharmacie, c'est-a-dire qu'entre
le 'pnx po~r les detaillants et le prix pour le public il
?01~ y a':01r une marge assurant aux detaillants un gain
Juge sufflsant par ladite commission. La Reglementation
ne supprime donc pas la libre concurrence entre les
fa?ricants, pour autant que leurs produits peuvent se
faire, conc~rrence; son but est de rendre plus efficace
la repre~l?n de toute violation, par les commer~ants,
des condltIons de vente fixees par les fabricants. Un
commer~?n~ ~ui n:observerait pas ces conditions pour
une spe~lahte seralt prive non seulement des produits
du. fabn,cant de cette specialite, mais aussi des pro-
dUlts
reglementes fabriques
par tous les autres
membres de!a ~eglementation. La fixation des' prix de
~ente aux detaIlIants tend en revanche a supprimer la
I~re. concurrence entre grossistes, d'une part, entre
detrullants, d'autre part, aux fins d'empecher l'avilisse-
ment des prix, et l'avilissement consecutif des marques.
,. Quant a. l'emploi de la vignette, il tend a empecher
ImtroductlOn sur le marche suisse de produits destines
par les. fabricant.s au marche etranger. Par exemple,
un fabncant fabnque en Suisse, et en Suisse seulement
une specialite. Il vend cette specialite en Suisse a u~
c:rta,i~. p:ix et, .a .l'e~r?nger, dans u~ pays a ~hange
deprecIe~ a un pnx mfeneur. Le prix. de vente au public
est aussI, dans le pays etr~nger, inferieur au prix de
vente au public en Suisse. Le fabricant a interet a ce
~~e les pharmac~es suisses ne s'approvisionnent pas a
I etranger, ce qm aurait pour consequence de reduire
ses benefices. -
Ou bien un fabricant fabrique la meme
specialite dans deux. fabriques, l'une situee dans un
pays etranger a monnaie depreciee, l'autre situee en
Suisse. A l'etranger, il vend ce produit meilleur marche
q~'en Suisse, parce que dans sa fabrique etrangere il
1m conte moins eher. Il a interet a ce que les pharmaciens
suisses achetent les produits de la fabrique suisse. _
Ou bien encore un fabricant produit a l'etranger, dans
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un pays a monnaie deprecit~e, une specialite qu'il vend
en Suisse plus cher que dans le pays d'origine. Il a interet
a ce que les pharmaciens suisses n'aillent pas acheter
ce produit chez des grossistes du pays d'origine. -
En
un mot, les fabricants ont actuellement interet ä limiter
territorialement le droit de revente de leurs produits,
et l'institution de la vignette rend plus efficace la re·
pression des infractions aux clauses reglant la repartitiOll
territoriale. Cette institution rentre aussi dans la regle-
mentation « des conditions de vente des specialites
pharmaceutiques et hygil~niques» (litt. b des statuts).
Le second but statutaire ainsi decrit n'est ni illicite,
ni contraire aux mreurs.
A la difference des Etats-Unis d'Amerique (Ioi Sher-
mann du2 juillet 1890 et toute une serie de lois poste-
rieures) et de I'Allemagne (Verordnung gegen Miss-
brauch wirtschaftlicher Machtstellungen, du 2 novembre
1923), il n'ex.iste en Suisse aucune loi penale, civile
ou administrative, sur les cartels qui serait applicable
aux societes se proposant de reglementer les conditions
de vente de certains produits.
A l'appui de sa these, le defendeur invoque les art. 13
et 33 du reglement vaudois du 9 mai 1921, concernant
les pharmacies, etc. :
((Art. 13 : Les pharmaciens doivent etre const~mment
pourvus des medicaments mentionnes dans la pharma-
copee helvetique en vigueur; ils doivent se conformer
exactement a ses prescriptions pour la qualite des drogues,
leur conservation, ainsi que pour la preparation des medi-
caments simples et composes.
((Art. 33: Les pharmaciens sont tenus d'executer
les formules magistrales conformement aux prescriptions
medicales et les preparations officinales conformement
aux formules inserees dans la pharmacopee helvetique. »
Ces dispositions de droit adininistratif mettent :l la
charge des pharmaciens (l'obligation de se pourvoir de
certaines specialites, mais elles l1'imposent nullement aux
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Obligationenrecht. Ko 33.
fabricants de ces specialites l'obligation de les vendre
ci. tous les pharmaciens,ni surtout de les vendre ci. des
conditions determinees. D'ailleurs, le but de la Regle-
mentation n'est pas de s'opposer ci. ce que les specialites
reglementees soient vendues aux pharmaciens, ou a
certains d'entre eux, mais plutöt d'assurer le respect,
par les pharmaciens acheteurs, des conditions de rev.ente
ci. eux imposees. En interpretant les art. 13 et 33 du
reglement vaudois comme le dMendeur le voudrait, on
abo~tirait a ce resultat absurde que, par ex., si un phar-
maclen, de solvabilite douteuse, fait une commande
que le fabrieant n'execute pas, il aurait le droit de la
faire executer en invoquant l'art. 13.
Licite, 1a reglementation instituee par la demande-
resse n'est pas non plus contraire aux mreurs. Dans
un arrH du 30 mars 1896, Vögtlin c. Geissbühler et
consorts (RO 22 p. 175 et sv.), 1e Tribunal federal a
juge qu'« on ne saurait voir en principe une chose con-
traire aux bonnes mreurs '" dans le faft que des personnes
exer~ant la m~meprofession s'entendent au sujet de
la maniere dont elle doit etre exercee ». Le Tribunal
federnl a confirme cette jurisprudence dans toute une
serie d'arrets (RO 31 II p. 914/i5; 32 II p. 364; 33 II
d. 116 et sv.; 37 II p. 211; 39 II p. 251).
A ce. principe, la jurisprudence fait toutefois une
exeeption : Le but du syndicat professionnel cesse d'elre
eonforme aux mceurs lorsqu'il implique une exploitation
abusive du public, soit une hausse factice des prix (RO 31
II p. 915, et 33 II, p. 117). Tel n'est pas le eas en l'espece.
La Reglementation n'intervient en effet directement
dans Ia fixation des prix que sur un seu1 point: Elle
veille, par l'entremise de la Commission des speeialites
de la Soeiete suisse de Pharmacie, ({ arobservation du
taux normal des remises » aux pharmaciens. La remise
aux detaillants, consideree comme normale par la
Reglementation, est, d'apres Caselmann 1ui-meme (p. 5
de son memoire du 27 octobre 1922), de 30 a 35 % du
Obligationenrecht. N° 33.
16f'
prix de vente au public. Le defendeur ne pretend pas
que cette remise -
qui ne constitue pas un: benefice net,
mais un benefice brut -
soit ex.cessive; au contraire, dans
son memoire du 27 octobre 1926, page 19, il dit : « Sieur
Caselmann est pharmacien. Pour que son eommeree
puisse subsister, il faut qu'il puisse aeheter des specialites
au prix. de detail, moins la remise reglementaire de
33 %.) Et dans sa declaration de recours, pages 5 et 6,
on lit: « Quant aux frais generaux., ils sont supportes
presque ex.clusivement par le detaillant, dont le benefice
ne depasse jamais 33 % quel que soit le prix de base
et auquel aucun reproche ne peut done etre adresse.)
Il n'y a done rien de contraireaux mceurs dans !'inter-
vention de 1a Reglementation pour garantir aux detail-
Iants une remise qui n'apparait pas eomme usuraire.
L'influence . directe de la Reglementation s'arrete a
la remise faite aux detaillants. Ce sont les fabricants
eux-m~mes qui fixent le prix de vente aux detaillants
et, eventuellement, la remise aux grossistes. Ils en ont
incontestablement le droit, d'apres Tart. 1 CO. Si le
prix de vente aux detaillants et la remise aux grossistes
sont excessifs et permettent aux fabricants et aux gros-
sistes de realiser des gains usuraires, la Reglementation
n'en est pas responsable. La concurrence entre fabricants
subsiste du reste.
En dehors de la « remise aux detaillants)), la Regle-
mentation n'influe qu'indirectement sur les prix, en
rendant plus effica"ce la repression des infractions a Ia
condition des fabricants conceruant la fix.ation du prix
de vente au public ct' a celle relative a la repartition
territoriale des produits.
La premiere condition se justifie par l'interet eommun
legitime des fabricants ci. ce que leurs produits ne soient
pas l'objct de manreuvres c(rabaisiennes)), etc., qui
finiraient par avilir la marque, et a ce qu'une partie
des detaillants ne soient pas ruines par le gachagc des
prix. Elle tend a empecher, par ex.emple, qu'une grande
1iO
Obligationenrecht. N° 33.
pharmacie, pour supplanter la concurrence, se contente
d'une marge de gain de 10 ou de 20 %, au lieu de 30
a 33 %.
La seconde condition met obstacle a ce que le grossiste
ou le detaillant profite des prix plus favorables faits
par les fabricants dans les pays a monnaie depreciee.
Outre la consideration que Ie profit de cette operation
ne reviendrait pas necessairement au public, il y a lieu
d'observer que les fabricants ont un interet legitime a
]a repartition territoriale de leurs produits. Le COllt
de ces derniers n'est en effet pas identique dans tous
les pays, meme s'il s'agit de produits provenant d'une
seule et meme fabrique. On sait que les frais de publicite
sont considerables en matiere de specialites pharma-
ceutiques et hygieniques. Or, le fabricant suisse, pour
chaque produit vendu en Suisse, depense dans la regle
plus que pour chaque produit vendu dans un pays
a monnaie depreciee, a la condition, bien entendu, que
la publicite ait la meme intensite dims les deux pays;
et, pour le fabricant d'un pays a monnaie depreciee,
la publicite coute· davantage en Suisse que dans son
pays. Le recourant objecte en vain qu'il est tenu compte
des frais de publicite dans Ie budget general du fabricant.
Sans doute le fabricant inscrit-il ces frais dans son bilan
sous une seule rubrique, mais cela n'exclut nullement
qu'en realite ces frais sont faits dans differents pays et
que la publicite coute en regle generale moins cher dans
les pays a change bas que dans les pays a change eleve.
Et s'il s'agit de produits fabriques en meme temps en
Suisse et dans un pays a monnaie depreciee, le prix de
revient -
on l'a deja observe -
est moins eleve dans
ce dernier pays, ce qui permet de vendre meilleur marche.
Le fabricant a donc interet a ce que ses produits fabriques
a l'etranger ne viennent pas faire cöncurrence en Suisse
a ses produits fabriques dans ce pays ou, dans la fixation
de ses prix, d'une fac;on generale, il a un interet legitime
a tenir compte de la puissance d'achat de la monnaie
du pays dans lequel il place sa march~mdise.
Obligationelll'echt. N° 33.
1 i1
11 y a lieu de tenir compte aussi du fait constate par
l'instance cantonale que la demanderesse a eu, a diverses
occasions, une influence moderatrice sur les prix. Les
reductions par elle obtenues ont meme provoque des
protestations de la part des detaillants, forces de vendre
moins eher des stocks payes a un taux eleve (voir la
lettre du 14 fevrier 1925 de la Droguerie du Balancier
S. A., a Neuehatei, adressee a la Reglementation et le
Journal de :Pharmacie du 7 juin 1924, p. 334). Le recou-
rant attaque, il est vrai, mais a tort, cette constatation
comme etant contraire aux pieces du dossier; elle
repose sur une serie de pieces produites par la demande-
resse dans son proces contre la Palud S. A. (doss. U,
cote 8, pieces 108, 109, 110, 111, 112, 113).
Pour etablir la pretendue contrariete avec les pieces
du dossier, le recourant invoque les communiques parus
dans quatre numeros du Journal suisse de Pharmacie,
les 17 et 31 mai, 7 juin et 1 er novembre 1924. Mais ces
pieces montrent au contraire l'action deIn. demanderesse
pour faire baisser les prix malgre l'opposition des fabri-
cants et des detaillants de !'interieur du pays, non
atteints ou moins atteints par la concurrence des
pharmacies etrangeres (v. notamment Journal suisse de
Pharm. du 17 mai 192 4, p. 291).
On ne saurait traiter d'immoral le but de la Regle-
mentation, meme si I' on devait rendre celle-ci entieremen t
responsable du prix de vente au public. Car on se heur-
terait alors a la constatation faite souverainement par
l'instance cantonale que les benefices des fabricants
(les remises aux grossistes, 10 a 15 % d'apres le defendeur,
ne sont pas excessives) ne depassent pas 30 a 35 %, ce
qui n'est point usuraire.
.
La premiere exception de la partie defenderesse, tiree
de l'art. 52 al. 3 CCS, est en consequence mal fondee.
3. -
Sur la seconde exceptioIl:
Le fait que la demanderc;;se se propose un but qui
n'est ni illicite ni immoral n'exclut pas que, pour
l'atteilldre, elle puisse recourir ades moyens contraires
172
Obligationenrecht. No 33.
a la loi ou aux mreurs. C'est ce que pretend le recourant.
Il traite son engagement de nuI, en vertu de l'art. 20
al. 1 CO, parce qu'il aurait pour objet une chose illicite
ou contraire aux mreurs.
Le defendeur s'est oblige essentiellement a respecter et
a faire respecter les prix de vente au public fixes par les
fabricants.
De meme que le fabricant peut, en regle generale,
mettre en vente ses produits au prix qui lui convient
et vendre moins eher que ses concurrents, de meme le
commen;ant a, en principe, le droit de vendre ses mar-
chandises au prix qu'il lui plait de cteterminer. Mais on
ne saurait, toutefois, contester au fabricant, dans de
nombreux. cas, un interet legitime a fixer lui-meme les
prix. aux-quels les revendeurs devront mettre ses produits
en circulation, ou tout au moins, comme en l'espece,
des prix. minima. n se peut que le fabricant veuille
assurer un benefice suffisant aux detaillants, afin de
les interesser a la vente; il se peut" aussi qu'il eraigne
que sa marque ne soit avilie par un avilissement des
prix, ete ... Le fabricant impose, dans ees cas, a son client
l'obligation de ne revendre qu'a un eertaiIl prix ou de
ne pas revendre au-dessous d'un eertain prix, et l'obli-
gation, en cas de revente a un autre intermediaire, d'exiger
de celui-ci un engagement analogue. Pareille clan se,
inseree dans le eontrat de vente entre le fabricant et
son client, n'est ni illicite 'ni immorale; le Tribunal
federal l'a reeonnu (RO 24 II p. 434 et sv.). Et elle
ne le devient pas par le fait que tons les fabricants de
la meme marchandise ou de marchandises du meme
genre s'unissentpour en imposer le respeet aleurs clients
(v. RO 33 II, p. 166 et ce qui a ete dit plus haut sur le
droit de coalition professionnelle).
B. -
Demande reconventionnelle.
6. -
Le defendeur reclame a la demanderesse 10 000 fr.
Obligationenrecht. N° 33.
173
a titre de reparation du dommage qu'elle 1ui aurait
cause par sa mise a !'index.
Les deux. instances cantonales reIevent avec raison
qu'en tout cas .ce dommage n'aurait pas etecause a
Caselmann, simple gerant de la Pharmacie de la Palud,
mais a 1a proprietaire de eelle-ci, la S. A. Produits chi-
miques et pharmaeeutiques de la Palud, seule qualifiee
pour en demander, le cas eeheant, la reparation. Le
reeourant affirme que la Reglementation elle-meme
n'a jamais invoque ce moyen, souleve d'office par la
Cour. C'est inexact. A page 10 du memoire d'appel de
la demanderesse, du 7 deeembre 1927, on lit: « •• ' en
appel pas plus qu'en premiere instanee sieur Caselmann
ne peut justifier d'un prejudice quelconque, ni meme
en donner les elements)). C'est d'ailleurs une question
de proeedure cantonale que celle de savoir dans quelle
mesure 1es instanees cantonales peuvent examiner d'offiee
des moyens que les parties n'ont pas invoques. Le
defendeur objeete, en outre, qu'il est administrateur de la
S. A. de la Palud et par consequent aetionnaire. Cela est
vrai, mais la societe anonyme est une personne morale
qui fait valoir ses droits par l'intermediaire de ses organes,
et les actionnaires comme tels ne peuvent intenter que
l'aetion ·en responsabilite des fondateurs et des admi-
nistrateurs (art. 671 et 674 CO). Le defendeur allegue,
enfin, qu'il a une participation aux benefices de 1a
Pharmacie de la Palud : c'est 1:\ une allegation nouvelle
et rart. 80 OJF s"oppose a ceque le Tribunal federal
1a preune en consideration.
Mais la demande reeonventionnelle devrait etre rejetee
meme si le defendeur avait subi personnellement un
dommage, ou s'i} etait cessionnaire du droit pretendu
de la Palud S. A. a la reparation du dommage qu'elle
aurait subi dans sapharmacie de la Palud, ensuite de
la mise a l'index.
La Reglementation n'a raye Caselmann que le 6 juin
1922. Cette radiation impliquait un boyeottage (ou
AS 54 II -
1928
13
174
ObIigationenrecht. N° 33.
mise a !'index) negatif, les fabricants affilies a la Regle-
mentation ne livrant qu'aux signataires et les negociants
en specialites reglementees -
grossistes et detaillants -
s'etant engages a faire de meme. Mais, avant meme S8
radiation, Caselmann s'est delie de son chef le 2 mai
1922, de sorte que sa radiation n'a rien change a une
situation librement creee par lui. nest vrai que le defen-
deur croyait -
a tort du reste -
pouvoir arguer d'une
inexecution de la part de la Reglementation. Mais,
meme dans ce cas, le deiendeur aurait pu actionner la
demanderesse en execution et reclamer des dommages-
interets pour cause de retard, sans resilier le contrat.
En resiliant, d'ailleurs sans droit, le contrat, Caselmann
a renonce volontairement aux avantages qu'il lui pro-
curait, soit notamment _ a celui de voir figurer son nom
dans la liste des signataires.
Vouhlt-on faire abstraction de la resiliation du 2 mai
1922, la radiation en raison des nombreuses infractions
du defendeur n'en constituerait pas davantage une mise
a l'interdit illicite ou contraire aux mreurs. n suffit de se
reierer sur ce point a rarret du 15 septembre 1927 dans
la cause Cossmann contre Verband Schweizerischer Eisen-
warenhändler. Le Tribunal fMeral a adopte dans cet arre!
les motifs de l'instance cantonale, consistant essentielle-
ment a dire que le boycott n'a pas un but illicite ou
contraire aux mreurs lorsque c'est le seul moyen propre
a amener un cocontractant a tenir des engagements qu'il
viole sciemment et s)stematiquement, alors qu'il sait que
cette violation entrainera, par applicatioll d'une clause
du contrat, sa mise a l'index (v. aussi RO 36 II p. 562). 11
ne suffit pas, a la verite, que le but ne soit ni illicite ni con-
traire aux mreurs; il faut encore que les moyens employes
ne le soient pas non plus. Pendant longtemps, la juris-
prudence du Tribunal fMeral a declare illicite le recours
ades moyens de nature a aneantir l'existence economique
du boycotte. Le Tribunal reconnaissait a l'entrepreneur,
au commer~ant, a l'ouvrier un droit a ce que son existence
economique ne soit pas annihilee (RO 22 p. 175 et sv.;
Obligationenrecht. N° 33.
175
32 II p. 360 et sv., surtout p. 370 et sv.). Mais, plus
recemment, le Tribunal fMeral a juge que ce pretendu
droit ne rentre pas dans les droits de la personnalite,
proteges par l'art. 28 a1. 1 CO (RO 51 II p. 525 et sv.;
52 11 p. 383). Le premier de ces dem~ arrets (Joder
c. Schweiz. Metall- und Uhrenarbeiterverband, Sektion
Biel, du 26 novembre 1925) part de l'idee que les
moyens employes par ·l'auteur du boycott sont con-
traires aux bonnes mreurs lorsque leur mise en reuvre
cause au boycotte un dommage hors de proportion
avec leur effet utile pour le boycottant «(einen unver-
hältnismässig schwereren Schaden... als sie den Zwecken
des Verdrängers nützte »). D'apres cette nouvelle juris-
prudence, l'aneantissement economique n'est ni neces-
saire, ni suffisant pour que les moyens employes soient .
qualifies de contraires aux mreurs (cf. Journ. des Trib.
1926 p. 90). Au critere absolu, on a substitue un critere
relatif, celui tire de la proportion entre l'effet dom-
mageable de la contrainte et son effet utile. Or, .. en
l'espece, le dommage pretendument cause a la Pharmacie
de la Palud n'apparait pas comme particulierement
grave, car le defendeur a reconnu lui-meme, lors de
sa comparution personnelle, que, bien que boycottee
par la demanderesse, l'entreprise continue a prosperer.
D'autre part, la Reglementation a un interet vital a ce
que les detaillants non signataires de l'engagement ne
jouissent pas des avantages reserves aux signataires,
puisque, s'ils en jouissaient, les signataires denonceraient
immediatement leur engagement pour recouvrer leur
entiere liberte commerciale -
l'alienation d'une partie
de cette derniere ne trouvant alors plus de compensation
-
et la Reglementation aurait vecu.
Par ces motils, le Tribunal IMiml
rejette le recours et confirme rarret attaque.